Uitspraak
JEM / C
rolnummer: 02/3003
datum vonnis: 14 juli 2004 (bij vervroeging)
RECHTBANK 's-GRAVENRAGE
sector civiel recht - kamer C
Vonnis in de zaak met bovenstaand rolnummer van:
de vennootschap naar het recht van haar vestiging
CITIBANK INTERNATIONAL PLC.,
te Lewisham London, Verenigd Koninkrijk,
eiseres,
procureur: mr. H.C. Grootveld,
tegen
1. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE KPN N.V.,
te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN TELECOM B.V.,
te 's-Gravenhage,
3. de naamloze vennootschap KPN MOBILE N.V.,
te 's-Gravenhage,
gedaagden,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Eiseres zal hierna worden aangeduid als `Citibank', en gedaagden als 'KPN', 'KPN Telecom' en `KPN Mobile', gezamenlijk ook als 'KPN c.s.'.
De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken die zich in het griffiedossier bevinden.
Op 24 juni 2004 hebben partijen de zaak doen bepleiten.
Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Citibank een brief d.d. 12 november 2003 aan de raadsman van KPN c.s. in het geding gebracht met aangehecht een overzicht van uitstaande facturen van KPNQwest Carrier Services B.V. (hierna ook "KQ Carrier"), KPNQwest Germany GmbH (hierna ook: "KQ Germany") en KPNQwest Services Netherlands B.V. (hierna ook: "KQ Services") aan respectievelijk KPN Mobile en KPN Telecom, alsmede een set kopieën van de volgens dit overzicht in juni 2002 verzonden facturen.
Naar aanleiding van de nieuwe producties heeft Citibank haar eis gewijzigd op het punt van de gevorderde geldbedragen. De volgens Citibank door KPN en KPN Telecom te betalen geldsom bedraagt (thans) € 18.637.433,19 en het door KPN Mobile te betalen bedrag (thans) € 131.616,05. Tegen deze wijziging van eis hebben KPN c.s. geen bezwaar gemaakt.
KPN c.s. zijn in de gelegenheid gesteld op het bij pleidooi door Citibank overgelegde overzicht met kopieën van facturen te reageren. Bij brief van 1 juli 2004 hebben KPN c.s. van die gelegenheid gebruik gemaakt. Aangezien niet was voorzien dat KNP c.s. bij die reactie nog nieuwe producties in het geding zouden brengen, heeft de rechtbank de bijlagen bij die brief terzijde gesteld en buiten beschouwing gelaten.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. Feiten
1.1 In 1999 is KPNQwest N.V. ontstaan als een joint venture van KPN en Qwest Communications International Inc. KPNQwest N.V. is zich gaan bezighouden met de aanleg en exploitatie van glasvezelkabelnetwerken, verspreid over 18 Europese landen.
1.2 KQ Carrier, KQ Germany en KQ Services zijn dochtervennootschappen van KPNQwest N.V.
1.3 In de periode van maart 2000 tot maart 2002 hebben KPNQwest N.V., KQ Carrier en KQ Services met KPN, KPN Telecom en KPN Mobile verscheidene zogenaamde IRUovereenkomsten gesloten, welke overeenkomsten, zakelijk weergegeven, inhouden dat de laatsten een bepaalde hoeveelheid capaciteit op een glasvezelkabel - in de overeenkomsten omschreven als: "an indefeasible right of use (IRU) in capacity" - aanschaffen in de vorm van het recht die capaciteit voor een bepaalde termijn, per contract variërend van 15 tot 25 jaar, te gebruiken, zulks tegen betaling van een vaste in één keer te betalen vergoeding, in de overeenkomsten aangeduid als "purchase price", en waarin daarnaast wordt overeengekomen dat de laatstgenoemden gedurende de termijn van gebruik betalingen doen voor zogenaamde "operations and maintenance of the System" - in de overeenkomst aangeduid als "O&M Payments" -, die jaarlijks door KPN Telecom en KPN Mobile vooruit dienen te worden betaald.
1.4 Op 11 maart 2002 is een IRU-overeenkomst als onder 1.3 bedoeld gesloten tussen KPN Telecom en KQ Services (getiteld "Capacity Right of Use Agreement", productie 14 bij conclusie van antwoord, tweede overeenkomst). Op grond van deze overeenkomst heeft KPN Telecom op 29 maart 2002 de "purchase price" van € 21.300.000,-- aan KQ Services betaald voor het gebruik van de nader in de overeenkomst bepaalde capaciteit van een glasvezelkabel voor de duur van 25 jaren. Op deze overeenkomst is het recht van Nederland van toepassing verklaard.
1.5 Op 11 maart 2002 heeft een syndicaat van banken, waaronder Citibank, een kredietfaciliteit aan KPNQwest N.V. en dochtervennootschappen verstrekt voor een maximum van € 525 miljoen. Onder deze kredietfaciliteit is € 300 miljoen getrokken op de eerste dag dat daartoe de mogelijkheid bestond.
1.6 Bij pandakten van 13 maart 2002 hebben KQ Carrier, KQ Germany en KQ Services in het kader van de kredietverschaffing aan Citibank al hun huidige en toekomstige vorderingen op KPN Mobile en KPM Telecom (stil) verpand.
1.7 Op 23 mei 2002 is de surséance van betaling van KPNQwest N.V. uitgesproken. Op 31 mei 2002 is KPNQwest N.V. in staat van faillissement is verklaard.
1.8 Van de verpanding is door Citibank, onmiddellijk nadat het faillissement van KPNQwest N.V. is uitgesproken, mededeling gedaan, onder andere aan KPN Telecom en KPN Mobile.
1.9 Op 25 juni 2002 is de surséance van betaling van KQ Carrier en KQ Services uitgesproken. Op 18 juli 2002 zijn de beide vennootschappen in staat van faillissement verklaard.
1.10 Bij brief van 4 juli 2002 heeft de advocaat van KPN c.s. aan de curatoren van KPNQwest N.V./bewindvoerders van KQ Carrier en KQ Services, voor zover van belang, geschreven:
"Namens mij cliënten (...), verzoek ik u hierbij of u, namens KPNQwest Carrier Services B. V. en
KPNQwest Services Netherlands B. V. en de aan hen gelieerde vennootschappen (...), de verplichtingen uit de Overeenkomsten (bedoeld zijn de door deze vennootschappen gesloten IRU-overeenkomsten, waaronder de onder 1.4 genoemde overeenkomst, rechtbank) volledig en onverkort gestand zult doen.
Voor de volledigheid wil ik u erop wijzen dat gestanddoening van de Overeenkomsten, inter alia,
de volgende zaken betreft:
1. het operationeel houden van capaciteit aan KPN onder de voorwaarden en voor de duur zoals omschreven in de Overeenkomsten; en
2. het verzorgen van "operations & maintenance" op de aan KPN beschikbaar gestelde capaciteit eveneens voor de duur zoals omschreven in de Overeenkomsten.
Graag vernemen wij uiterlijk woensdag 10 juli 2002 om 18.00 uur schriftelijk van u (...)".
1.11 Bij brief van 21 augustus 2002 heeft de advocaat van KPN c.s, mede namens KPN
Telecom, aan curatoren meegedeeld:
"Ik verwijs naar mijn briefvan 4 juli jl. (..)
Aangezien u zich niet voor het einde van de gestelde redelijke termijn bereid heeft verklaard de Overeenkomsten gestand te doen, verliest u daarmee het recht nakoming van de Overeenkomsten te vorderen.
Namens KPN ontbind ik hierbij de Overeenkomsten. KPN behoudt zich het recht voor aanvullende of vervangende schadevergoeding te vorderen voor schade ontstaan als gevolg van de ontbinding van de Overeenkomsten.".
1.12 De andere IRU-overeenkomsten zijn namens KPN c.s. eveneens ontbonden dan wel opgezegd, dit laatste op de voet van de in de IRU-overeenkomsten geregelde opzeggingsmogelijkheid in geval van surséance of faillissement.
1.13 Na het faillissement van KPNQwest N.V. heeft KPN met curatoren, bewindvoerders en receivers van Nederlandse en buitenlandse KPNQwest via diverse activa transacties een
deel van het netwerk van KPNQwest overgenomen.
2. Vordering, grondslag en verweer
2.1 Citibank vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
1. KPN en KPN Telecom zal veroordelen tot betaling aan Citibank van € 18.637.433,19 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat als de één
betaalt de ander van betaling zal zijn bevrijd;
2. KPN Mobile zal veroordelen tot betaling aan Citibank van € 131.616,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de
dag der algehele voldoening;
3. gedaagden zal veroordelen tot betaling van € 50.000,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4. zal verklaren voor recht dat KPN en KPN Telecom jegens Citibank onrechtmatig handelden door tijdens de netting meetings niet overeengekomen kortingen ven verrekening van gepretendeerde doch niet bestaande vorderingen met schulden aan pandgevers (KQ Carrier, KQ Services en KQ Germany) te bedingen, met veroordeling van KPN en KPN Telecom tot betaling van de hieruit door Citibank geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
met veroordeling van KPN c.s. in de kosten van dit geding.
2.2 Citibank voert, samengevat, het volgende aan. Als pandhouder is Citibank bevoegd de verpande vorderingen, zoals voorkomend op de bij pleidooi in het geding gebrachte lijst, te innen en van KPN Telecom en KPN Mobile betaling te verlangen. KPN is voor de schuld van KPN Telecom uit hoofde van de door haar afgegeven verklaring als bedoeld in artikel 2:403 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk. De facturen zijn door KPN c.s. zonder protest behouden, sterker, KPN c.s. hebben de juistheid van de vorderingen bij meerdere gelegenheden erkend. KPN Telecom en KPN Mobile zijn met betaling van de facturen in verzuim omdat zij niet binnen de overeengekomen betalingstermijn voor betaling hebben zorggedragen, waardoor zij over de verschuldigde bedragen de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf de vervaldata van de betreffende facturen. Voorts zijn KPN c.s. aansprakelijk voor de aanzienlijke buitengerechtelijke kosten die Citibank heeft moeten maken ad € 50.000,--. De grondslag van de vordering onder 4, die Citibank bij repliek heeft geformuleerd, zal hierna onder 3.27 worden weergegeven en besproken.
2.3 KPN c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3. Beoordeling
3.1 De facturen, waarvan Citibank in dit geding als pandhouder betaling vordert, kunnen worden opgedeeld in drie categorieën, te weten:
(a) de facturen van KQ Carrier ad in totaal € 95.641,51, uiteenvallend in facturen aan KPN Mobile tot het totaal van € 15.520,-- en een factuur van KQ Carrier aan KPN Broadcast van € 80.121,51;
(b) de facturen van KQ Germany ad € 116.096,05, en
(c) de facturen van KQ Services op KPN Telecom ad € 18.637.433,19 (na vermindering van € 3.400.000,-- aan 'corrections' en 'prebillings', zoals aangegeven op het als productie 2 bij dagvaarding overgelegde overzicht).
(a) Facturen van KO Carrier ad € 95.641,51 (€ 15.520,-- + € 80.121,51)
-facturen aan KPN Mobile € 15.520,-
3.2 Met betrekking tot de facturen van KQ Carrier aan KPN Mobile, totaal € 15.520,-bedragend, hebben KPN c.s. uitsluitend tegen de door Citibank bij pleidooi overgelegde factuur d.d. 5 juni 2002 met nummer 1/1/11754 ad € 2.380, - inhoudelijk stelling genomen, namelijk in de brief van 1 juli 2004, pagina 5. Aldaar wordt opgemerkt dat de factuur van 5 juni 2002 kennelijk in de plaats is gekomen van de factuur d.d. 5 mei 2002 met nummer 1/1/11677 met hetzelfde factuurbedrag. KPN c.s. vragen zich af wat de achtergrond daarvan is. Voor het overige betwisten KPN c.s. de factuur bij gebreke van een nadere toelichting. Aan deze betwisting gaat de rechtbank als niet voldoende onderbouwd voorbij. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat KPN c.s. in deze gehele procedure nimmer de verschuldigdheid van één van de andere facturen van KQ Carrier aan KPN Mobile, waaronder die van 5 mei 2002, gemotiveerd ter discussie hebben gesteld en deze facturen telkens dezelfde rechtsverhouding betreffen.
-factuur aan KPN Broadcast € 80.121, 51
3.3 In de op het overzicht van Citibank vermelde facturen van KQ Carrier komt - naast de facturen van KQ Carrier aan KPN Mobile, die hiervoor zijn besproken - nog de factuur van € 80.121,51 aan 'KPN Broadcast' voor. Citibank heeft niet duidelijk gemaakt welke vennootschap 'KPN Broadcast' is. Blijkens de opbouw van haar vorderingen, in samenhang met het overzicht van de verpande facturen, gaat Citibank ervan uit dat dit niet KPN Mobile is. Maar verder duidelijkheid heeft Citibank niet verschaft, met name niet of 'KPN Broadcast' de handelsnaam is van één van de andere in deze procedure betrokken vennootschappen (KPN of KPN Telecom). De gedingstukken geven hierover evenmin uitsluitsel. Gelet op deze onduidelijkheid, kan de rechtbank geen andere conclusie bereiken dan dat er onvoldoende gegevens zijn om de onderhavige factuur als door één van de in deze procedure betrokken vennootschappen verschuldigd aan te merken. De vordering van Citibank zal derhalve voor zover deze de factuur van € 80.121,51 omvat, worden afgewezen.
3.4 Uit het bovenstaande volgt dat slechts de verschuldigdheid van de facturen van KQ Carrier door KPN Mobile tot het bedrag van € 15.520,-- vast staat.
3.5 De rechtbank zal € 15.520,-- te vermeerderen met rente als door KPN Mobile aan Citibank te voldoen toewijzen. Het door KPN c.s. gedane beroep op verrekening kan hieraan niet afdoen, nu KPN c.s. - temidden van de veelheid van tegenvorderingen die zij opvoeren en waarmee zij willen verrekenen - geen enkele tegenvordering hebben genoemd van KPN Mobile op KQ Carrier.
(b) Facturen van KO Germany ad € 116.096,05
3.6 KPN c.s. hebben ten aanzien van de onderhavige facturen aangevoerd dat deze hun grondslag vinden in capaciteit die op het glasvezelkabelnet van KPNQwest in Duitsland is geleverd aan E-plus, op basis van een overeenkomst tussen KQ Germany en KPN Mobile (Holding) B.V., en niet op basis van een overeenkomst met KPN Mobile. KPN Mobile B.V. is in deze procedure geen partij is, zodat Citibank in zoverre in haar vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard, aldus KPN c.s.
3.7 Citibank heeft dit verweer van KPN c.s. onweersproken gelaten, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Dit heeft als consequentie dat de vordering van Citibank voor zover die ertoe strekt KPN Mobile te veroordelen tot betaling van € 116.096,05, zal worden afgewezen, nu daarvoor geen grondslag bestaat.
(c) Facturen van KQ Services op KPN Telecom ad € 18.637.433,19
3.8 Ten aanzien van de vordering van Citibank op KPN Telecom tot het totaalbedrag van € 18.637.433,19 wordt het volgende overwogen.
3.9 Het meest vergaande verweer van KPN c.s. luidt dat Citibank een beroep op verrekening tegen zich zal moeten laten gelden terzake van tegenvorderingen die voortvloeien uit de ontbinding en opzegging door (onder meer) KPN Telecom van de door haar met KQ Services gesloten IRU-overeenkomsten, na het faillissement van laatstgenoemde vennootschap.
3.10 Om redenen die hieronder nader zullen blijken, zal de rechtbank hieronder alleen hoeven in te gaan op het beroep op verrekening door KPN Telecom met de door haar gepretendeerde tegenvordering op KQ Services voortvloeiend uit de op 21 augustus 2002 uitgebrachte ontbindingsverklaring ten aanzien van de op 11 maart 2002 tussen haar en KQ Services gesloten IRU-overeenkomst (vermeld onder 1.10). Hierbij zal de rechtbank verder alleen acht slaan op de tegenvordering die KPN Telecom stelt te hebben op KQ Services tot terugbetaling van een deel van de door haar vooruitbetaalde vergoeding voor de levering van capaciteit op glasvezelkabelnet. Deze vergoeding bedroeg, als onder 1.4 overwogen, in totaal € 21.300.000,--.
Beroep op verrekening terzake de IRU-overeenkomst d. d. 11 maart 2002
3.11 KPN Telecom stelt dat, nu de IRU-overeenkomst per 21 augustus 2002 is ontbonden, nadat de curatoren op de voet van artikel 37 Faillissementswet Pro ("Fw") gelegenheid is gegeven zich uit te laten of zij de IRU-overeenkomst gestand wilden doen en curatoren vervolgens niet van zich hebben laten horen, zij, gelet op het feit dat KQ Services de overeengekomen capaciteit op het glasvezelkabelnet gedurende slechts ten hoogste 5,5 maand van de overeengekomen gebruikstermijn van 25 jaren (300 maanden) heeft geleverd, recht heeft op restitutie van 234,5/300-ste deel van € 21.300.000,- (= € 16.649.498,--). Klaarblijkelijk is hier sprake van een kennelijke verschrijving. KPN Telecom bedoelt kennelijk dat zij 294,5/300-ste deel (300 minus 5,5 is immers 294,5 en niet 234,5) van de totale RU-vergoeding te veel heeft betaald. De tegenvordering, die KPN Telecom in verrekening heeft willen brengen, bedraagt dus 294,5/300 x € 21.300.000 = € 20.909.500,--.
3.12 Citibank heeft het beroep op verrekening door KPN c.s. (en dus ook het beroep op verrekening door KIN Telecom) met tegenvorderingen voortvloeiend uit de ontbinding van (een deel van de) IRU-overeenkomsten op de voet van artikel 37 Fw Pro op meerdere gronden van de hand gewezen. De rechtbank overweegt het volgende.
Toepasselijk recht
3.13 Niet in geschil is dat de vraag of KPN Telecom gerechtigd was om de curatoren gestanddoening van de IRU-overeenkomst van 11 maart 2002 te vragen, door Nederlands recht wordt beheerst (EU insolventieverordening, artikel 4 lid Pro 1). De omstandigheid dat het faillissement van KQ Services in Nederland is uitgesproken brengt verder mee dat het Nederlandse recht bepaalt onder welke voorwaarden een verrekening kan worden tegengeworpen (artikel 4 lid 2 sub d InsVo Pro). Voorts is, naar evenmin in geschil is, in de onderhavige IRU-overeenkomst een rechtskeuze voor Nederlands recht gedaan, hetgeen meebrengt dat naar Nederlands recht beoordeeld zal worden of de ontbinding van de onderhavige IRU-overeenkomst tot restitutie van een deel van de vooruitbetaalde vergoeding voor het gebruik van de glasvezelkabel kan leiden.
Toepasselijkheid artikel 37/236 Fw
3.14 Artikel 37 Fw Pro bevat een regeling voor het geval een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen.
3.15 De rechtbank is, anders dan Citibank, van oordeel dat KPN Telecom de bevoegdheid had de bewindvoerders/ curatoren van KQ Services op de voet van artikel 37 Fw Pro om gestanddoening van de IRU-overeenkomst te vragen.
3.16 Niet ter discussie staat dat de IRU-overeenkomst een wederkerige overeenkomst is (zo al niet op grond van artikel 6:261 eerste Pro lid, dan toch zeker wel op de voet van artikel 6:261 lid 2 BW Pro). De IRU-overeenkomst gaf KPN Telecom het recht een bepaalde capaciteit op een bepaald kabelnetwerk te gebruiken voor de duur van in beginsel 25 jaren. De verplichtingen die partijen in deze overeenkomst op zich hebben genomen zijn, op grond van hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en van elkaar mochten verwachten, als duurverbintenissen te beschouwen. Ingevolge de overeenkomst dient KQ Services er immers voor zorg te dragen dat KPN Telecom de overeengekomen hoeveelheid capaciteit op de kabel gedurende de looptijd van de overeenkomst daadwerkelijk zal kunnen gebruiken. Daartegenover heeft KPN Telecom zich verplicht een eenmalige vergoeding, aangeduid als koopprijs, te betalen alsmede, gedurende de looptijd van het contract, de zogenaamde "O&M payments" (betalingen voor onderhoud). De betalingen voor onderhoud kunnen niet los worden gezien van het gebruiksrecht dat KPN Telecom op grond van de overeenkomst heeft verkregen. Dit wordt onder meer bevestigd door het feit dat de IRU-overeenkomst in "schedule 2" bij de overeenkomst, dat de levering door KQ Services van de kabelcapaciteit regelt, voorziet in crediteringen als de overeengekomen capaciteit niet of niet volledig door KQ Services wordt geleverd waarbij deze crediteringen worden uitgedrukt in een percentage, oplopend tot 100%, van de door KPN Telecom te betalen "O&M payments". Voor de vraag of ten tijde van de faillietverklaring van KQ Services sprake was van een wederkerige overeenkomst die, als in artikel 37 Fw Pro bedoeld, nog door geen van beide partijen geheel was nagekomen, is, gelet hierop, geen van belang zijnde betekenis toe te kennen aan het feit dat KPN Telecom bij het sluiten van het contract reeds een eenmalige betaling, als koopprijs, voor de verkrijging van het recht op gebruik van de betreffende kabelcapaciteit heeft gedaan. De betaling van een eenmalige geldsom als koopprijs heeft, zoals door Citibank is toegelicht, overigens kennelijk een fiscale en/of jaarrekeningtechnische reden, die voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een overeenkomst die op het moment van faillietverklaring van KQ Services nog door geen van de partijen volledig is nagekomen, niet relevant te achten is. Ook de bepaling in de IRU-overeenkomst dat KPN Telecom de koopprijs in beginsel door een "non-refundable instalment by banker's draft" diende te voldoen, is hier niet terzake doende, nu de wijze van betaling niets zegt over het karakter van de betaling zelf, bezien tegen de achtergrond van de overige bepalingen en verplichtingen in de overeenkomst.
3.17 Nu vaststaat dat de termijn waarvoor de IRU-overeenkomst was aangegaan, ten tijde van het faillissement van KQ Services nog niet was voltooid, volgt hieruit dat de artikelen 37 en 236 Fw van toepassing waren en de invloed van het faillissement door die artikelen wordt bepaald.
Tegenvordering van KPN Telecom op grond van ongedaanmaking
3.18 Het gegeven dat bewindvoerders/curatoren van KQ Services, na de sommatie van KPN Telecom, niet hebben verklaard de overeenkomsten gestand te doen, constitueerde voor KPN Telecom de bevoegdheid zich op een toerekenbare tekortkoming te beroepen (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3,5, en 6), blz. 389). Op basis hiervan kon KPN Telecom kiezen tussen ontbinding, gegrond op artikel 6:265 BW Pro, of vervangende schadevergoeding. KPN Telecom heeft blijkens haar verklaring van 21 augustus 2002 voor ontbinding gekozen.
3.19 Ontbinding brengt mee dat partijen jegens elkaar bevrijd zijn. Er ontstaan, voor zover verbintenissen zijn nagekomen, voor partijen verbintenissen tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW Pro). Op 21 augustus 2002 ontstond derhalve de verplichting van curatoren het door KPN Telecom vooruitbetaalde bedrag voor het gebruik van de capaciteit op de kabel terug te betalen. Met KPN Telecom is de rechtbank van oordeel dat het door haar gemaakte gebruik van die capaciteit, die eveneens in beginsel ongedaan moet worden gemaakt, te waarderen is op een vergoeding die overeenkomt met een met de duur van het gebruik van het kabelnet evenredig deel van het door haar vooruitbetaalde bedrag. Een en ander resulteert voor KPN Telecom in een aanspraak op vergoeding door curatoren van 294,5/300-ste deel van het door haar betaalde bedrag van € 21.300.000,--, is: € 20.909.500,--.
Verrekening
3.20 De volgende vraag die beantwoord moet worden, is of KPN Telecom zich op verrekening met haar tegenvordering van € 20.909.500,-- kan beroepen. De rechtbank beantwoordt die vraag, anders dan Citibank, bevestigend.
3.21 Tijdens faillissement bepaalt in beginsel artikel 53 Fw Pro de mogelijkheden van verrekening. De rechtbank stelt vast dat Citibank niet heeft weersproken dat in de onderhavige IRU-overeenkomst van 11 maart 2002 geen contractueel verrekeningsverbod is opgenomen (in artikel 2.8 van de overeenkomst kan een artikel 53 Fw Pro opzijzettend verrekeningsverbod ook niet worden gelezen).
3.22 Uit artikel 53 Fw Pro vloeit voort dat KPN Telecom haar schuld (de niet betaalde facturen, die zij overigens deels heeft betwist) met haar vordering (de ongedaanmakingsverbintenis van KQ Service) kan verrekenen indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring met KQ Services verricht. De facturen waarvan Citibank als pandhouder thans betaling vordert, dateren van vóór de faillietverklaring van KQ Services, maar de ongedaanmakingsverbintenis is eerst daarna ontstaan. Aan verrekening staat dat echter niet in de weg, nu de vordering van KPN Telecom voortvloeit uit (de ontbinding van) de vóór de faillietverklaring van KQ Services totstandgekomen IRU-overeenkomst. Er is geen connexiteit vereist tussen de vordering en de schuld die in verrekening wordt gebracht. Voor een beroep op verrekening is voldoende dat de vordering die eerst tijdens het faillissement ontstaat, uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring totstandgekomen rechtsbetrekking voortvloeit en dat die vordering meer dan slechts enig (toevallig) verband houdt met deze rechtsbetrekking. Dat nu is het geval.
3.23 Het betoog van Citibank dat na de mededeling van de verpanding geen beroep op verrekening mogelijk is, nu KPN Telecom op dat moment geen voor verrekening vatbare vordering op KQ Services had, althans deze tegenvordering niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering (artikel 6:130 BW Pro), treft, gelet op het voorgaande, geen doel. Artikel 53 Fw Pro bepaalt de mogelijkheden van verrekening in faillissement en trekt de grenzen daarvan, zoals hiervoor aangegeven, ruimer.
3.24 Ook het feit dat KPN Telecom een vordering heeft op KQ Services, althans de boedel, terwijl zij een schuld heeft aan de Citibank als inningsbevoegde pandhoudster, staat aan de in artikel 53 Fw Pro geregelde verrekeningsbevoegdheid niet in de weg (Rb. Zutphen 7 juni 2001, NJkort 2001, 56 en HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539).
3.25 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat KPN Telecom aan KQ Services, zoals Citibank stelt, in totaal € 18.637.433,19 met rente verschuldigd is, kon KPN Telecom deze schuld verrekenen met haar vordering van € 20.909.500,-- uit hoofde van ongedaanmaking van de door haar verrichte prestaties. De tegenvordering van KPN Telecom overstijgt deze schuld, ook indien deze wordt vermeerderd met wettelijke rente, die te berekenen valt tot het moment waarop kon worden verrekend, dus 21 augustus 2002. De verrekening heeft dan ook tot gevolg dat de schuld teniet is gegaan.
3.26 De vordering van Citibank tegen KPN Telecom zal daarom worden afgewezen. Ditzelfde lot treft de (op artikel 2:403 BW Pro gebaseerde) vordering onder 1 jegens KPN, nu die vordering op het welslagen van de vordering jegens KPN Telecom gebaseerd is.
De vordering van Citibank onder 4
3.27 Citibank voert ter onderbouwing van haar vordering sub 4 het volgende aan. Tussen KPNQwest N.V. en KPN hebben regelmatig zogenoemde "netting" bijeenkomsten plaatsvonden. Die bijeenkomsten werden gebruikt om de vorderingen en schulden van verschillende KPN vennootschappen op respectievelijk aan verschillende KPNQwest vennootschappen, met elkaar te verrekenen. Daarbij zijn door KPN, doordat zij dreigde niets op haar schulden te betalen, belangrijke concessies van KPNQwest N.V. afgedwongen. KPN misbruikte in die bijeenkomsten haar macht door acceptatie van door haar verzonden maar door KPNQwest N.V. betwiste facturen af te dwingen en door te verlangen dat kruislingse verrekening ("netting") zou plaatsvinden. Op basis van de door Citibank van functionarissen van KPNQwest N.V. verkregen informatie moet er van worden uitgegaan dat haar rechten onrechtmatig, immers paulianeus en vernietigbaar zijn verkort door het maken van dergelijke netting afspraken en verleende kortingen. Bij pleidooi heeft Citibank een aantal bijkomende verwijten aan het adres van KPN geformuleerd.
3.28 De rechtbank overweegt het volgende. In hoeverre Citibank (als pandhouder) op onrechtmatige wijze door KPN in haar verhaalsmogelijkheden door de gestelde "netting" bijeenkomsten is benadeeld, kan niet worden vastgesteld, zonder dat daarbij wordt aangegeven wanneer die "netting" bijeenkomsten hebben plaatsgevonden en tot welke afspraken die bijeenkomsten hebben geleid. Citibank blijft daarover op ontoelaatbare wijze in het vage. Voor zover zij refereert aan de door KPN c.s. genoemde bijeenkomsten tussen KPN en KPNQwest in de maanden april en mei 2002 gevoerde onderhandelingen, gaat Citibank niet in op de stelling van KPN dat deze onderhandelingen nu juist niet tot overeenstemming hebben geleid. Citibank spreekt verder slechts in het algemeen over `verrekeningen' en `kortingen' die KPNQwest N.V. aan KPN zou hebben verleend, maar waaruit die verrekeningen en kortingen hebben bestaan heeft Citibank niet aangegeven. Voor zover Citibank doelt op "netting" bijeenkomsten in de periode voorafgaande aan de verpanding van vorderingen door KPNQwest N.V. en haar dochtervennootschappen aan Citibank, moet Citibank worden voorgehouden dat het enkele gegeven dat KPN KPNQwest en haar dochtervennootschappen in die periode ertoe heeft bewogen kortingen te verlenen en in te stemmen met verrekeningen, nog niet meebrengt dat KPN of KPN Telecom jegens Citibank of de banken die zij vertegenwoordigt, dus tegenover schuldeisers die zich over de vermogenspositie van hun debiteur KPNQwest een oordeel hebben kunnen vormen, onrechtmatig of paulianeus hebben gehandeld. De verder, bij pleidooi, door Citibank ter onderbouwing van haar vordering geponeerde stellingen suggereren dat KPN, nadat de banken en Citibank in beeld waren gekomen, welbewust op het faillissement van het KPNQwest concern heeft aangekoerst, wetend dat zij als schuldeiser zich ten detrimente van de banken op de door haar in het verleden verrichte betalingen zou kunnen verhalen door middel van verrekening. Het stuk waarop Citibank zich beroept (productie 20 bij dupliek) biedt voor die stelling echter geen aanknopingspunten. Daaruit valt slechts af te leiden dat KPN in maart 2002 alleen tot betaling voor IRU's wenste over te gaan als Qwest als meerderheidsaandeelhouder voor deze betaling ook geld aan KPNQwest heeft overgemaakt. Vervolgens heeft een betaling, te weten die van € 35 miljoen in maart 2002, door KPN plaatsgevonden. Het gegeven dat KPN c.s. zich terzake op verrekening kunnen beroepen en dit ten nadele van Citibank als pandhouder uitpakt, is echter onvoldoende om KPN c.s. onrechtmatig handelen aan te wrijven.
3.29 Er bestaat dan ook onvoldoende grond om de gevorderde verklaring voor recht uit te spreken. Die vordering zal de rechtbank dan ook afwijzen.
Conclusie
3.30 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat slechts grond bestaat voor een veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van KPN Mobile tot betaling van € 15.520,-- te vermeerderen met de rente als gevorderd.
3.31 Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal Citibank in de kosten van deze procedure aan de zijde van KPN c.s. worden veroordeeld. Deze proceskostenveroordeling wordt op verzoek van KPN c. s. uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
BESLISSING
De rechtbank:
- veroordeelt KPN Mobile tot betaling aan Citibank van € 15.520,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;
- wijst de overige vorderingen van Citibank af;
- veroordeelt Citibank in de kosten van het geding aan de zijde van KPN c.s., tot op deze uitspraak begroot op € 3.632,-- aan griffierecht en € 11.072,-- aan salaris procureur;
- verklaart dit vonnis, ook ten aanzien van proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, J.E. Molenaar en D.M. Thierry en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.