Uitspraak
Rechtbank ‘s-Gravenhage
sector bestuursrecht
tweede afdeling, meervoudige kamer
Reg. nr. AWB 02/3511 BELEI
UITSPRAAK
als bedoeld in artikel 8:77
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Uitspraak in het geding tussen
De Bestuurder van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie, gevestigd te Zoetermeer, eiser,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directeur Agentschap SZW, verweerder.
Ontstaan en loop van het geding
In de periode van december 1997 tot eind december 1998 zijn door Arbeidsvoorziening Zuidoost Brabant aanvragen om verlening van subsidie op grond van de Regeling Europees Sociaal Fonds ingediend voor 10 projecten met het doel werklozen via trajecten te begeleiden naar een werkplek op de reguliere arbeidsmarkt.
De Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorziening heeft namens de Arbeidsvoorzieningsorganisatie ten behoeve van deze projecten subsidie verleend en voor 8 van de 10 projecten een voorschot op de subsidieverlening verstrekt.
Naar aanleiding van de einddeclaraties heeft op verschillende tijdstippen controle plaatsgevonden door het Team Interne Controle (Team IC) en het Herstelteam. Deze teams hebben geadviseerd bij alle projecten de subsidie op nihil vast te stellen.
De Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening heeft, onder overneming van dit advies, aan eiser het voornemen om de verleende subsidies op nihil vast te stellen schriftelijk kenbaar gemaakt.
Van de gelegenheid om zijn zienswijze naar voren te brengen heeft eiser in een drietal gevallen gebruik gemaakt.
Op 8 januari 2002 heeft de manager Business Unit ESF 1994-1999 namens verweerder besloten de subsidie voor alle projecten op nihil vast te stellen.
Tegen deze besluiten heeft eiser bij -gelijkluidende- brieven van 13 februari 2002, aangevuld bij brieven van 22 maart 2002, bezwaar gemaakt.
Eiser is gehoord omtrent de bezwaren op 12 juli 2002.
Bij besluit van 1 augustus 2002, kenmerk AGSZW/JABO/2002/57749, heeft verweerder de bezwaren in alle zaken ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 12 september 2002, bij de rechtbank ontvangen op 13 september 2002, beroep ingesteld. Bij brief van 21 november 2002 heeft eiser de motivering van het beroep aangevuld.
Verweerder heeft desgevraagd de stukken ingezonden en, bij brief van 29 april 2003, een verweerschrift ingediend.
Het beroep is, gevoegd met een aantal beroepen in soortgelijke zaken, op 4 november 2003 ter zitting behandeld.
Namens eiser zijn ter zitting verschenen mr. A.J.M. Paanakker, T. Groenink en mr. D.L.H. Schnepper-Schoenmaker.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.F.A. van Marken, mr. C.A. van Sluijs, mr. F.A. Gelauff, J.G. Cramer, C. Sterrenburg, mr. L. Boxsem en P.M.A. Latour.
Motivering
De rechtbank dient te beoordelen of verweerders besluit van 1 augustus 2002 waarbij de bezwaren tegen de vaststelling op nihil van de eerder verleende subsidies voor de onderhavige tien projecten, in rechte kan standhouden.
Onder verwijzing naar hetgeen daarover in het bestreden besluit is opgemerkt stelt de rechtbank voorop dat de bevoegdheid tot het nemen van besluiten op grond van de ESF-subsidieregelingen op 1 januari 2002 is overgegaan van de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening naar verweerder. Op grond van artikel 14 onder Pro a van het Organisatie-, mandaat- en volmachtbesluit Agentschap SZW 2002 (Stcrt. 2002, 37) is de bevoegdheid tot het vaststellen en ondertekenen van beschikkingen op bezwaar- en beroepschriften voorbehouden aan de Directeur Agentschap SZW.
Eiser heeft voorop gesteld dat de voorbereiding van de besluiten onzorgvuldig is geweest nu het horen in de bezwaarfase heeft plaatsgevonden door medewerkers van de Utrechtse Juristengroep B.V. en van een kenbaar mandaat van verweerder ter zake niet is gebleken. Eiser acht het besluit in strijd met artikel 7:5 van Pro de Awb.
De rechtbank overweegt dat de Awb zich er niet tegen verzet dat het horen in bezwaar plaatsvindt door een externe gemachtigde van het bestuursorgaan, mits wordt voldaan aan de overige vereisten die aan het horen in de Awb worden gesteld (Centrale Raad van Beroep d.d. 10 oktober 2002, JB 2002/369). Niet is gebleken dat in casu aan die vereisten niet is voldaan. Evenmin is gebleken dat het horen niet in opdracht van verweerder is geschied. Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat zowel vertegenwoordigers van het Agentschap SZW als van de Service Unit Eindhoven op de zitting aanwezig waren. De rechtbank acht het mede daarom niet aannemelijk dat verweerder geen opdracht voor het horen zou hebben verstrekt. Ten overvloede merkt de rechtbank, in reactie op hetgeen namens eiser ter zitting naar voren is gebracht, op dat de Awb geenszins tot inspraak van partijen in het opstellen van het verslag van de hoorzitting verplicht.
Partijen zijn in hoofdzaak verdeeld over de vraag of voor de onderhavige projecten aan de in artikel 10 van Pro de Regeling gestelde eisen is voldaan.
De hier van belang zijnde bepalingen van de Regeling Europees Sociaal Fonds (CBA nr. 1994/187, Stcrt. 1994, 239), laatstelijk gewijzigd bij besluit van 18 november 1999 (CBA nr. 1999/230, Stcrt. 1999, 230) (hierna: de Regeling) luiden als volgt.
Artikel 2 De Pro subsidiegrondslag
“1. Met inachtneming van de bepalingen van deze regeling kan aan een aanvrager subsidie ten laste van het Europees Sociaal Fonds worden verleend.
(…).”
Artikel 10 Administratievoorschriften
“1. De aanvrager draagt er zorg voor dat een aparte project-administratie wordt gevoerd, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. Waar mogelijk dienen voldoende waarborgen te bestaan ten aanzien van de functiescheiding.
2. De deelnemersadministratie geeft inzicht in de geplande, gerealiseerde en geprognosticeerde prestaties in termen van deelnemers en uren.
3. De financiële administratie geeft inzicht in de subsidiabele kosten en de wijze waarop de inkomsten en uitgaven aan het project worden toegerekend. Deze bevat derhalve:
a. baten en lasten;
b. inkomsten en uitgaven;
c. vorderingen op ESF en/of derden;
d. schulden aan ESG en/of derden.
4. De administratie dient aldus te zijn opgezet dat deze voldoende waarborgen biedt voor correcte en adequate tussentijdse rapportages.
5. De administratie biedt voldoende mogelijkheden voor een goede accountantscontrole en controle op de juiste naleving van de subsidievoorwaarden.
6. Indien de administratie niet in eigen beheer wordt uitgevoerd, wordt bij de aanvraag opgave gedaan van de instelling die de administratie voert.”
Artikel 14 Subsidievaststelling Pro en betaling.
“1. Het definitieve subsidiebedrag wordt vastgesteld aan de hand van de ingediende declaratie als bedoeld in artikel 13 en Pro met inachtneming van hetgeen overigens is gebleken. Het definitieve subsidiebedrag is niet hoger dan het bedrag van de toezegging, noch hoger dan het bedrag dat controleerbaar en in overeenstemming met de voorschriften van deze regeling is.
(…).”
Van belang is voorts de volgende bepaling uit titel 4.2 van de Awb.
Artikel 4:46, eerste en tweede lid
“1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. (…);
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. t/m d. (…).”
Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op het feit dat niet is voldaan aan de in artikel 10 van Pro de Regeling gestelde eis van een aparte projectadministratie, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie. De deelnemersadministratie, die inzicht dient te geven in de prestaties in termen van uren en van deelnemers, voldeed niet aan de eisen. Ten aanzien van de uren ontbraken objectieve en verifieerbare gegevens evenals bewijsstukken. Ten aanzien van de deelnemers geldt hetzelfde. De financiële administratie, die inzicht dient te geven in de subsidiabele kosten en de wijze waarop inkomsten en uitgaven aan het project worden toegerekend, is evenmin in orde bevonden. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser door het voeren van een projectadministratie die niet aan de eisen voldoet een hoofdverplichting van het Europees Sociaal Fonds heeft geschonden hetgeen volgens vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (verder: CBB) vaststelling van de eerder verleende subsidie op nihil rechtvaardigt.
Eiser heeft in beroep primair het argument herhaald dat wel degelijk is voldaan aan de eisen van artikel 10 van Pro de Regeling nu aan de voorwaarde dat de financiële administratie slechts inzicht behoeft te geven in de subsidiabele kosten en de wijze waarop de inkomsten en uitgaven aan het project zijn toegerekend, is voldaan, zij het dat niet via een urenregistratie maar door middel van kostentoerekening inzicht is verstrekt in de subsidiabele kosten. In een als bijlage 2 bij het beroepschrift gevoegde notitie heeft eiser een reconstructievoorbeeld opgenomen van de kostentoerekening. De Regeling schrijft niet voor op welke wijze het inzicht moet worden geboden, aldus eiser. De door een medewerker van de Europese Commissie voorgestane interpretatie van artikel 10 van Pro de Regeling, zoals opgenomen in de als bijlage 1 bij het beroepschrift gevoegde stukken, waarbij het essentieel geacht wordt dat er concrete gegevens beschikbaar zijn van de kosten en de deelnemers gerelateerd aan het aantal consulenturen, is niet bindend. Voorts heeft eiser gesteld dat de jaarrekeningen 1998 en 1999 goedgekeurd zijn door de externe accountant en door verweerder in de hoedanigheid van financier van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie.
Meer subsidiair heeft eiser gesteld dat de subsidies niet zijn verleend voor de gerealiseerde prestaties in termen van uren en dat, ook zonder dat een bepaalde verrichting van een consulent rechtstreeks leidt tot het maken van uren door een projectdeelnemer, deze verrichting ten goede kan komen aan de reintegratie van deelnemers aan de ESF-projecten.
Daarnaast heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat het besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Eiser acht verweerders stelling dat ingeval de eis van artikel 10 van Pro de Regeling niet is nageleefd een nihilstelling geboden is, te rigide. Onder verwijzing naar een uitspraak van het CBB d.d. 18 december 2001 heeft eiser gesteld dat tekortkomingen in de projectadministratie niet steeds noodzakelijkerwijs tot de conclusie moeten leiden dat een als hoofdverplichting aan te merken subsidievoorwaarde niet is nageleefd. Steeds zal afgewogen dienen te worden of nihilstelling gelet op de aard en omvang van het verzuim gerechtvaardigd is. In dat verband valt, aldus eiser, niet in te zien waarom de door derden gemaakte reële kosten van scholing die zijn toe te rekenen aan individuele projectdeelnemers, niet voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen.
Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
De rechtbank stelt allereerst vast dat in de voorwaarden behorend bij het besluit tot subsidieverlening de eis is opgenomen van een aparte projectadministratie, overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 van Pro de Regeling. Voorts stelt de rechtbank vast dat tegen dit besluit geen rechtsmiddelen zijn aangewend zodat bij de vraag of terecht tot lagere vaststelling is overgegaan, moet worden uitgegaan van de in het besluit tot subsidieverlening opgenomen voorwaarden. Nu eiser zowel in het beroepschrift als ter zitting heeft erkend dat er geen aparte projectadministratie voor de in geding zijnde projecten is gevoerd en dat het heeft ontbroken aan een deelnemers- en urenregistratie, staat daarmee vast dat niet is voldaan aan de gestelde eisen. Verweerder was dan ook reeds op grond hiervan bevoegd tot lagere vaststelling van de subsidie over te gaan.
Gelet op het feit dat aan de hand van de deelnemers – en urenregistraties moet kunnen worden vastgesteld of de op basis van deze gegevens gedeclareerde kosten van de projecten daadwerkelijk subsidiabel zijn
rechtvaardigt het ontbreken van een projectadministratie als bedoeld in artikel 10 van Pro de Regeling de conclusie dat daarmee een hoofdverplichting om voor subsidietoekenning in aanmerking te komen is geschonden. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid kunnen overgaan tot vaststelling van de subsidie op nihil, zoals gehandhaafd bij de beslissing op bezwaar.
De stelling van eiser dat de vereiste relatie tussen kosten en ESF-deelnemers op andere wijze dan aan de hand van de projectadministratie is aan te tonen waarmee alsnog, zij het achteraf en via een omweg, aan de eis van artikel 10 van Pro de Regeling is voldaan, kan niet slagen. In de berekening die eiser heeft overgelegd is uitgegaan van normuren van consulenten die vervolgens zijn gerelateerd aan de in de jaarrekening opgenomen kosten en baten. In deze berekening is, zoals eiser heeft erkend, niet aangetoond dat de consulenturen daadwerkelijk aan de doelgroep zijn besteed. Zoals verweerder terecht heeft overwogen is deze benadering niet verenigbaar met de ESF-systematiek zoals die uit de Regeling volgt en waarbij, aan de hand van facturen, afrekening dient plaats te vinden op basis van feitelijk gemaakte, werkelijke, kosten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Regeling geen ruimte laat voor de interpretatie van het begrip noodzakelijke uren als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Regeling, op de door eiser voorgestane wijze.
Voor de opvatting van eiser dat de gerealiseerde prestaties in termen van uren niet relevant zijn, omdat de subsidie niet voor prestaties in uren is verleend maar voor uitvoering van de maatregel trajectbemiddeling als zodanig, kan evenmin steun worden gevonden in de Regeling.
De rechtbank is, met verweerder, van oordeel dat de Regeling er niet in voorziet dat door derden in rekening gebrachte werkelijke kosten ten laste van de Regeling worden gebracht ook als niet aan de subsidievoorwaarden is voldaan.
Het enkele feit dat verweerder de jaarrekeningen over de jaren 1998 en 1999 heeft goedgekeurd en aan de hand daarvan de Rijksbijdrage voor de projecten definitief heeft vastgesteld brengt nog niet met zich mee dat om die reden de subsidievaststelling in het kader van de onderhavige Regeling niet op nihil had mogen worden gesteld. Bij het vaststellen van de Rijksbijdrage gaat het, zoals verweerder terecht heeft gesteld, om verstrekking van een vergoeding uit anderen hoofde en met gebruikmaking van andere regels. Aan de omstandigheid dat de externe accountant zijn fiat aan de jaarrekeningen heeft verstrekt kan in het kader van de beoordeling van het onderhavige beroep evenmin betekenis worden gehecht.
Voor zover eiser met de stelling dat het bestreden besluit in strijd is met de evenredigheid heeft bedoeld dat de subsidievaststelling als een punitieve sanctie moet worden gezien, in welk kader verweerder de evenredigheid van de opgelegde straf in verhouding tot de begane overtreding had dienen te toetsen, is de rechtbank van oordeel dat deze stelling onjuist is. Van een punitieve sanctie is immers geen sprake zodat de evenredigheid in dat kader geen rol kan spelen.
Voor zover eiser met deze stelling heeft bedoeld dat verweerder heeft nagelaten de op grond van artikel 3:4 van Pro de Awb voorgeschreven belangenafweging te doen plaatsvinden, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat reeds uit de tekst van artikel 10 van Pro de Regeling volstrekt duidelijk is dat een afzonderlijke projectadministratie, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, dient te worden gevoerd en dat in die administratie alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig moeten zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. Daarnaast is ook in de artikelsgewijze toelichting op de Regeling, in de bij onderdeel 6 van de aanvraag opgenomen garantstelling en in de voorschriften behorend bij het besluit tot subsidieverlening gewezen op de eis van een aparte projectadministratie en het belang daarvan voor een goed inzicht in de werkelijke kosten. Daarbij komt dat de Arbeidsvoorzieningsorganisatie zelf, in de jaren waarin de onderhavige projecten werden opgezet, belast was met de uitvoering van de Regeling.
Eiser heeft dan ook van meet af aan kunnen, en moeten, weten welke vereisten aan de subsidieverlening waren verbonden. Daarnaast heeft verweerder eiser herstelmogelijkheden geboden in het kader van de onderzoeken naar de einddeclaraties en is eiser in het kader van de voornemens tot subsidievaststelling in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze kenbaar te maken. Dat eiser van die gelegenheid slechts bij drie van de onderhavige tien projecten gebruik heeft gemaakt is een omstandigheid die voor zijn rekening en risico komt.
Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de subsidievaststelling op nihil gerechtvaardigd was.
Dat, zoals ter zitting namens eiser is betoogd, de controles op de uitvoering van de Regeling gaandeweg zijn geintensiveerd en verscherpt waarbij het accent is verschoven van controle op kosten naar controle op deelnemers en uren, doet hieraan geenszins af.
Ter zitting van de rechtbank is namens eiser, onder verwijzing naar een aantal aan de pleitnota gehechte stukken, betoogd dat verweerder bij andere projecten elders in den lande, ook wanneer bij controle was gebleken dat niet aan de eisen met betrekking tot het voeren van een aparte projectadministratie was voldaan, toch tot definitieve subsidievaststelling conform de einddeclaratie is overgegaan.
De rechtbank laat dit eerst ter zitting namens eiser gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel buiten beschouwing aangezien verweerder als gevolg van het feit dat deze grief in een zeer laat stadium in de procedure is ingebracht, onredelijk in zijn verweermogelijkheden is geschaad.
Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afzien van zijn bevoegdheid om de subsidie op nihil vast te stellen is de rechtbank niet gebleken.
De rechtbank komt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Van omstandigheden op grond waarvan een der partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten is de rechtbank niet gebleken.
Beslissing
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
Verklaart het beroep ongegrond.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Aldus gegeven door mr. M.D.J. van Reenen-Stroebel, mr. C.J. Waterbolk en mr. S.C. Stuldreher, en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2003
in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.M. van der Meide.
Voor eensluidend afschrift,
de griffier van de Rechtbank 's-Gravenhage,
Verzonden op: