Uitspraak
RECHTBANK te ‘s-GRAVENHAGE
nevenzittingsplaats Almelo
sector vreemdelingenrecht
regnr.: Awb 02/60983 MVV BE
UITSPRAAK
inzake: A,
geboren op [...] 1988,
B
geboren op [...] 1989,
van Joegoslavische nationaliteit, thans burgers van de staat Servië-Montenegro,
IND dossiernummer 9505.22.6124,
eisers,
gemachtigde: mr. J.W.J. Hopmans, advocaat te Groesbeek;
tegen: DE MINISTER VOOR BUITENLANDSE ZAKEN,
te 's-Gravenhage,
verweerder,
vertegenwoordigd door mr. P.M. Nederstigt-Buurke, ambtenaar ten departemente.
1 Procesverloop
1.1 Op 31 augustus 2000 heeft C, verder te noemen referente, bij de korpschef van regionaal politiekorps Gelderland-Zuid een aanvraag ingediend om een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) ten behoeve van eisers, haar zonen. Bij besluit van 13 september 2001, verzonden op 6 december 2001, heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Bij brief van 4 januari 2001 is daartegen bezwaar gemaakt. Op 25 april 2002 zijn referente en de gemachtigde van eisers gehoord door een ambtelijke commissie. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 8 juli 2002 ongegrond verklaard. Bij brief van 8 augustus 2002 is daartegen beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn bij brief van 4 september 2002 aangevuld. Verweerder heeft op 7 april 2003 een verweerschrift ingediend.
1.2 Het beroep is ter zitting van 25 april 2003 behandeld. Referente is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eisers. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
2 Toetsingskader
2.1 In deze procedure dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
2.2 Op 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) in werking getreden en is de Vreemdelingenwet (Vw) ingetrokken. Op grond van artikel 117, eerste lid, Vw 2000 wordt deze aanvraag aangemerkt als een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd.
3 Standpunten
3.1 Verweerder heeft de aanvraag afgewezen en het bezwaar ongegrond verklaard omdat de feitelijke gezinsband tussen eisers en referente geacht moet worden te zijn verbroken. De periode gedurende welke eisers en referente van elkaar zijn gescheiden tot de aanvraag om gezinshereniging, de zogenaamde referteperiode, bedraagt in onderhavig geval zes en een half jaar. Blijkens TBV 2002/4 wordt in het geval de scheiding tussen de ouder(s) en het kind vijf jaar of langer heeft geduurd, aangenomen dat de feitelijke gezinsband tussen de ouder(s) en het kind is verbroken. Dit lijdt slechts uitzondering, indien kortweg voor het kind geen aanvaardbare toekomst is weggelegd in het land van herkomst of het kind in een oorlogssituatie onvindbaar is geweest. Verweerder volgt eisers niet in hun stelling dat voor hen in het land van herkomst geen aanvaardbare toekomst is weggelegd. Eisers zijn een groot deel van hun leven grootgebracht in het gezin van hun vader. Middels bescheiden uit objectieve bron is niet aangetoond dat hij niet langer in staat zou zijn om voor eisers te zorgen. Het enkele gegeven dat de voogdij over eisers bij uitspraak van de rechtbank te Sabac van 15 maart 2000 is gewijzigd en is toegewezen aan referente, is hiertoe onvoldoende bewijs. Wat hier verder ook van zij, ter hoorzitting van de ambtelijke commissie is gesteld dat eisers ongeveer drie jaar geleden in het gezin van de grootouders zijn opgenomen, na ingrijpen van de Kinderbescherming. Alhoewel gesteld is dat de grootmoeder inmiddels op 28 april 2001 is overleden, is niet gebleken dat de grootvader naar objectieve maatstaven niet of nauwelijks voor eisers kan zorgen. In dit verband acht verweerder tevens van belang dat referente ter hoorzitting heeft aangegeven dat eisers inmiddels ouder zijn en beter voor zichzelf kunnen zorgen en dat de broer van referente vlakbij woont. Niet is gesteld of gebleken dat de broer van referente, indien nodig, niet zou kunnen bijdragen aan de opvoeding van eisers. Dat hij niet voor eisers zou willen zorgen omdat hij zelf al drie kinderen heeft, is niet middels objectieve bescheiden aangetoond. Voorts zijn eisers 13 en 14 jaar oud en hebben zij hun hele leven in Joegoslavië gewoond, zodat zij geacht kunnen worden aldaar te zijn geworteld. Ten overvloede merkt verweerder op dat ook op grond van het oude beleid, welke conform het gestelde in TBV 2002/4 niet van toepassing is, geconcludeerd zou zijn dat de gezinsband tussen eisers en referente is verbroken.
Voorts betekent de weigering om eisers toe te laten geen schending van het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven, zoals bedoeld in artikel 8 EVRM Pro. Niet is gebleken van dusdanig bijzondere feiten of omstandigheden dat uit het respect voor hun familie- of gezinsleven de positieve verplichting voortvloeit eisers hier te lande verblijf toe te staan. Nu eisers immers niet voldoen aan het terzake gevoerde gezinsherenigingsbeleid, kan niet worden geoordeeld dat bij afweging van het belang van eisers en referente en het belang van de Nederlands overheid op handhaving van het toelatingsbeleid, aan het eerste belang overwegende betekenis moet worden toegekend. Immers, in het ter zake gevoerde beleid is reeds in zijn algemeenheid een afweging gemaakt tussen het belang van eisers en referente op uitoefening van familie- of gezinsleven en het belang van de Nederlandse overheid. Van zodanig bijzondere omstandigheden dat die belangenafweging in casu tot een ander resultaat zou moeten leiden, is niet gebleken. Voorts is niet gebleken van een objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen.
3.2 Eisers stellen zich op het standpunt dat de feitelijke gezinsband met referente nimmer verbroken is geweest. De door verweerder gestelde referteperiode van zes en half jaar is onjuist. Referente heeft immers reeds meerdere malen voorafgaand aan onderhavige mvv-aanvraag getracht een mvv ten behoeve van gezinshereniging aan te vragen. Omdat referente echter (nog) niet voldeed aan de bestaansmiddeleneis werd haar door de vreemdelingendienst te kennen gegeven dat een dergelijke aanvraag geen zin zou hebben. Eisers menen dan ook dat met bedoelde pogingen van referente rekening dient te worden gehouden, zodat de referteperiode van vijf jaar niet is overschreden en sprake is van een feitelijk gezinsband.
Voor zover wel zou worden aangenomen dat de referteperiode van vijf jaar is overschreden, zijn eisers van mening dat voor hen in het land van herkomst geen aanvaardbare toekomst is weggelegd. Tot medio april 2001 zijn eisers feitelijk verzorgd en opgevangen door hun oma. Op 28 april 2001 is hun oma overleden en sedertdien verblijven eisers bij hun opa. Hun opa is echter 56 jaar oud, heeft een slechte gezondheid en is niet in staat hen adequaat op te vangen en te verzorgen. Ook kunnen eisers niet worden verzorgd door hun biologische vader. Deze verwaarloosde eisers zodanig dat ingrijpen van de Kinderbescherming noodzakelijk was en de voogdij werd overgedragen aan referente. Op grond van het wangedrag van hem zag referente zich genoodzaakt haar land te ontvluchten. Daarnaast kan de broer van referente ook niet zorgen voor eisers. Hij heeft genoeg aan zijn eigen kinderen en wenst niet te worden belast met de verzorging en opvoeding van eisers.
Eisers achten de weigering om hier te lande met hun moeder het familie- of gezinsleven te onderhouden in strijd met artikel 8 EVRM Pro. Op grond van bijzondere omstandigheden zijn eisers van oordeel dat op basis daarvan in ieder geval de positieve verplichting bestaat hen in het kader van gezinshereniging in Nederland toe te laten.
4 Overwegingen
4.1 Ingevolge artikel 2.3, eerste lid, onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) moeten vreemdelingen, die zich naar Nederland begeven voor een verblijf aldaar van langer dan drie maanden, voor toegang tot Nederland in het bezit zijn van een geldig paspoort dat is voorzien van een geldige mvv. De aanvraag om een mvv dient te worden getoetst aan dezelfde criteria als die welke gelden ten aanzien van een verblijfsvergunning, nu eisers verblijf in Nederland voor een periode langer dan drie maanden beogen in het kader van gezinshereniging.
4.2 De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier, zoals bedoeld in artikel 14 Vw Pro 2000, kan worden afgewezen op de gronden genoemd in artikel 16, eerste lid, Vw 2000. De bijzondere voorwaarden waaronder een verblijfsvergunning onder de beperking, verband houdende met het verblijfsdoel 'gezinshereniging’, wordt verleend, zijn nader uitgewerkt in de artikelen 3.13 tot en met 3.22 van het Vb 2000.
4.3 Verweerder heeft in het bestreden besluit van 8 juli 2002 het bezwaarschrift tegen de weigering van verlening van een mvv ongegrond verklaard, omdat niet is voldaan aan het vereiste van het ‘feitelijk behoren tot het gezin’. Dit vereiste was ten tijde van het besteden besluit uitgewerkt in Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire (TBV) 2002/4. Deze TBV heeft met ingang van 22 maart 2002 onmiddellijke werking verkregen en wordt - gelet op het feit dat de wijziging overwegend een versoepeling inhoudt -, eveneens toegepast op zaken in eerste aanleg en in bezwaar. Inmiddels is deze TBV neergelegd in paragraaf B2/6.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000).
4.4 In voornoemd TBV is onder meer bepaald dat indien de scheiding tussen de ouder(s) en het kind vijf jaar of langer heeft geduurd, aangenomen wordt dat de feitelijke gezinsband tussen de ouder(s) en het kind is verbroken. Dit lijdt slechts uitzondering, indien sprake is van één van de volgende limitatief opgesomde omstandigheden:
a. Er is voor het kind geen aanvaardbare toekomst weggelegd in het land van herkomst doordat er ten aanzien van dat kind sprake is van zodanige omstandigheden dat het niet of bezwaarlijk door in het land van herkomst wonende naaste bloed- of aanverwanten kan worden verzorgd; of
b. Het kind is in een oorlogssituatie onvindbaar geweest, waardoor het voor de in Nederland verblijvende ouder(s) onmogelijk is geweest het kind naar Nederland te laten overkomen.
4.5 De rechtbank acht deze voorwaarden in het licht van de aan verweerder toekomende beleidsvrijheid niet zodanig onredelijk, dat rechterlijk ingrijpen noodzakelijk is.
4.6 De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de referteperiode, te weten de periode gedurende welke referente en eisers van elkaar zijn gescheiden tot de aanvraag om gezinshereniging, in het onderhavige geval zes en een half jaar bedraagt en derhalve langer dan vijf jaar heeft geduurd. Immers, blijkens de stukken is referente op 28 maart 1994 Nederland ingereisd en heeft zij op 31 augustus 2000 om afgifte van een mvv voor gezinshereniging verzocht ten behoeve van eisers. Dat referente binnen de periode van vijf jaar meerdere malen aantoonbaar heeft laten blijken dat zij eisers over wilde laten komen, doet hieraan niet af. Blijkens de uitspraak van 8 november 2002 van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dient de referteperiode immers niet te worden berekend vanaf het moment van scheiding tot aan het moment waarop voor het eerst om afgifte van een mvv voor gezinshereniging wordt verzocht, maar vanaf het moment van scheiding tot aan het moment van de in geschil zijnde aanvraag om afgifte van een mvv. Ook de TBV zelf vermeldt hierover: “Bij een eventueel ingediende nieuwe aanvraag geldt als einde van de referteperiode de datum van die aanvraag”.
Voorts is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van één van de limitatief opgesomde uitzonderingsgevallen als genoemd in de voor-vorige rechtsoverweging. Ten aanzien van de onder a genoemde uitzondering is van belang dat van een onaanvaardbare toekomst bijvoorbeeld sprake kan sprake zijn, indien de directe verzorger van het kind komt te overlijden en er geen naaste bloed- of aanverwanten zijn die de verzorging op zich kunnen nemen. De rechtbank merkt in dit verband allereerst op dat verweerder ter zitting heeft aangevoerd dat eisers onvoldoende hebben aangetoond dat hun oma is overleden. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. In het bestreden besluit is verweerder immers impliciet ook uitgegaan van het feit dat de oma van eisers overleden is. Voorts heeft referente tijdens de hoorzitting bij de ambtelijke commissie aangegeven dat zij desgewenst een overlijdensakte kan overleggen, maar heeft verweerder van dit aanbod geen gebruik gemaakt. De rechtbank gaat er derhalve vanuit dat de oma van eisers is overleden. Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet gebleken dat er geen naaste bloed- of aanverwanten zijn die de verzorging van eisers op zich kunnen nemen. Eisers hebben immers niet middels objectief verifieerbare bescheiden aangetoond dat hun opa en/of hun oom niet of bezwaarlijk voor hen kan zorgen. Dit klemt te meer nu referente tijdens de hoorzitting heeft verklaard dat eisers nu ouder zijn en beter voor zichzelf kunnen zorgen.
Met betrekking tot de tweede uitzondering oordeelt de rechtbank dat niet gesteld of gebleken is dat eisers in een oorlogssituatie onvindbaar zijn of zijn geweest.
4.7 Gezien het voorgaande heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt kunnen stellen dat de feitelijke gezinsband tussen referente en eisers verbroken moet worden geacht en dat eisers om die reden niet meer feitelijk behoren tot het gezin van referente in de zin van het voornoemd beleid, zodat eisers geen aanspraak hebben op verlening van een mvv in het kader van gezinshereniging.
4.8 Evenmin is gebleken dat eisers aan enige andere door verweerder gehanteerde beleidsregel aanspraak op toelating kunnen ontlenen. Met name is niet gebleken van zodanige klemmende redenen van humanitaire aard, dat verweerder op grond daarvan aan eisers verblijf hier te lande had moeten toestaan.
4.9 Voor zover wordt gesteld dat de weigering een mvv te verlenen een schending oplevert van artikel 8 van Pro het EVRM, overweegt de rechtbank als volgt. Beoordeeld zal moeten worden of het in artikel 8 van Pro het EVRM genoemde recht op eerbiediging van gezinsleven (‘family life“) met zich brengt dat aan eisers verblijf hier te lande dient te worden toegestaan. In de onderhavige zaak is niet in geschil dat sprake is van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM Pro.
Bezien zal derhalve moeten worden of de weigering om aan eisers verblijf hier te lande toe te staan inmenging in dit gezinsleven vormt. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Eisers zijn immers nimmer in het bezit geweest van een verblijfstitel, zodat het bestreden besluit er dan ook niet toe strekt eisers een verblijfstitel te ontnemen, die hen tot het uitoefenen van het gezinsleven hier te lande in staat stelde.
4.10 Indien geen sprake is van inmenging in het gezinsleven, kan niettemin onder omstandigheden op grond van artikel 8 EVRM Pro op verweerder een positieve verplichting rusten om een vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. In dit verband dient een belangenafweging plaats te vinden, waarbij onder meer van belang is of er sprake is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen.
4.11 In het kader van deze belangenafweging acht de rechtbank de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 21 december 2001 (JV 2002/30), inzake Sen tegen Nederland, van belang. Het EHRM heeft in deze uitspraak overwogen dat het kind dat met het gezin herenigd diende te worden, gezien haar leeftijd, een bijzonder belang had te worden opgenomen in het gezin van haar ouders, nu deze in staat en bereid waren voor haar te zorgen. Dat de ouders van het kind er ooit voor hadden gekozen haar in het land van herkomst achter te laten, deed hier volgens het EHRM niet aan af omdat een dergelijke keuze niet kan worden opgevat als een besluit om nooit meer in gezinsverband te gaan leven. Dat de ouders van het kind niet hebben kunnen aantonen dat zij financieel in het onderhoud van het kind hebben voorzien, was naar het oordeel van het EHRM niet van betekenis. Het EHRM concludeerde dat gelet op de lange duur van het legale verblijf van de ouders in Nederland er ernstige bezwaren bestonden tegen hereniging in het land van herkomst en derhalve toelating van het kind tot Nederland de meest aangewezen weg was om gezinsleven tussen haar en haar ouders te effectueren, ook al was het kind ingeburgerd in Turkije.
4.12 De rechtbank is van oordeel dat niet op voorhand kan worden gesteld dat de zaak van eisers dusdanig verschilt van de zaak die aan het EHRM ter beoordeling is voorgelegd dat het door het EHRM ten aanzien van het gezinsverband overwogene niet van toepassing zou zijn op de situatie van eisers. Verweerders stelling ter zitting dat de zaak Sen niet vergelijkbaar is met onderhavige zaak, nu het in de zaak Sen ging om een meerderjarig kind en in onderhavige zaak om minderjarige kinderen, volgt de rechtbank, reeds gelet op het feit dat het in de zaak Sen ook ging om een minderjarig kind, niet. Net als in de zaak Sen heeft referente in onderhavige zaak haar kinderen achtergelaten en kan ook deze keuze niet worden opgevat als een besluit om nooit meer in gezinsverband te gaan leven. De omstandigheid dat referente meerdere malen aantoonbaar heeft laten blijken dat zij eisers wilde laten overkomen, geeft daar reeds blijk van. Voorts is gebleken dat referente sinds haar vertrek regelmatig contact heeft onderhouden met eisers, hetgeen door verweerder ook niet is betwist. Daarnaast heeft referente inmiddels de Nederlandse nationaliteit gekregen en is zij op 16 mei 1994 gehuwd met een man, die blijkens de verklaringen van referente ter zitting al meer dan dertig jaar in Nederland woont en eveneens de Nederlandse nationaliteit bezit. Uit dit huwelijk is op 11 augustus 1994 een (Nederlandse) dochter geboren. Referente en haar man hebben reeds gedurende acht jaar een bestaan in Nederland opgebouwd en hebben beiden hier te lande een baan. Referente en haar man zijn bereid en in staat ook in Nederland in de toekomst voor eisers te zorgen. Of toelating van eisers tot Nederland in die context de meest aangewezen weg is om het gezinsleven tussen hen en referente te effectueren, is een vraag die, tegen de achtergrond van de vraag of referente in redelijkheid voor de keuze kan worden geplaatst om afstand te doen van hetgeen zij in Nederland heeft opgebouwd of af te zien van het gezelschap van eisers, door verweerder niet is beantwoord.
4.13 Nu verweerder in het bestreden besluit van 8 juli 2002 geen overwegingen heeft gewijd aan bovengenoemde uitspraak van het EHRM en de daarin gemaakte belangenafweging, is het beroep naar het oordeel van de rechtbank gegrond wegens schending van het motiveringsvereiste zoals neergelegd in artikel 7:12 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb).
4.14 Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zal verweerder worden opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.
4.15 Nu het beroep gegrond zal worden verklaard, bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met het instellen van de beroepen redelijkerwijs hebben moeten maken. Voorts bestaat aanleiding de Staat aan te wijzen als de rechtspersoon die aan eisers het door hen betaalde griffierecht dient te vergoeden.
5 BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaarschrift beslist met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon om het griffierecht ad 109,00 aan eisers te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ad 644 euro onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier dient te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.B. Elferink en in tegenwoordigheid van mr. S. Rhebergen als griffier in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2003
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “Hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage.
Afschrift verzonden: 16 mei 2003