Uitspraak
Rechtbank ’s-Gravenhage
nevenzittingsplaats Haarlem
enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
U I T S P R A A K
artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
artikel 21 Wet arbeid vreemdelingen (Wav)
artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
reg.nr: AWB 03 / 53987 TWV F
inzake: SCHOONMAAKBEDRIJF A te B, eiser sub 1, hierna te noemen: de werkgever, C, geboren op [...] 1968 en van Egyptische nationaliteit, wonende/verblijvende te Amsterdam, eiser sub 2, hierna te noemen: de werknemer,
gemachtigde: mr. J. Jager, advocaat te Amsterdam,
tegen: de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna ook te noemen: COWI), gevestigd te Zoetermeer, verweerder,
gemachtigde: mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij COWI.
1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
1.1. De werkgever heeft op 13 november 2002 een aanvraag ingediend om afgifte van een tewerkstellingsvergunning ingevolgde de Wet arbeid vreemdelingen ten behoeve van bovenvermelde werknemer, in de functie van meewerkend voorman. Bij besluit van 17 maart 2003 heeft verweerder de verzochte tewerkstellingsvergunning geweigerd. De werkgever en de werknemer hebben op 18 maart 2003 tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
1.2. Verweerder heeft op 25 september 2003 het bezwaar ongegrond verklaard. Bij beroepschrift van 7 oktober 2003 hebben de werkgever en de werknemer beroep ingesteld bij de rechtbank.
1.3. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de beroepen.
1.4. De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 24 juni 2004. Ter zitting hebben de werkgever en de werknemer en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.
2. OVERWEGINGEN
2.1. Ingevolge artikel 8:1 Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. Degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, dient ingevolge artikel 7:1 Awb alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken. Onder belanghebbende wordt ingevolge artikel 1:2 Awb verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
2.2. De rechtbank heeft ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of verweerder de werknemer terecht heeft aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb en hem daarom op grond van artikel 7:1 juncto artikel 8:1 Awb terecht ontvankelijk heeft geacht in zijn bezwaar.
2.3. De werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn bezwaar terecht ontvankelijk is geacht en dat hij ontvankelijk is in zijn beroep, aangezien naast de werknemer ook de werkgever bezwaar en beroep heeft ingesteld. Verweerder heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
2.4. Deze rechtbank heeft in de uitspraak van 15 juli 2003, met kenmerk AWB 01/70559 (JV 2003, 490), overwogen dat de werknemer, ten behoeve van wie de tewerkstellingsvergunning door de werkgever is aangevraagd, niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb. De rechtbank heeft daartoe verwezen naar de bestendige bestuursrechtelijke jurisprudentie ingevolge welke als hoofdregel geldt dat degene die slechts via een (toekomstige) contractuele relatie enig belang heeft bij het bestreden besluit, niet-ontvankelijk wordt geacht als de oorspronkelijke aanvrager geen bezwaar of beroep heeft ingediend. Het komt minder aanvaardbaar voor de aanvrager die zich heeft neergelegd bij een negatief besluit alsnog een positief besluit op te dringen.
Deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, heeft in de uitspraak van 21 augustus 2003, met kenmerk AWB 02/1698 (RV 2003, 76) anders geoordeeld en overwogen dat de werknemer dient te worden aangemerkt als belanghebbende, omdat de werkgever de aanvraag niet op enig moment heeft ingetrokken, noch heeft aangegeven geen prijs meer te stellen op het in dienst nemen van de werknemer en dat daarom geen reden is te veronderstellen dat de werkgever kennelijk geen gebruik wenst te maken van de door hem aangevraagde tewerkstellingsvergunning.
2.5. In aanvulling op laatstgenoemde uitspraak van 21 augustus 2003 overweegt de rechtbank thans als volgt. Het rechtstreeks in zijn belang getroffen zijn van de werknemer, door de weigering van een ten behoeve van die werknemer door de werkgever aangevraagde tewerkstellingsvergunning, is niet afhankelijk van de omstandigheid of de aanvrager, de werkgever, al dan niet bezwaar en beroep heeft ingesteld. Nog daargelaten dat het niet aanwenden van een rechtsmiddel niet de conclusie rechtvaardigt dat de werkgever geen gebruik wenst te maken van een door hem ten behoeve van de werknemer aangevraagde tewerkstellingsvergunning, dient zelfstandig te worden beoordeeld of de werknemer rechtstreeks in zijn belang is getroffen door de weigering van de door de werkgever aangevraagde tewerkstellingsvergunning. Het betreft een causaliteitsvraag naar het direct betrokken, reële en actuele belang van de werknemer. De vraag of de belangen waarin de werknemer beschermd wil worden deel uitmaken van het te nemen besluit, speelt daarbij geen rol. De rechtbank is van oordeel dat de positie van de werknemer door het besluit tot het afwijzen van de door de werkgever aangevraagde tewerkstellingsvergunning direct en actueel wordt beïnvloed, nu deze vergunning ten behoeve van die werknemer is aangevraagd en derhalve voor wat betreft het belang niet slechts sprake is van afhankelijkheid van een (toekomstige) contractuele relatie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de werknemer een belang dat op één lijn te stellen is met dat van de aanvrager, de werkgever. Het belang van de werknemer is dan ook rechtstreeks bij het besluit tot weigering van de tewerkstellingsvergunning betrokken, in de zin van artikel 1:2 Awb.
2.6. Gelet op het voorgaande heeft verweerder het bezwaar van de werknemer terecht ontvankelijk geacht.
2.7. Ingevolge artikel 2 Wav is het een werkgever, behoudens uitzonderingen genoemd in de artikelen 3 en 4 Wav, verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In de artikelen 8 en 9 zijn geregeld de gronden voor weigering van een tewerkstellingsvergunning. In de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, verder te noemen de Uitvoeringsregels, zijn door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid regels gesteld voor de uitvoering van de Wav. Onder punt 2 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat uitgangspunt voor de uitvoering van Wav is een consequente toepassing van het restrictieve toelatingsbeleid en dat dit inhoudt dat in beginsel alle toepasselijke weigeringsgronden waarin de Wav voorziet, zullen worden tegengeworpen.
2.8. Op 8 april 1999 heeft de werkgever voor dezelfde functie een eerdere aanvraag tot het verlenen van een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van de werknemer gedaan. Bij besluit van 29 september 2000 heeft verweerder het bezwaar tegen de weigering die tewerkstellingsvergunning te verlenen ongegrond verklaard. In de uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 9 juli 2002 (AWB 00/67807) is het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. In die uitspraak heeft de rechtbank onder meer overwogen dat het door de werkgever gestelde functievereiste van beheersing van de Arabische taal niet zonder meer als irreëel kan worden beschouwd. Verweerder heeft niet kunnen volstaan met de overweging dat beheersing van de Arabische taal weliswaar een prettige bijkomstigheid zou zijn, maar niet noodzakelijk voor een goede vervulling van de functie. De stelling van verweerder dat het bij de onderhavige functie slechts gaat om werkzaamheden van een laag gekwalificeerd niveau wordt door de rechtbank evenmin gevolgd. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de werkgever voldoende inspanningen heeft gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen. Het bestreden besluit komt evenwel niet voor vernietiging in aanmerking, omdat verweerder terecht heeft overwogen dat de werkgever belemmeringen in de arbeidsvoorwaarden heeft opgeworpen door hierin een leeftijdseis op te nemen.
2.9. Verweerder heeft zich in het thans bestreden besluit op het standpunt gesteld dat voor de betreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav. Prioriteitgenietend aanbod mag aanwezig worden verondersteld indien sprake is van het verrichten van ongeschoolde arbeid. Hiertoe behoort ook het binnen een redelijke termijn op te leiden aanbod. Verweerder acht beheersing van de Arabische taal en het bezit van het diploma van de Raad voor Arbeidsverhoudingen Schoonmaak- en Glazenwassersbranche (RAS-diploma) geen reële functie-eisen. Het had op de weg van de werkgever gelegen zijn werknemers op zijn minst op de functie gericht Nederlands te leren. Door niet tijdig te beginnen met het opleiden van zijn werknemers en door het in dienst nemen van een werknemer zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning, heeft de werkgever zich afhankelijk gemaakt van de vreemdeling en heeft hij een situatie geschapen waarin hij de functievereisten wel moest stellen. De tijdens illegale tewerkstelling opgedane ervaring en opleiding wordt niet meegewogen bij de beoordeling van de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning.
Uit de vacaturesite van het CWI blijkt dat zich kandidaten aanbieden als voorman voor het schoonmaakbedrijf. Zij zijn gezien de door hen opgedane ervaring in de schoonmaakbranche geschikt te achten voor de functie van meewerkend voorman.
Verweerder heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de werkgever onvoldoende wervingsinspanningen heeft verricht, als bedoeld in artikel 9, aanhef en onder a, Wav.
Voorts zijn door de werkgever belemmeringen opgeworpen, waardoor de arbeidsplaats niet door prioriteitgenietend aanbod vervuld kon worden, als bedoeld in artikel 9, aanhef en onder h, Wav. Toen de werknemer door de werkgever voor de functie geschikt bevonden werd en ten tijde van de eerdere aanvraag, beschikte de werknemer immers niet over het thans van kandidaten geëiste RAS-diploma.
2.10. De werkgever en de werknemer hebben daartegen ingebracht dat verweerder geen recht heeft gedaan aan de uitspraak van deze rechtbank van 9 juli 2002, nu verweerder nieuwe argumenten heeft gezocht om de aanvraag af te wijzen. De situatie is nog steeds hetzelfde als tijdens de eerste procedure, met dien verstande dat de werkgever het leeftijdsvereiste op grond waarvan het beroep ongegrond werd verklaard, heeft laten vallen.
De eis dat de werkgever zijn werknemers op de functie gericht Nederlands had moeten leren is gezocht en niet realistisch.
Daargelaten of het toetsingscriterium juist is om het prioriteitgenietend aanbod te toetsen aan het niveau dat de werknemer ten tijde van diens indiensttreding had, beschikte de werknemer bij indiensttreding over kwaliteiten die hem binnen afzienbare tijd konden doen uitgroeien tot een meewerkend voorman. Het gaat dus niet om tijdens de illegale tewerkstelling opgedane ervaring en opleiding.
Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat er kandidaten beschikbaar zijn voor de functie van voorman en aan de functie-eisen voldoen.
De werkgever heeft de wervingsinspanningen verricht die van hem konden worden verwacht, maar zonder resultaat.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.11. Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
2.12. Verweerder heeft zich in het eerdere besluit van 29 september 2000 op het standpunt gesteld dat ervan uit mag worden gegaan dat prioriteitgenietend aanbod aanwezig is, onder meer omdat de functie van voorman ongeschoolde arbeid dan wel arbeid van een laag gekwalificeerd niveau betreft. Het oordeel in de eerdergenoemde uitspraak van 9 juli 2002, waarin is overwogen dat de stelling van verweerder dat het bij de onderhavige functie slechts gaat om werkzaamheden van een laag gekwalificeerd niveau door de rechtbank niet wordt gevolgd, wordt thans niet onderschreven. Niet is komen vast te staan dat voor de functie van meewerkend voorman enige vooropleiding noodzakelijk is. Zoals ook blijkt uit hetgeen wordt overwogen onder 2.13 kan een werknemer zonder vooropleiding kennelijk ook na zijn indiensttreding het op de functie gerichte RAS-diploma behalen. Derhalve heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de functie van meewerkend voorman in het schoonmaakbedrijf als ongeschoolde arbeid dan wel als arbeid van een laag gekwalificeerd niveau kan worden aangemerkt.
2.13. Anders dan de werkgever heeft gesteld, is de situatie ten tijde van het thans bestreden besluit niet hetzelfde als tijdens de eerdere procedure, waarbij het functievereiste van het RAS-diploma niet werd gesteld. Er is derhalve geen grond voor het oordeel dat verweerder in het bestreden besluit geen nieuwe afwijzingsgrond heeft kunnen aanvoeren die ziet op het functievereiste van het RAS-diploma. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het bezit van het RAS-diploma als een irreëel functievereiste heeft kunnen aanmerken waardoor een deel van het prioriteitgenietend aanbod terzijde wordt geschoven. De werknemer beschikte immers op het moment dat hij door de werkgever voor de functie geschikt werd bevonden, niet over het thans geëiste RAS-diploma. Dit kan derhalve ook niet van het prioriteitgenietend aanbod worden verwacht. Verweerder heeft daarbij in aanmerking kunnen nemen, dat de werknemer ook eerst na zijn indiensttreding het RAS-diploma heeft behaald en dat de cursus die tot het RAS-diploma opleidt acht dagen omvat, eventueel na de vooropleiding van twaalf weken tot schoonmaker te hebben gevolgd.
2.14. In het eerdere besluit van 29 september 2000 heeft verweerder overwogen dat beheersing van de Arabische taal geen reëel functievereiste is, nu dit niet noodzakelijk is voor een goede vervulling van de functie van voorman. In de uitspraak van deze rechtbank van 9 juli 2002 is daaromtrent overwogen dat beheersing van de Arabische taal niet zonder meer als irreëel kan worden beschouwd. Verweerder heeft niet kunnen volstaan met de overweging dat beheersing van de Arabische taal weliswaar een prettige bijkomstigheid zou zijn, maar niet noodzakelijk is voor een goede vervulling van de functie. Dit oordeel van de rechtbank in de uitspraak van 9 juli 2002 sluit niet uit dat verweerder nader kan motiveren waarom beheersing van de Arabische taal als irreële functie-eis dient te worden beschouwd. In het thans bestreden besluit heeft verweerder dat standpunt gemotiveerd door te overwegen dat het op de weg van de werkgever had gelegen om gedurende de periode dat onderhavige vacature openstaat zijn werknemers op de functie gericht Nederlands te leren. De stelling van de werkgever dat deze eis gezocht is en niet realistisch biedt geen grond voor het oordeel dat verweerder die eis niet in redelijkheid heeft kunnen stellen. De werkgever heeft niet onderbouwd waarom het niet realistisch is de werknemers op de functie gericht Nederlands te leren. Nu de werkgever de mogelijkheid niet heeft benut zijn werknemers op de functie gericht Nederlands te leren, staat niet vast dat het stellen van de beheersing van de Arabische taal als eis voor de functie noodzakelijk is. De werkgever heeft hierdoor een deel van het prioriteitgenietend aanbod terzijde geschoven. Daarbij komt dat verweerder ook overigens heeft kunnen overwegen dat, gelet op de hoeveelheid werkzoekenden van Marokkaanse of anderszins Arabische afkomst die bij het CWI staan ingeschreven, mag worden aangenomen dat zich hieronder voldoende geschikte kandidaten bevinden die zowel de Nederlandse als de Arabische taal beheersen.
2.15. Gelet op het voorgaande heeft verweerder voor de functie van voorman prioriteitgenietend aanbod op arbeidsmarkt beschikbaar kunnen achten en heeft derhalve terecht een tewerkstellingsvergunning geweigerd op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav.
2.16. Ingevolge artikel 9, aanhef en onder a, Wav kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen.
2.17. In de Memorie van Toelichting op artikel 9, aanhef en onder a, Wav, wordt vermeld dat de werkgever aannemelijk zal moeten maken dat hij voorafgaande aan, alsmede na de vacaturemelding bij de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (thans: CWI), zelf nog pogingen heeft ondernomen om zijn vacature te vervullen, bijvoorbeeld door het plaatsen van advertenties.
2.18. Op grond van paragraaf 4 van de Beleidsregels inzake de uitvoering van de Wet arbeid vreemdelingen (Beleidsregels) neemt verweerder, onvoorziene omstandigheden daargelaten, daarbij als uitgangspunt dat naar mate de arbeidsplaats als moeilijker vervulbaar moet worden beschouwd, langer van tevoren en vaker herhaalde inspanningen dienen te worden verricht om prioriteitgenietend aanbod te werven dan bij een reguliere werving noodzakelijk is. Daarbij wordt als leidraad gehanteerd dat bij moeilijk vervulbare vacatures wervingsinspanningen drie maanden dienen te hebben plaatsgevonden voordat een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning wordt ingediend.
2.19. Vast staat dat de werkgever, naast de vacaturemelding bij het CWI, personeelsadvertenties heeft geplaatst op 20 juli 2002 in Het Parool, De Volkskrant en Trouw, op 22 juli 2002 in De Telegraaf, op 25 juli 2002 in Het Witte Weekblad, op 26 juli 2002 in Het Weekend, en op 31 juli 2002 in De Echo.
2.20. De werkgever heeft zich op het standpunt gesteld dat vacature van voorman een moeilijk vervulbare vacature betreft. Gelet op het bepaalde in paragraaf 4 van de Beleidsregels heeft verweerder derhalve van de werkgever kunnen verlangen dat hij langer van tevoren en vaker wervingsinspanningen verricht dan bij een reguliere aanvraag noodzakelijk is. De werkgever heeft weliswaar drie maanden voorafgaande aan de aanvraag van 13 november 2002 wervingsinspanningen verricht, maar nu deze inspanningen slechts gedurende een korte periode, van 20 juli 2002 tot en met 31 juli 2002, hebben plaatsgevonden, heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen deze wervingsinspanningen onvoldoende zijn.
2.21. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat de uitzendbureau’s D, E, F, en G op 18 juli 2002, respectievelijk 23 september 2002, 24 september 2002 en 25 september 2002 aan de werkgever hebben bericht geen kandidaten in hun bestand beschikbaar te hebben voor de gemelde vacature. Nu niet is aangetoond dat genoemde uitzendbureau’s voor de werkgever daadwerkelijk wervingsinspanningen hebben verricht, heeft verweerder de enkele vacaturemelding bij uitzendbureau’s onvoldoende kunnen achten voor het oordeel dat de werkgever voldoende wervingsinspanningen heeft verricht.
2.22. Indien de werkgever geen wervingsinspanningen via het Eures-systeem in andere landen van de Europese Unie heeft verricht, of vergelijkbare inspanningen heeft gedaan om binnen de Europese Unie arbeidskrachten te werven, zal ingevolge paragraaf 32 Uitvoeringsregels een tewerkstellingsvergunning met toepassing van artikel 9, aanhef en onder a, Wav in de regel worden geweigerd.
2.23. De werkgever heeft het standpunt van verweerder niet betwist dat niet is gebleken dat de werkgever de vacature voor de aanvraag heeft gemeld bij Eures, en dat evenmin is gebleken dat op andere wijze binnen de Europese Economische Ruimte (EER) is geworven. De verwachting van de werkgever dat werving binnen de EER geen kans op succes biedt, kan niet af doen aan zijn verplichting ex artikel 32 Uitvoeringsregels ook wervingsinspanningen te verrichten binnen de Europese Unie. Gelet op het doel en het restrictieve karakter van de Wet arbeid vreemdelingen en het bepaalde in paragraaf 4 Beleidsregels, kan verweerder immers bij minder kans op succes juist meer wervingsinspanningen van de werkgever verlangen. Er is derhalve geen grond voor het oordeel dat verweerder het nalaten van het melden van de vacature bij Eures niet aan de werkgever heeft kunnen tegenwerpen.
2.24. Nu verweerder – zoals overwogen onder 2.13 en 2.14 –het bezit van het RAS-diploma en de beheersing van de Arabische taal als irreële functievereisten heeft kunnen aanmerken, heeft verweerder zich voorts op het standpunt kunnen stellen dat de door de werkgever verrichte wervingsinspanningen daardoor onvoldoende zijn geweest. Door het stellen van genoemde functievereisten heeft de werkgever immers de kring van potentiële kandidaten binnen het prioriteitgenietend aanbod waarop zijn wervingsinspanningen zich richtten, onnodig verkleind.
2.25. Gelet op het voorgaande is er geen grond voor het oordeel dat verweerder de tewerkstellingsvergunning niet heeft kunnen weigeren op grond van artikel 9, aanhef en onder a, Wav.
2.26. Ingevolge artikel 9, aanhef en onder h, Wav kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien door de werkgever (anderszins) belemmeringen zijn opgeworpen waardoor de arbeidsplaats niet overeenkomstig het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen door aanbod op de arbeidsmarkt vervuld kon worden.
2.27. Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.24 en nu de werkgever geen grieven heeft gericht tegen de tegenwerping van artikel 9, aanhef en onder h, Wav is er evenmin grond voor het oordeel dat verweerder de tewerkstellingsvergunning niet heeft kunnen weigeren op grond van artikel 9, aanhef en onder h, Wav.
2.28. Het beroep zal daarom ongegrond worden verklaard.
2.29. Van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is niet gebleken.
3. BESLISSING
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 1 oktober 2004, in tegenwoordigheid van mr. J. van der Kluit als griffier.
afschrift verzonden op:
Coll:
RECHTSMIDDEL
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC, 's-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.