Uitspraak
Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage
sector bestuursrecht
vreemdelingenkamer
nevenzittingsplaats Rotterdam
__________________________________________________
UITSPRAAK
ingevolge artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht
__________________________________________________
Reg.nr : AWB 03/50052 VRWET
Inzake : A, verzoeker, woonplaats kiezende ten kantore van zijn gemachtigde, mr. E. Köse, advocaat te Rotterdam,
tegen : de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder, gemachtigde mr. J. Laros, ambtenaar ten departemente.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
1. Verzoeker, geboren op [...] 1974, bezit de Turkse nationaliteit. Hij verblijft sedert 15 februari 1997 als vreemdeling in de zin van de vreemdelingenwetgeving in Nederland. Op 6 januari 2003 heeft verzoeker een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning, met als doel “het verrichten van arbeid als zelfstandige”. Bij besluit van 4 september 2003 heeft de korpschef deze aanvraag afgewezen. Hierbij is kenbaar gemaakt dat verzoeker de behandeling van een eventueel in te dienen bezwaarschrift niet in Nederland mag afwachten. Bij brief van 18 september 2003 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van zijn aanvraag en de voorzieningenrechter tevens verzocht om een voorziening te treffen die ertoe strekt zijn uitzetting achterwege te laten totdat op het bezwaar is beslist.
2. De openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 19 februari 2004. Ter zitting is verzoeker in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
I. OVERWEGINGEN
1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In de belangenafweging speelt een centrale rol het oordeel van de voorzieningenrechter over de vraag of het bestreden besluit de toetsing aan het geschreven en ongeschreven recht kan doorstaan.
2. In artikel 73, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) is bepaald dat de werking van een besluit tot afwijzing van een aanvraag wordt opgeschort totdat de termijn voor het maken van bezwaar of het instellen van administratief beroep is verstreken, of, indien bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, totdat op het bezwaar of administratief beroep is beslist.
In het tweede lid van artikel 73 is, voor zover hier van belang, bepaald dat het eerste lid niet van toepassing is indien de aanvraag is afgewezen op de grond, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onder a, van de Vw 2000.
3. Ingevolge artikel 16, eerste lid, onder a, van de Vw 2000 juncto artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
In artikel 17 Vw 2000 is een aantal gevallen opgenomen waarin het ontbreken van een mvv niet wordt tegengeworpen. Deze gevallen zijn gedeeltelijk uitgewerkt in artikel 3.71, tweede lid, van het Vb 2000. In dit artikellid is in de aanhef en onder f bepaald dat van het vereiste van een mvv is vrijgesteld de vreemdeling die in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije.
Artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEG-Turkije (inwerking getreden op 1 januari 1973, hierna: Aanvullend Protocol) luidt als volgt:
De Overeenkomstsluitende Partijen voeren onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
4. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat hij in aanmerking komt voor toelating in Nederland en beroept zich hierbij op de specifieke regelgeving die geldt tussen de EG en Turkije. Op grond van de zgn. standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid van het Aanvullend Protocol van de Associatieovereenkomst EG-Turkije, gesloten op 23 november 1970 en voor Nederland in werking getreden op 1 januari 1973, mogen geen nieuwe beperkingen ten aanzien van vestiging als zelfstandige en verlening van diensten door Turkse onderdanen (meer) worden ingevoerd. Ten gevolge van deze bepaling acht verzoeker het vanaf 12 december 1998 ingevoerde mvv-vereiste hiermee in strijd en dient dit buiten toepassing te worden gelaten.
Subsidiair beroept verzoeker zich op vrijstelling van het mvv-vereiste in het verlengde van het bepaalde in artikel 17 Vw 2000 juncto artikel 3.71, tweede lid onder f, Vb 2000. De hier genoemde vrijstelling voor hen die in aanmerking komen voor een vergunning tot verblijf op grond van het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EG-Turkije, dient onverminderd van toepassing te zijn bij een beroep op de Associatieovereenkomst als zodanig. Om deze reden wordt vrijstelling van het mvv-vereiste verzocht.
Verzoeker is met ingang van 1 oktober 2002 medevennoot van de VOF “B”.
5. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, aangezien verzoeker niet beschikt over een geldige mvv en hij niet in aanmerking komt voor vrijstelling van dit vereiste. Verweerder is van mening dat het Associatiatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije niet op verzoeker van toepassing is. Voorts is het stellen van het mvv-vereiste niet in strijd met de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEG-Turkije. Verweerder is verder van mening dat de door verzoeker aangevoerde omstandigheden niet zodanig zijn dat hij toepassing dient te geven aan de hardheidsclausule. In het verweerschrift stelt verweerder dat het mvv-vereiste reeds gold in 1973 en dat het in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000, neergelegde mvv-vereiste geen nieuwe beperking is in de zin van artikel 41, eerste lid van het Aaanvullend Protocol. Dat het mvv-vereiste zoals dat gold vanaf 1967 onvoldoende grond vormde om een vergunning tot verblijf af te wijzen, doet niet af aan het feit dat het mvv-vereiste aldoor heeft gegolden en zodoende geen verscherping van wetgeving is.
6. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
6.1. Niet in geschil is dat verzoeker niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
Verzoeker verricht geen arbeid in loondienst maar is zelfstandige. Aangezien het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije van toepassing is op Turkse werknemers en niet op zelfstandigen, is de voorzieningenrechter met verweerder van oordeel dat verzoeker niet in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, tweede lid, onder f, van het Vb 2000.
6.2. Waar het gaat om de vraag of het stellen van het mvv-vereiste in strijd is met de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, gaat de rechtbank uit van het volgende.
Het Hof van Justitie EG heeft in het arrest “Abatay en Sahin/ Bundesanstalt für Arbeit”van 21 oktober 2003, JV 2004,nummer 2, (samengevat) overwogen dat artikel 41, eerste lid van het Aanvullend Protocol bij het Associatieverdrag een ondubbelzinnige standstill-bepaling bevat, die er op neerkomt dat de overeenkomstsluitende partijen niet mogen ingrijpen. Door Turkse onderdanen kan op deze bepaling voor de nationale rechter een beroep worden gedaan om ermee strijdige regels van nationaal recht buiten toepassing te laten. De standstill-bepaling laat de bevoegdheid van de lid-staten intact om zowel de toegang van Turkse onderdanen tot hun grondgebied als de voorwaarden voor hun eerste beroepsarbeid te reglementeren. Deze bepaling verzet zich er echter tegen dat een lid-staat een nieuwe maatregel vaststelt die tot doel of tot gevolg heeft dat aan de vestiging en, daarmee samenhangend, aan het verblijf van een Turks onderdaan op zijn grondgebied, strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden op het moment waarop het Aanvullend Protocol voor de betrokken lid-staat in werking trad. Deze uitleg is ook op de vrijheid van dienstverrichtingen van toepassing. Het is aan de nationale rechter om te beslissen of de nationale regeling die op Turkse onderdanen van toepassing is, minder gunstig is dan die welke op hen van toepassing was bij de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol.
Op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie mogen derhalve geen nieuwe beperkingen bij de vrijheid van vestiging worden ingevoerd. Daarbij gebruikt het Hof van Justitie de woorden “nieuwe belemmeringen opwerpen”, “voorwaarden aanscherpen” en “maatregelen aanscherpen”. Hieruit kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter worden geconcludeerd dat de aard, inhoud en werking van een “nieuwe”maatregel moet worden beoordeeld en dat daarbij doorslaggevend is de vraag of de nieuwe maatregel materieel de vrijheid van vestiging beperkt in vergelijking met voorgaande maatregelen. Een aanscherping van een bestaande regeling dan derhalve in strijd komen met het standstill-beginsel. Daarbij is niet doorslaggevend of de aanscherping plaats vond bij een algemeen verbindend voorschrift, maar kan evenzeer bepalend zijn de vraag of deze nieuwe maatregel is gelegen in een nieuwe, meer restrictieve uitleg of toepassing van een reeds bestaande regeling.
Verzoeker heeft betoogd dat de tegenwerping van het mvv-vereiste, waardoor het ontbreken ervan sedert 12 december 1998 aan een inhoudelijke beoordeling van een aanvraag voor een vergunning tot verblijf in de weg staat, in strijd is met het standstill-beginsel dat voor hem geldt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moeten de wijzigingen van de Vreemdelingenwetgeving met betrekking tot het mvv-vereiste na 1973, hoewel dat vereiste reeds in de wetgeving was opgenomen (Vb 1965, artikel 41, eerste lid, onder c), worden opgevat als materiële aanscherpingen die de vestiging van Turkse onderdanen als zelfstandig ondernemer in Nederland bemoeilijken, hetgeen in strijd moet worden geacht met het standstill-beginsel. Zo heeft de Kroon ( KB 28 februari 1974, no 21, RV 1974, 5) bepaald dat de Vreemdelingenwet niet voorschrijft dat aan een legaal in Nederland binnengekomen en hier verblijvende vreemdeling ( bijvoorbeeld op een visum voor een verblijf van maximaal drie maanden) en die het voornemen doet blijken zich hier voor langer dan drie maanden te willen vestigen, onder alle omstandigheden een verblijfsvergunning moet worden geweigerd.
In de Vc 1982 ( A4 onder 3.3 )wordt gesteld dat in bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden ontheffing wordt verleend van het mvv-vereiste. Naast de in de circulaire genoemde gevallen kan het hoofd van plaatselijke politie echter, wanneer hij meent dat een klemmende reden van humanitaire aard of een wezenlijk Nederlands belang zich tegen die weigering verzet, een bijzondere aanwijzing van de minister vragen. Op basis hiervan heeft zich vaste jurisprudentie gevormd inhoudende dat het ontbreken van een mvv bij binnenkomst, op zichzelf onvoldoende grond was om de gevraagde vergunning tot verblijf te weigeren, waarbij sprake is van een belangenafweging.
De wijzigingen inzake het mvv-vereiste sedert 12 december 1998 en de regelingen in de Vw en het Vb 2000 leiden er, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, toe dat de hiervoor weergegeven jurisprudentie en beleidsregels, zijn aangescherpt ten nadele van de zich in Nederland vestigende ondernemer die de Turkse nationaliteit bezit.
In de onderhavige procedure is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verweerder toereikend heeft onderzocht of met het mvv-vereiste, zoals dat thans is neergelegd in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 juncto artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000, strengere voorwaarden worden gesteld aan de vestiging en, daarmee samenhangend, aan het verblijf van eiser als Turks onderdaan dan die golden op de datum waarop het Aanvullend Protocol voor Nederland inwerking is getreden, te weten op 1 januari 1973. Verweerder heeft in dit verband slechts naar voren gebracht dat het mvv-vereiste al geldt vanaf 1967. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat het niet beschikken over een mvv destijds op zichzelf echter onvoldoende grond vormde om een vergunning tot verblijf te weigeren. Daarnaast is verweerder in het besluit van 4 september 2003 niet ingegaan op verzoekers beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste met een beroep op het Associatieverdrag EG-Turkije. Verweerder heeft dit opgevat als een beroep op vrijstelling op grond van het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EG/Turkije, hoewel verzoeker zich in zijn brief ter toelichting op de aanvraag voor een verblijfsvergunning, op andere bepalingen van het Associatieverdrag heeft beroepen. De voorzieningenrechter interpreteert het beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste zodanig dat verzoeker zich baserend op het standstill-beginsel neergelegd in artikel 41, eerste lid van het Aanvullend Protocol bij het Associatieverdrag EG/Turkije, van oordeel is dat de vrijstellingsbepaling van artikel 3.71 tweede lid, onder f, Vb 2000 ook zou moeten gelden voor Turkse onderdanen die zich beroepen op het hierboven aangeduide standstill-beginsel. Het niet noemen van deze bepaling in artikel 3.71, tweede lid, onder f, zou strijdig zijn met een direct werkende bepaling van een verdrag. Verweerder heeft zich hierover in het bestreden besluit niet uitgelaten.
6.3. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het besluit in primo in strijd met artikel 3:46 Awb is genomen nu een draagkrachtige motivering ontbeert. Het bezwaar tegen de afwijzende beschikking op de aanvraag om een vergunning tot verblijf heeft in zoverre een redelijke kans van slagen.
6.4. De gevraagde voorziening komt derhalve voor toewijzing in aanmerking.
De overige gronden van verzoek behoeven hiermee geen verdere bespreking.
6.5. De voorzieningenrechter ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,00 (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,00 en wegingsfactor 1).
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
1. wijst het verzoek toe;
2. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,00, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie) als rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker dient te vergoeden;
3. gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie) als rechtspersoon het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 116,00 vergoedt.
Aldus gedaan door mr. B. van ‘t Laar en uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2004, in tegenwoordigheid van mr. G.L. Galis-Ong, griffier.
afschrift verzonden op: 9 maart 2004
IV. RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.