Uitspraak
Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage
sector bestuursrecht
vreemdelingenkamer
__________________________________________________
UITSPRAAK
ingevolge artikel 8:84 Algemene Pro wet bestuursrecht
__________________________________________________
Reg.nr : AWB 04/38269 en 04/40678 TWV
Inzake : Johan van Leendert B.V., eiseres, woonplaats kiezende ten kantore van haar gemachtigde, mr. A.J.T.J. Meuwissen, advocaat te Maasbracht,
tegen : de Raad van bestuur van de Centrale organisatie werk en inkomen, verweerder, gemachtigde mr. J.P. Sanchez.
I. PROCESVERLOOP
1.Op 29 juli 2004 heeft verweerder aanvragen van 6 juli 2004 van verzoekster ontvangen om een tewerkstellingsvergunning krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Verweerder heeft bij schrijven van 12 augustus 2004 zijn voornemen kenbaar gemaakt om de aanvraag af te wijzen en verzoekster in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. Bij schrijven van 20 augustus 2004 heeft verzoekster haar zienswijze schriftelijk kenbaar gemaakt. Bij schrijven 25 augustus 2004 heeft verzoekster een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Bij besluit van 31 augustus 2004 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Bij schrijven van 6 september 2004 heeft verzoekster tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Bij schrijven van 6 september 2004 heeft verzoekster verzocht om het verzoek tot voorlopige voorziening te lezen als een verzoek om een voorlopige voorziening dat is gedaan hangende de bezwaarprocedure.
2. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
3. De openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 8 september 2004. Eiseres is aldaar in de persoon van de heer A verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
II. OVERWEGINGEN
Ontvankelijkheid
1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op artikel 8:81, eerste en vierde lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van connexiteit geen sprake is in de fase dat nog geen bezwaar of beroep is ingesteld. Vast staat dat ten tijde van het indienen van het verzoekschrift van 25 augustus 2004 geen bezwaar was gemaakt. Een bezwaarschrift is pas op 6 september 2004 bij verweerder ingediend. Ter zitting is gebleken dat het verzoekschrift voortijdig is ingediend om te bereiken dat de voorzieningenrechter kort na bekendmaking van het besluit op de aanvraag, het verzoek ter zitting zou kunnen behandelen. Ofschoon de intentie van verzoekster begrijpelijk is, kan die er niet toe leiden dat met voorbijgaan aan de wet niet-ontvankelijkverklaring van het onder AWB 04/38269 geregistreerde verzoekschrift achterwege blijft. In zake het door verzoekster beoogde resultaat wordt ter voorlichting het volgende opgemerkt. In het geval dat een bestuursorgaan schriftelijk mededeling heeft gedaan van een voornemen-besluit, kan een (potentiële) belanghebbende met een zwaarwegend spoedeisend belang, de voorzieningenrechter verzoeken om pro forma een datum voor de behandeling van een nog in te dienen verzoekschrift te bepalen en beide partijen daarvan kennisgeving te doen. Daarbij volgt uit de beginselen van behoorlijke procedurevoering dat de (potentiële) verzoeker de rechtbank op de hoogte houdt van de besluitvormingsprocedure.
2. Voorafgaand aan de zitting heeft verzoekster een tweede verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Dit verzoekschrift is geregistreerd onder AWB 04/40678 en is connex aan het bezwaarschrift van 6 september 2004 tegen het besluit van verweerder van 31 augustus 2004. Dit verzoekschrift is ontvankelijk.
3. Beide partijen hebben ter zitting verklaard zich te hebben voorbereid op een inhoudelijke behandeling van het verzoekschrift.
Ten gronde
4. Het besluit van 31 augustus 2004 betreft de afwijzing van aanvraag van verzoekster om een tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) voor zestien vreemdelingen, waarvan veertien van Argentijnse nationaliteit en twee van Chileense nationaliteit (hierna: de werknemers) ten behoeve van het verrichten van arbeid in de functie van (seizoen) productie-assistent wildverwerking voor de periode van september 2004 tot januari 2005.
Verweerder heeft aan de afwijzing de bepalingen van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, artikel 8, eerste lid, aanhef en onder c, sub 1, en artikel 9, aanhef en onder a, b, en f Wav ten grondslag gelegd.
5. Na kennisneming van kort voor de zitting door verzoekster overgelegde documentatie heeft verweerders gemachtigde ter zitting verklaard dat artikel 8, eerste lid, aanhef en onder c, sub 1 Wav niet langer als afwijzingsgrond wordt tegengeworpen.
6. Ingevolge artikel 2 Wav Pro is het een werkgever, behoudens uitzonderingen genoemd in de artikelen 3 en 4 Wav, verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning. De artikelen 8 en 9 van de Wav bevatten de gronden voor weigering van een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd, indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
Ingevolge artikel 9, aanhef en onder a, Wav kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen. Ingevolge artikel 9, aanhef en onder b, Wav kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien van de te vervullen arbeidsplaats de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden beneden het niveau liggen dat wettelijk is vereist of in desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is. Ingevolge artikel 9, aanhef en onder f, kan een vergunning worden geweigerd indien geen passende huisvesting voor de vreemdeling beschikbaar is.
7. Het verzoekschrift strekt – samengevat – er toe
a. verweerder te gebieden zich te onthouden van iedere maatregel tot verwijdering van de betreffende werknemers;
b. te bepalen dat verzoekster wordt behandeld als waren de op 29 juli gevraagde tewerkstellingsvergunningen verleend.
8. De voorzieningenrechter overweegt dat het primaire verzoek niet voor toewijzing vatbaar is nu de Raad van bestuur van de Centrale organisatie werk en inkomen geen publiekrechtelijke bevoegdheid toekomt in zake toelating en uitzetting van vreemdelingen.
Inzake het subsidiaire verzoek wordt overwogen dat toewijzing van dit verzoek een vergaande maatregel is, die feitelijk niet omkeerbaar is; inwilliging daarvan zou een beroep ten gronde feitelijk overbodig maken. Daarvoor acht de voorzieningenrechter slechts plaats indien sterke twijfel bestaat over de rechtmatigheid van het in bezwaar bestreden besluit en zwaarwegend spoedeisend belang dit vereist.
9. Bij uitspraak van 28 mei 2004 (AWB 03/60325 WAV) heeft een meervoudige kamer van deze rechtbank het beroep van verzoekster tegen een besluit van verweerder van 5 november 2003 ongegrond verklaard. Bij dit besluit na bezwaar was de afwijzing van een met de onderhavige aanvraag vergelijkbare aanvraag om een twv voor zevenentwintig vreemdelingen voor het seizoen 2003 gehandhaafd. Verzoekster heeft tegen die uitspraak geen hoger beroep ingesteld.
Het geschil in de onderhavige procedure betreft onder meer de vraag of voorshands kan worden geoordeeld dat verweerder in zijn afwijzing niet in redelijkheid het bepaalde in artikel 9, eerste lid aanhef en onder a en b, Wav aan verzoekster heeft kunnen tegenwerpen.
10. Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoekster van een groot aantal van de door haar geworven kandidaten voor de functie van productie-assistent wildverwerking niet inzichtelijk heeft gemaakt wat de uitkomst is geweest van de sollicitatieprocedure en op grond van welke criteria zij ze al dan niet geschikt heeft bevonden om ze door een arbeidsovereenkomst aan het bedrijf te verbinden. Voorts heeft verweerder geconstateerd dat de sollicitatieprocedure ten tijde van de aanvraag nog niet was afgerond en ook daaruit blijkt dat onvoldoende inspanningen zijn gepleegd om de arbeidsplaats door prioriteitgenietend aanbod te vervullen.
Verweerder heeft ook geconstateerd dat, gelet op het in verhouding tot bij andere vleesverwerkende bedrijven geboden salaris, het grotere aantal verplicht te werken uren per week en het verbod om in de onderhavige periode verlof op te nemen behoudens uitzonderlijke gevallen, de door de werkgever aan de kandidaten uit het prioriteitgenietend aanbod geboden arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden niet marktconform zijn. Daartoe is gemotiveerd dat indien van wildverwerkers meer mesvaardigheid en meer flexibiliteit wordt verwacht als die van een slager, het op de weg van de werkgever ligt daar een beloning tegenover te stellen die ten minste gelijkwaardig is aan de bij andere vleesverwerkende bedrijven geboden beloning. Verweerder heeft gesteld dat een beginnende seizoensmedewerker bij verzoekster € 1338,46 bruto per maand verdient, inclusief seizoen- en onregelmatigheidstoeslag, terwijl volgens de CAO voor de vleessector een vergelijkbare medewerker € 1392,00 bruto per maand verdient. De vleessector kent daarbij een maximale arbeidstijd van 45 uur per week, terwijl verzoekster heeft aangegeven dat er bij haar in het seizoen verplicht 50 – 60 uur per week arbeid moet worden verricht. Voorts heeft verweerder vastgesteld dat op basis van artikel 14 van Pro de Algemene arbeidsvoorwaarden van de werkgever het voor een seizoensmedewerker onmogelijk is om aanspraak te maken op overwerkvergoeding.
11. Verzoekster heeft aangevoerd dat uit de door haar geproduceerde overzichten van het aantal personen dat is begonnen, de duur van hun werkzaamheden en de periode waarin zij weer zijn afgehaakt overduidelijk blijkt dat de meeste werknemers het slechts een aantal dagen/weken uithouden. Het achterhalen van feiten waarom men stopt bij personen die geen zin meer hebben in het werk heeft weinig zin. Verzoekster heeft nimmer een klacht ontvangen omtrent de beloning. In haar opvatting kan niet worden volgehouden dat het geboden salaris niet marktconform is.
12. De voorzieningenrechter stelt vast dat deze rechtbank in haar uitspraak van 28 mei 2004 heeft overwogen (II.8) dat gelet op de omvang van de uitval van personeel verweerder van de werkgever mocht verwachten meer informatie te geven over de redenen daarvan, ten einde te kunnen beoordelen of de juiste doelgroep is benaderd en heeft het volgende overwogen. Bij de onderhavige aanvraag is zulke informatie niet verstrekt. De overgelegde mutatielijsten maken niet genoegzaam inzichtelijk waarom het (beoogd) personeel heeft afgehaakt. Er zijn ook geen nieuwe argumenten aangevoerd op grond waarvan aan het in mei door de rechtbank gegeven oordeel thans geen of minder betekenis dient te worden gehecht.
Ook is verzoekster er niet in geslaagd argumenten aan te dragen die de voorzieningenrechter er van kunnen overtuigen dat de beloning onder de in haar bedrijf geschetste arbeidsomstandigheden marktconform is.
Er is wel gesteld dat de 10% functioneringsbonus, die door het CWI niet wordt meegerekend omdat het geen gegarandeerd bestanddeel van het salaris is, in 99% van alle gevallen wordt uitgekeerd, maar die stelling is niet geadstrueerd met documentatie.
Nu de rechtens relevante omstandigheden ten tijde van het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening niet veel verschillen van die waarover de rechtbank uitspraak heeft gedaan met betrekking tot de aanvraag voor het seizoen 2003 komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er geen reden is tot sterke twijfel over de rechtmatigheid van het in bezwaar bestreden besluit. Dat verzoekster voor het doen van de nodige investeringen en het voortbestaan van de productievestiging te Maastricht moet kunnen beschikken over een afdoend aantal “productiemedewerkers” die in het hoogseizoen werkzaam kunnen zijn, doet hier niet aan af. Ter zitting is gebleken dat de bedrijfsvoering van de onderneming van verzoekster meebrengt, dat nu zij – anders dan vergelijkbare bedrijven - geen vlees van gedomesticeerd wild verwerkt, zij in het seizoen tijdelijk over een extra en goed opgeleid personeelsbestand van productie-assistenten wildverwerking wil beschikken. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij deze bedrijfsvoering grote betekenis toekomt aan de wijze van werving van op te leiden personeel en het beschikbaar houden van opgeleid personeel. Verzoekster is al geruime tijd bekend met de wettelijke regels waaronder voor vreemdelingen een twv kan worden verkregen. Er is voorshands geen grond dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat verzoekster onvoldoende wervingsinspanningen heeft gepleegd om het prioriteitgenietend aanbod te mobiliseren. Gelet hierop behoeft verweerders tegenwerping van artikel 8 Wav Pro geen bespreking
13. De voorzieningenrechter ziet gelet op het vorenstaand overwogene geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.
14. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
1. verklaart het verzoek geregistreerd onder nummer Awb 04/38269 TWV niet-ontvankelijk;
2. wijst het verzoek geregistreerd onder nummer Awb 04/40678 TWV af.
Aldus gedaan door mr. G.P. Kleijn en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2004, in tegenwoordigheid van mr. A.M. Kelly, griffier.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
afschrift verzonden op: