Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 14 april 2004,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 04/294 van:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Abvakabo FNV,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseres,
procureur mr. A. van Deuzen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kraamzorg Nederland B.V. (KZN),
gevestigd te Gouda,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten mr. W.J. van Andel en mr. E.L. Pasma te Utrecht.
Partijen worden hierna aangeduid als 'Abva' en 'KZN'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 april 2004 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. KZN is een bedrijf dat in 2000 is opgericht door [oprichter] en inmiddels is uitgegroeid tot de grootste (commerciële) aanbieder van kraamzorg in Nederland. KZN heeft 900 werknemers en beschikt over een landelijk dekkend netwerk van 35 vestigingen. Elk van de vestigingen wordt geleid door een vestigingsmanager.
1.2. Statutair bestuurders (tevens aandeelhouders) van KZN zijn [oprichter] en [statutair bestu[statutair bestuurder]. [titulair bestuurder] is met ingang van 1 mei 2001 in dienst getreden van KZN als titulair bestuurder (tevens aandeelhoudster).
1.3. In de tweede helft van 2002 en in 2003 is in toenemende mate een verschil van inzicht ontstaan binnen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van KZN. Dit heeft geleid tot een conflict tussen enerzijds [oprichter] en [statutair bestuurder] en anderzijds [titulair bestuurder].
1.4. [titulair bestuurder] is per 1 februari 2004 de onderneming Zorg + Co B.V. gestart.
[titulair bestuurder] is uiteindelijk enig bestuurder en aandeelhouder van Zorg + Co. Zorg + Co verricht activiteiten op het gebied van kraamzorg.
1.5. Eind januari 2004 is KZN geconfronteerd met een ontslagname op staande voet door [titulair bestuurder] en 13 vestigingsmanagers. In de ontslagbrieven staat onder meer als volgt vermeld: "(...) Voor zover u - overigens zonder enige grond - bezwaar zou maken tegen de indiensttreding bij Zorg + Co B.V. neem ik dan ook hierbij voor zover vereist ontslag op staande voet althans zeg ik hierbij - eveneens voor zover vereist - tegen de eerst mogelijke datum mijn arbeidsovereenkomst met KZN op met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn. (...) Tot slot bericht ik u dat de kraamverzorgenden in dienst bij mijn vestiging allen de arbeidsovereenkomst hebben opgezegd en zij eveneens overgaan naar Zorg + Co B.V. De opzeggingsbrieven van de kraamverzorgenden zend ik u per separate post (...)".
[titulair bestuurder] en de 13 vestigingsmanagers zijn met ingang van 1 februari 2004 in dienst getreden bij en werkzaam voor Zorg + Co.
1.6. Alle bij de 13 vestigingsmanagers werkzame kraamverzorgenden (in totaal
circa 200 personen (hierna: de kraamverzorgenden)) hebben eveneens eind januari 2004 hun ontslag ingediend bij KZN. In die ontslagbrieven (gericht aan de 13 vestigingsmanagers) staat onder meer als volgt vermeld: "(...) Hierbij geef ik aan dat ik instem met de overgang van mijn dienstverband naar Zorg & Co B.V. per 1 februari a.s. Hierbij is van belang dat jij mij hebt gegarandeerd dat ik onder gelijke (arbeids)voorwaarden zoals gelden direct voorafgaand aan de overgang mijn werk zal gaan vervullen voor Zorg & Co, vestiging (...), alsmede dat KZN heeft aangegeven dat de kraamverzorgenden de keuze hebben bij splitsing van de onderneming om zich bij KZN dan wel [statutair bestuurder] aan te sluiten. Voor zover vereist zeg ik mijn dienstverband tegen de eerst mogelijke datum en met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn op. De belangrijkste reden daarvoor is dat jij de vestiging bij Zorg & Co zult gaan voeren en Ik daaraan verbonden wil blijven. (...)".
De kraamverzorgenden zijn in de periode van 1 februari 2004 tot en met 17 februari 2004 in dienst geweest bij Zorg + Co.
1.7. Bij brief van 3 februari 2004 heeft KZN aan de kraamverzorgenden onder meer
als volgt bericht: "(...) Waarschijnlijk heb je recent een overleg met je collega's gehad, waarbij de vestigingsmanager heeft gesproken over de toekomst van je vestiging. Zij zal daarbij hebben aangegeven, dat je vestiging per 1 februari jl. over zou gaan naar een nieuwe onderneming. Hierbij zal zij je mogelijk gevraagd hebben je arbeidsovereenkomst met Kraamzorg Nederland B.V. per 1 februari 2004 te beëindigen. Wij willen je hierbij uitdrukkelijk wijzen op de onjuistheid en onrechtmatigheid van deze acties en het daarmee gepaard gaande risico dat je loopt. (...) Uiteraard hopen wij dat je helemaal niet opzegt, maar gewoon doorgaat met je werkzaamheden binnen Kraamzorg Nederland B.V. (...) Voor het geval je zelf ontslag neemt, nemen wij aan dat je ook beseft dat je dan geen recht hebt op een WW-uitkering. Uiteraard beseffen wij dat deze situatie je onzeker maakt en je misschien veel vragen hebt. Daarom nodigen we je hierbij uit voor een bijeenkomst op dinsdag 10 februari 2004 (...)"
1.8. Geen van de kraamverzorgenden is op de bijeenkomst van 10 februari 2004
verschenen.
1.9. [titulair bestuurder] en de 13 vestigingsmanagers zijn door KZN bij exploten van 10 februari 2004 in kort geding gedagvaard. KZN heeft in conventie onder meer gevorderd ieder van hen te gelasten hun concurrerende werkzaamheden en activiteiten op het terrein van de kraamzorg in Nederland te staken en gestaakt te houden, voor tenminste de periode van één jaar en voor [titulair bestuurder] daarnaast zolang haar aandeelhouderschap voortduurt.
Bij vonnis van 16 februari 2004 heeft de voorzieningenrechter te Utrecht onder meer als volgt beslist: "(...) Gelast [[titulair bestuurder]] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, gedurende de periode dat zij aandeelhouder van KZN is, haar (met KZN) concurrerende werkzaamheden en activiteiten op het terrein van de kraamzorg in Nederland te staken en gestaakt te houden; zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- (...)
Gelast [de 13 vestigingsmanagers] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, gedurende de periode van zes maanden te rekenen vanaf 1 februari 2004, hun (met KZN) concurrerende werkzaamheden en activiteiten op het terrein van de kraamzorg in Nederland te staken en gestaakt te houden; (...) zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- (...)"
Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer als volgt overwogen:
Wat [12 van de 13 vestigingsmanagers betreft], bevat de door KZN met hen gesloten arbeidsovereenkomsten een non-concurrentiebeding (...). Een zodanig beding beoogt de werkgever, in casu KZN, te beschermen tegen eventueel concurrerende activiteiten, die een (ex-)werknemer, na de beëindiging van zijn dienstverband, voor zichzelf of in loondienst van derden zou gaan verrichten. Het is evident dat [betrokkene] het non-concurrentiebeding overtreden door, zonder dat van enige overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 sub b BW Pro is gebleken, per 1 februari 2004 met KZN concurrende werkzaamheden voor Zorg + Co te gaan verrichten. (...)
Uit het vorenstaande volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat Hoekzema c.s. in ieder geval zijn gebonden aan hun non-concurrentiebeding en dat zij, door per 1 februari 2004 met KZN concurrerende werkzaamheden voor Zorg + Co te verrichten, jegens KZN in strijd daarmee handelen. Echter ook onafhankelijk van de overtreding van het non-concurrentiebeding, is de handelwijze van Hoekzema. c.s. in flagrante strijd met de verplichting die op hen rust om zich te onthouden van ongeoorloofde concurrentie en om te handelen als goed werknemers betaamd [de voorzieningenrechter leest: betaamt]. Dit betekent dat hen tevens onrechtmatig handelen kan worden verweten. De heimelijke en gecoördineerde actie van [betrokkene] en [titulair bestuurder] was er immers uitsluitend op gericht, en heeft ook inderdaad tot gevolg gehad dat KZN van de ene op de andere dag door een deel van haar eigen vestigingen, met kraamverzorgenden die nog (tijdelijk) in dienst zijn van KZN, werd beconcurreerd, waarbij [betrokkene] stelselmatig de zakelijke relaties van KZN mededelen dat zij KZN hebben verlaten, en thans onder de naam Zorg + Co, met dezelfde kraamverzorgenden als "voorheen" in dienst, de zakelijke relatie willen continueren (...).
Voorts moet worden geoordeeld dat de verregaand onzorgvuldige wijze waarop [betrokkene] met de belangen van de in hun vestigingen werkzame, en in dienst van KZN zijnde, kraamverzorgenden zijn omgesprongen, een afzonderlijke grond voor onrechtmatig handelen oplevert. Vaststaat dat deze werkneemsters van KZN collectief, en aldus stelselmatig, zijn benaderd en pas kort voor het weekend van 31 januari en 1 februari 2004 van de "overgang" van KZN naar Zorg + Co op de hoogte zijn gesteld, waarbij zij direct na het weekend dienden te besluiten of zij mee zouden "overgaan" (...). (...) Wat [één van de 13 vestigingsmanagers] betreft is van belang dat met haar geen non-concurrentiebeding is overeengekomen dat ook ziet op de periode na beëindiging van het dienstverband. (...)Wat betreft haar werkzaamheden voor Zorg + Co moet evenwel worden geoordeeld dat die wijze van concurrentie jegens KZN onrechtmatig is. (...)
In het geval van [titulair bestuurder] is er geen sprake van een non-concurrentie-beding, zodat in zijn algemeenheid heeft te gelden dat concurrentie niet verboden is (...)
Mede gezien haar positie van (33,3%-)aandeelhouder van KZN moet worden geoordeeld dat [titulair bestuurder] zich jegens KZN en [oprichter] en [statutair bestuurder] dient te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Door zich, nota bene nog tijdens de onderhandelingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de in dat kader aan haar te betalen vergoeding, en zonder daarover enige mededeling aan [oprichter] en [statutair bestuurder] te doen, vanuit voormelde positie aan te sluiten bij de onrechtmatige acties van [betrokkene], en in de realisering daarvan met Zorg + Co een essentiële rol te vervullen, is haar handelwijze (...) onrechtmatig jegens KZN en in strijd met haar verplichting als aandeelhouder om zich (behoudens toestemming) te onthouden van activiteiten die direct concurrerend met KZN zijn, en zeker van de onderhavige concurrerende activiteiten waarbij stelselmatig en in grote mate gebruik wordt gemaakt van vestigingsmanagers én kraamverzorgenden die bovendien aan een non-concurrentiebeding jegens KZN gebonden zijn. (...)
Gezien de mogelijk onduidelijke positie waarin de thans feitelijk voor [betrokkene] werkende kraamverzorgenden zich bevinden, wordt hierbij herhaald wat KZN tijdens de behandeling van het kort geding heeft vermeld, namelijk dat KZN de ontslagnames van deze kraamverzorgenden (tot aan het eind van hun opzegtermijn [1 april 2004, toev. voorzieningenrechter] zijn zij nog in dienst van KZN) met coulance zal bekijken, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zij in beginsel in dienst van KZN kunnen blijven, zo zij dat wensen. (...)"
1.10. Bij brief van 17 februari 2004 heeft KZN de kraamverzorgenden onder
meer als volgt bericht: "(...) Tot 1 februari 2004 was u voor onbepaalde tijd als kraamverzorgende in dienst van een vestiging van Kraamzorg Nederland B.V. In de afgelopen weken is van de zijde van uw verstigingsmanager mogelijk druk op u uitgeoefend om het dienstverband met Kraamzorg Nederland B.V. met onmiddellijke ingang van 1 februari 2004 op te zeggen. U heeft mogelijk in de veronderstelling geleefd dat Kraamzorg Nederland de organisatie zou opsplitsen en dat uw vestiging onder Zorg & Co gecontinueerd zou worden. Daarbij is vermoedelijk door uw vestigingsmanager meegedeeld dat u niet gehinderd zou worden door enig concurrentiebeding.
Inmiddels bent u waarschijnlijk van de onjuistheid van deze informatie op de hoogte. Gisteren hebben wij van de rechtbank het vonnis van het kort geding vernomen, waarbij Kraamzorg Nederland op alle fronten in het gelijk is gesteld. Dit betekent dat alle activiteiten, vanaf 1 februari jl., van Zorg & Co, [statutair bestuurder] en de vestigingsmanager van de vestiging waar u werkzaam was, niet rechtmatig waren en met onmiddellijke ingang gestaakt dienen te worden.
Zoals in onze brief van 3 februari jl. is aangegeven, bent u ook gehouden aan het concurrentiebeding. Wij willen u hierbij nogmaals uitnodigen voor een bijeenkomst om uw juridische positie door onze advocaat te laten toelichten. Deze bijeenkomst vindt plaats (...) op woensdag 18 februari (...)
Kraamzorg Nederland stelt u daarbij tevens in de gelegenheid om aan te gevenof u in de toekomst bij Kraamzorg Nederland wilt blijven werken. Desgewenst bestaat de mogelijkheid om morgen met de betreffende vestigingsmanager kennis te maken en de mogelijkheden te onderzoeken voor een nieuwe arbeidsovereenkomst. (...)"
1.11. Tijdens de bijeenkomst op 18 februari 2004 zijn de kraamverzorgenden in groten getale aanwezig geweest. KZN heeft hun toen een arbeidsovereenkomst aangeboden waarin, in afwijking van de tot 1 april 2004 geldende arbeidsovereenkomst, een bepaling is opgenomen waarin het aantal arbeidsuren is beperkt (de zogenaamde min/max bepaling).
1.12. Bij brief van 18 februari 2004 heeft het Landelijk Transferpunt Zorg Kraamzorg BV (LTZ) aan zorgverzekeraar Agis onder meer als volgt meegedeeld: "(...) Recent hebben wij u geïnformeerd over de ontwikkelingen binnen Kraamzorg Nederland inhoudende een definitieve breuk binnen de directie, het oprichten van een nieuwe organisatie (Zorg en Co) door de vertrekkende directeur (...) [titulair bestuurder] en het besluit van een [dertien, toev. voorzieningenrechter]tal vestigingsmanagers en hun kraamverzorgenden om (...) ontslag te nemen en zich aan te sluiten bij Zorg en Co. Door Kraamzorg Nederland, in casu (...) [oprichter] en (...) [statutair bestuurder] is tegen (...) [titulair bestuurder] en de vestigingsmanagers en kort geding aangespannen (...) Heden ontvingen wij de uitspraak (...)
Het bovenstaande impliceert dat Zorg en Co als bedrijf kan opereren, maar dat het feitelijk opstarten vooralsnog sterk aan banden is gelegd. Duidelijk is wel dat de onrust binnen KZN groot is en vooralsnog zal blijven. Dit leiden wij ook af uit het de sfeer tijdens het kort geding, waarbij het LTZ als toehoorder aanwezig was. Voor het LTZ is dit gegeven aanleiding vooralsnog terughoudend te zijn met het doorgeleiden van zorgaanvragen naar KZN. Zodra zich nieuwe ontwikkelingen voordoen zullen wij u daaromtrent op de hoogte stellen. (...)"
1.13. Bij brief van 5 maart 2004 heeft KZN (een deel van) de kraamverzorgenden onder meer als volgt bericht: "(...) Wij hebben tijdens de bijeenkomst van 18 februari jl. aangegeven dat wij u de tijd en de gelegenheid willen bieden om een afgewogen beslissing te nemen. Wij hebben toen aangegeven dat wij ervan uitgaan dat werkneemsters die bij KZN willen blijven, kort na de voorlichtingsbijeenkomst van de AbvaKabo, hun nieuwe contract zullen tekenen en aan ons of de nieuwe vestigingsmanager zullen toezenden. (...) Van een groot aantal kraamverzorgenden hebben wij inmiddels de arbeidsovereenkomst terug ontvangen. Tot op heden hebben wij van u geen contract ontvangen. Hierdoor delen wij mee dat wij u tot uiterlijk vrijdag as. 5 maart 2004, 17.00 uur de gelegenheid geven in te gaan op ons aanbod. Indien wij op dat moment geen getekend contract van u hebben ontvangen betekent dit dat het hernieuwde voorstel tot indiensttreding vervalt. Uw dienstverband met KZN eindigt (...) door het verstrijken van de opzegtermijn. (...)"
1.14. Op 5 maart 2004 heeft KZN schriftelijk de kraamverzorgenden die een voorbehoud hebben gemaakt ten aanzien van de min/max bepaling in het nieuwe contract meegedeeld niet akkoord te gaan met een dergelijk voorbehoud. Indien de kraamverzorgenden het aangeboden contract niet als zodanig aanvaarden betekent dit dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt. Het dienstverband met KZN eindigt in dat geval per 1 april 2004.
1.15. Ter terechtzitting van 5 april 2004 heeft KZN jegens de kraamverzorgenden de door hen verbeurde boetes als gevolg van overtreding van het concurrentiebeding zoals opgenomen in het tot 1 april 2004 geldende arbeidscontract tussen hen en KZN volledig kwijtgescholden.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Abva vordert -zakelijk weergegeven-:
1. primair het aanbieden aan alle kraamverzorgenden, die bij Abva zijn aangesloten, van een arbeidsovereenkomst op basis van dezelfde voorwaarden als tot 1 februari 2004 golden;
2. subsidiair de bij Abva georganiseerde kraamverzorgenden geen min/max contracten aan te bieden totdat de rechter in de bodemzaak zal hebben geoordeeld omtrent de rechtsgeldigheid van de nieuwe arbeidsovereenkomst;
3. betaling aan haar van buitengerechtelijke incassokosten.
Daartoe voert Abva -kort gezegd- het volgende aan.
De opzegging door de kraamverzorgenden is nimmer door KZN geaccepteerd. Hoewel dit niet hoeft, omdat er sprake is van een eenzijdige rechtshandeling, dient daar in dit geval genuanceerd over te worden gedacht. De kraamverzorgenden dachten en mochten denken dat er sprake was van een overgang van onderneming naar Zorg + Co. Zij hebben vertrouwd op de mededelingen hieromtrent door de vestigingsmanagers. Op grond van die mededelingen hebben zij hun dienstverband met KZN eind januari 2004 opgezegd. Achteraf bleek dat niet juist te zijn. De opzeggingen van de kraamverzorgenden zijn derhalve niet rechtsgeldig. De verklaring (in casu de opzegging) van de kraamverzorgenden stemde immers niet met hun wil overeen. KZN heeft nagelaten daarnaar voldoende onderzoek te verrichten. Het aanbieden van nieuwe contracten aan de kraamverzorgenden die afwijken van de tot 1 april 2004 geldende arbeidsovereenkomsten is onrechtmatig. De kraamverzorgenden derven hierdoor inkomsten. Inmiddels is duidelijk dat indien zij een aanvullende Werkloosheidsuitkering aanvragen, het Centrum voor Werk en Inkomen deze aanvragen niet honoreert.
KZN voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Het verweer van KZN dat Abva niet ontvankelijk is in haar vordering, omdat zij de kraamverzorgenden, voorzover die bij haar zijn aangesloten, niet rechtsgeldig vertegenwoordigt wordt gepasseerd. Niet betwist is immers dat Abva op grond van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek bevoegd is op te treden namens haar leden ter behartiging van hun (collectieve) belang op voortzetting van de tot 1 april 2004 geldende arbeidsovereenkomsten. Abva is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen.
3.2. Vooropgesteld wordt het volgende. De kraamverzorgenden hebben in hun brieven van eind januari 2004 (zie hiervoor onder 1.6) hun dienstverband voorzover vereist opgezegd tegen de eerst mogelijke datum en met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn. Aan die opzegging hebben de kraamverzorgenden vervolgens feitelijk uitvoering geven door in de periode van 1 februari 2004 tot en met 17 februari 2004 in dienst te zijn geweest bij Zorg + Co. Dat brengt mee dat er sprake is van een rechtsgeldige opzegging door de kraamverzorgenden van hun dienstverband met KZN. Zoals door Abva erkend, is deze opzegging een eenzijdige rechtshandeling, die, los van de vraag of in casu de opzegging door de wederpartij is geaccepteerd, rechtsgevolg heeft. Volgens Abva is KZN desondanks niet gerechtigd de kraamverzorgenden een nieuw arbeidscontract aan te bieden dat afwijkt van de tot 1 april 2004 geldende overeenkomst. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
3.3. Abva wordt niet gevolgd in haar stelling dat de wil van de kraamverzorgenden niet overeenstemde met hun verklaring in de opzeggingsbrieven van eind januari 2004 en dat KZN nalatig is geweest daar onderzoek naar te doen. De door Abva in dat verband in haar pleitnota genoemde jurisprudentie is in het onderhavige geval niet van toepassing. In al die uitspraken ging het immers om ontslag op staande voet. Dáárvan is hier geen sprake. De omstandigheid dat de kraamverzorgenden teveel op de uitlatingen van hun 13 vestigingsmanagers hebben vertrouwd en zich kennelijk door hen hebben laten misleiden, kan niet aan KZN worden tegengeworpen. Bovendien blijkt uit de opzeggingsbrief dat de kraamverzorgenden wel degelijk rekening hebben gehouden met het feit dat er geen sprake was van enige overgang van onderneming en onvoorwaardelijke overname van hun dienstverband door Zorg + Co. Niet voor niets hebben zij in hun brieven vermeld: "Voor zover vereist zeg ik mijn dienstverband tegen de eerst mogelijke datum en met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn op." Daaruit kan worden afgeleid dat de kraamverzorgenden weloverwogen zijn overgegaan tot de opzegging van hun dienstverband met KZN. Daarbij is van belang dat KZN hen in haar brief van 3 februari 2004 heeft geïnformeerd en hen op 10 februari 2004 heeft willen informeren over de onrechtmatigheid en de gevolgen van hun op handen zijnde opzegging van hun dienstverband met KZN (zie hiervoor 1.7). Dat de kraamverzorgenden op 10 februari 2004 massaal niet zijn verschenen dient voor hun rekening te komen. Een en ander klemt temeer nu de kraamverzorgenden kennelijk pas ná het kort gedingvonnis van 16 februari 2004 tot een ander inzicht zijn gekomen en spijt hebben gekregen van hun opzegging. In dat vonnis blijkt immers duidelijk van de onrechtmatigheid van de door [titulair bestuurder] voorbereide 'coupe', waarvan de opzeggingen door de kraamverzorgenden een gevolg zijn. Er moet van worden uitgegaan dat de kraamverzorgenden, door bij Zorg + Co in dienst te treden, zich jegens KZN hebben schuldig gemaakt aan wanprestatie (zie hiervoor onder 1.9 en 1.10). In ieder geval kan van hen niet worden gezegd dat zij hebben gehandeld zoals een goed werknemer betaamt.
3.4. Onder deze, overigens betreurenswaardige, omstandigheden kan niet worden
gezegd dat KZN zich onredelijk jegens de kraamverzorgenden opstelt door hun nieuwe arbeidsovereenkomsten met min/max clausules aan te bieden. KZN heeft ter zitting onbetwist verklaard dat zij aan circa 190 van de in totaal 200 kraamverzorgenden per 1 april 2004 een nieuw contract heeft aangeboden. Vaststaat derhalve dat er aan niet meer dan 10 kraamverzorgenden geen nieuw contract is aangeboden. Volgens KZN betreft dat ook kraamverzorgenden die een aflopende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met haar hadden. De enkele betwisting daarvan door Abva is onvoldoende. Abva heeft haar stelling dat zich onder die 10 werknemers ook zieken en leerlingen bevinden op geen enkele manier aannemelijk gemaakt. Ter zitting heeft [oprichter] vervolgens meegedeeld dat van die 190 kraamverzorgenden aan 60% een contract gelijk aan het tot 1 april 2004 geldende contract is aangeboden, aan 30% een contract met minder uren dan voorheen (een 'laag' contract) en aan 10% een contract met meer uren dan voorheen (een 'hoog' contract). Die genoemde percentages zijn niet door Abva weersproken. KZN heeft de kraamverzorgenden voorts ruim de tijd -van 18 februari 2004 tot en met 5 maart 2004- gegeven om het nieuw aangeboden contract al dan niet te accepteren (zie hiervoor onder 1.11 en 1.13).
3.5. Ter zitting heeft KZN daarnaast benadrukt dat zij bereid is om in individuele (financieel schrijnende) gevallen te bezien of de min/max bepaling kan worden aangepast. Dat de kraamverzorgenden daartoe een verzoek moeten indienen, hetgeen kennelijk slechts in een enkel geval is gebeurd, doet aan die intentie niets af. KZN heeft ook meegedeeld bereid te zijn om per geval te toetsen of er ontheffing van het in de tot 1 april 2004 geldende arbeidsovereenkomst voorkomende concurrentiebeding kan worden verleend. Door Abva is niet betwist dat inmiddels diverse kraamverzorgenden daartoe een verzoek bij KZN hebben gedaan en dat hun daadwerkelijk ontheffing is verleend. Ten slotte staat vast dat KZN alle kraamverzorgenden de door hen verbeurde boetes als gevolg van overtreding van het concurrentiebeding zoals overeengekomen in het tot 1 april 2004 geldende contract heeft kwijtgescholden (zie hiervoor onder 1.15). Dit alles in aanmerking genomen is het verwijt van Abva dat KZN door de kraamverzorgenden genoemde contracten aan te bieden "de hakken in het zand heeft gezet en niet bereid is tot overleg" derhalve onbegrijpelijk en onjuist. Te minder nu door Abva onvoldoende is weersproken dat het doorgeleiden van zorgaanvragen aan KZN als gevolg van het handelen van [titulair bestuurder], de 13 vestigingsmanagers en hun kraamverzorgenden (tijdelijk) is afgenomen (zie hiervoor ook onder 1.12).
3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Abva zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Abva in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van KZN begroot op € 944,--, waarvan € 703,-- aan salaris procureur en € 241,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 14 april 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.
AH