Uitspraak
Rechtbank ’s-Gravenhage
nevenvestigingsplaats Haarlem
enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
U I T S P R A A K
artikel 8:77 en 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
artikel 21 Wet arbeid vreemdelingen (Wav)
artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
reg.nr: AWB 04 / 1346 TWV F
inzake: A, wonende in de Oekraïne, werknemer en B, directeur van C te D, werkgever,
gemachtigde: mr. M.E.M. Jacquemard, advocaat te Rotterdam,
tegen: de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna ook te noemen: COWI), gevestigd te Zoetermeer, verweerder,
gemachtigde: mr. J.P. Sanchez, werkzaam bij de COWI.
1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
1.1. De werkgever heeft op 2 december 2002 een aanvraag ingediend om afgifte van een tewerkstellingsvergunning ingevolgde de Wet arbeid vreemdelingen ten behoeve van de werknemer A, geboren op [...] 1979, van Oekraïense nationaliteit, in de functie van makelaar bij C te D. Bij besluit van 3 april 2003 heeft verweerder de verzochte tewerkstellingsvergunning geweigerd. De werknemer en de werkgever hebben op 19 mei 2003 tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
1.2. Verweerder heeft op 5 december 2003 het bezwaar ongegrond verklaard. Bij beroepschrift van 24 december 2003 heeft de werknemer beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van beroep zijn ingediend op 9 februari 2004. Deze gronden zijn tevens ingediend namens de heer B, werkgever.
1.3. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van de werkgever en ongegrondverklaring van het beroep van de werknemer.
1.4. De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 24 juni 2004. Ter zitting hebben de gemachtigden van partijen de standpunten nader uiteengezet. Ter zitting was voorts aanwezig de heer B, directeur van C.
2. OVERWEGINGEN
2.1. Artikel 6:7 van de Awb bepaalt dat de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken bedraagt.
Ingevolge artikel 6:11 van de Awb blijft niet-ontvankelijkverklaring in verband met een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
2.2. De rechtbank is van oordeel dat het namens de werkgever eerst op 9 februari 2004 ingestelde beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het niet overeenkomstig artikel 6:7 van de Awb binnen zes weken na de bekendmaking van het bestreden besluit is ingediend. Hetgeen ter zitting is aangevoerd, te weten dat het beroep is ingediend middels een standaardformulier waarop slechts de naam van de vreemdeling wordt gevraagd, leidt niet de conclusie dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener niet in verzuim is geweest als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb.
2.3. Het beroep van de werkgever zal dan wegens termijnoverschrijding ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
2.4. Aan de orde is derhalve slechts een beroep van de werknemer van 24 december 2003. Ingevolge artikel 8:1 Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. Degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, dient ingevolge artikel 7:1 Awb alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken. Onder belanghebbende wordt ingevolge artikel 1:2 Awb verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
2.5. De rechtbank heeft ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of de werknemer als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb kan worden aangemerkt.
2.6. Deze rechtbank heeft in de uitspraak van 15 juli 2003, met kenmerk AWB 01/70559 (JV 2003, 490), overwogen dat de werknemer, ten behoeve van wie de tewerkstellingsvergunning door de werkgever is aangevraagd, niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb. De rechtbank heeft daartoe verwezen naar de bestendige bestuursrechtelijke jurisprudentie ingevolge welke als hoofdregel geldt dat degene die slechts via een (toekomstige) contractuele relatie enig belang heeft bij het bestreden besluit, niet-ontvankelijk wordt geacht als de oorspronkelijke aanvrager geen bezwaar of beroep heeft ingediend. Het komt minder aanvaardbaar voor de aanvrager die zich heeft neergelegd bij een negatief besluit alsnog een positief besluit op te dringen.
Deze rechtbank, nevenvestigingsplaats Haarlem, heeft in de uitspraak van 21 augustus 2003, met kenmerk AWB 02/1698 (RV 2003, 76) anders geoordeeld en overwogen dat de werknemer dient te worden aangemerkt als belanghebbende, omdat de werkgever de aanvraag niet op enig moment heeft ingetrokken, noch heeft aangegeven geen prijs meer te stellen op het in dienst nemen van de werknemer en dat daarom geen reden is te veronderstellen dat de werkgever kennelijk geen gebruik wenst te maken van de door hem aangevraagde tewerkstellingsvergunning.
2.7. In aanvulling op laatstgenoemde uitspraak van 21 augustus 2003 overweegt de rechtbank thans als volgt. Het rechtstreeks in zijn belang getroffen zijn van de werknemer, door de weigering van een ten behoeve van die werknemer door de werkgever aangevraagde tewerkstellingsvergunning, is niet afhankelijk van de omstandigheid of de aanvrager, de werkgever, al dan niet bezwaar en beroep heeft ingesteld. Nog daargelaten dat het niet aanwenden van een rechtsmiddel niet de conclusie rechtvaardigt dat de werkgever geen gebruik wenst te maken van een door hem ten behoeve van de werknemer aangevraagde tewerkstellingsvergunning, dient zelfstandig te worden beoordeeld of de werknemer rechtstreeks in zijn belang is getroffen door de weigering van de door de werkgever aangevraagde tewerkstellingsvergunning. Het betreft een causaliteitsvraag naar het direct betrokken, reële en actuele belang van de werknemer. De vraag of de belangen waarin de werknemer beschermt wil worden deel uitmaken van het te nemen besluit, speelt daarbij geen rol. De rechtbank is van oordeel dat de positie van de werknemer door het besluit tot het afwijzen van de door de werkgever aangevraagde tewerkstellingsvergunning direct en actueel wordt beïnvloed, nu deze vergunning ten behoeve van die werknemer is aangevraagd en derhalve voor wat betreft het belang niet slechts sprake is van afhankelijkheid van een (toekomstige) contractuele relatie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de werknemer een belang dat op één lijn te stellen is met dat van de aanvrager, de werkgever. Het belang van de werknemer is dan ook rechtstreeks bij het besluit tot weigering van de tewerkstellingsvergunning betrokken, in de zin van artikel 1:2 Awb.
2.8. Gelet op het voorgaande kan de werknemer in zijn beroep worden ontvangen en heeft verweerder het bezwaar van de werknemer terecht ontvankelijk geacht.
2.9. Ingevolge artikel 2 Wav is het een werkgever, behoudens uitzonderingen genoemd in de artikelen 3 en 4 Wav, verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In de artikelen 8 en 9 Wav zijn de gronden voor weigering van een tewerkstellingsvergunning opgenomen. In de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, verder te noemen de Uitvoeringsregels, zijn door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid regels gesteld voor de uitvoering van de Wav. Onder punt 2 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat uitgangspunt voor de uitvoering van Wav is een consequente toepassing van het restrictieve toelatingsbeleid en dat dit inhoudt dat in beginsel alle toepasselijke weigeringsgronden waarin de Wav voorziet, zullen worden tegengeworpen.
2.10. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat voor de betreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav. Centraal staat de vraag of naar objectieve maatstaven gemeten binnen het prioriteitgenietend aanbod kandidaten zijn te vinden die geschikt, dan wel geschikt te maken zijn voor de functie. Deze vraag wordt door verweerder bevestigend beantwoord, gelet op de in de vacaturemelding gestelde eisen en de tijdens de hoorzitting bij verweerder omschreven werkzaamheden. Voorts heeft verweerder uit het dossier niet kunnen opmaken dat de werknemer specifieke vaardigheden bezit die in de praktijk zijn opgedaan en waarvan bijvoorbeeld uit getuigschriften blijkt en heeft de werknemer geen diploma’s waaruit blijkt dat hij over de vereiste kennis beschikt om de vacature te vervullen. Veeleer is de werknemer een nog op te leiden kandidaat, waarvoor prioriteitgenietend aanbod niet hoeft onder te doen. De werknemer kan het deel van de werkzaamheden dat zich afspeelt in de Oekraïne voor zijn rekening nemen.
2.11. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de werkgever onvoldoende wervings-inspanningen heeft verricht, als bedoeld in artikel 9, aanhef en onder a, Wav. Verweerder heeft verwezen naar paragraaf 32 van de Uitvoeringsregels Wav, behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wav, artikel 4 van het Besluit tot vaststelling van de beleidsregels van de COIW inzake de uitvoering van de Wav en de memorie van toelichting op artikel 9, aanhef en onder a, van de Wav.
De werkgever heeft voorafgaande aan de aanvraag twee advertenties geplaatst in een wekelijks advertentieblad ViaVia gedurende 17 t/m 21 oktober 2002 en gedurende 24 t/m 28 oktober 2002. Na het indienen van de aanvraag heeft de werkgever in het Algemeen Dagblad op 29 april 2003 en 1 mei 2003 één advertentie geplaatst. Daarnaast heeft de werkgever in het blad ViaVia geadverteerd in de periode 29 en 30 april, 1 t/m 5 mei en 13 en 14 mei 2003.
De werkgever heeft niet via Eures geworven of vergelijkbare wervingsinspanningen verricht.
2.12. Tenslotte heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat door de werkgever belemmeringen zijn opgeworpen als bedoeld in artikel 9, aanhef en onder h, Wav. Verweerder concludeert dat kennelijk sprake is van zakenlieden die op internationaal niveau handel drijven en van wie mag worden verondersteld dat zij over voldoende kennis van de Engelse taal beschikken. Van het prioriteitgenietend aanbod kan worden volstaan met de functie-eis dat de Engelse taal moet worden beheerst. De functie-eis inhoudende het spreken van de Russische taal heeft belemmeringen opgeworpen, waardoor mogelijk prioriteitgenietend aanbod niet heeft gereageerd op de vacature. Daarnaast heeft de werkgever onvoldoende aangetoond dat het noodzakelijk is om een makelaarsopleiding te hebben, terwijl de werkgever wel heeft geworven voor een gediplomeerd en/of ervaren makelaar. Ook wat dit betreft heeft de werkgever belemmeringen opgeworpen waardoor mogelijk prioriteitgenietend aanbod niet heeft gereageerd op de vacature.
2.13. De werknemer heeft daartegen ingebracht dat het gaat om een gerichte uitbreiding op een specifiek terrein, waarvoor specifieke capaciteiten nodig zijn. Naast het zijn van makelaar of de bereidheid tot het volgen van de opleiding tot makelaar is het van groot belang dat betrokkene de Engelse dan wel Russische taal beheerst en ervaring en kennis heeft van de Oekraïense samenleving en gebruiken. De werkgever heeft een eenmanszaak met als activiteit het huren, verhuren, kopen en verkopen van woningen. Hij heeft een mogelijkheid gezien zijn bedrijfsactiviteiten uit te breiden naar Oekraïense zakenlieden. Voorwaarde is dat de werknemer aansluiting vindt bij die zakenlieden, hun wereld kent en hun taal spreekt. Betrokkene zal geregeld naar de Oekraïne reizen om contacten te onderhouden, onderzoek te doen en de begeleiding te verzorgen bij het opzetten van nieuwe plannen. Het is niet gebruikelijk dat Oekraïense zakenlieden op een redelijk niveau Engels spreken. Betrokkene zal zich ook hebben te richten op de Oekraïense markt die zich nog niet toelegt op de internationale handel. Voor een dergelijke functie is geen prioriteitgenietend aanbod aanwezig. De suggestie van verweerder dat de werknemer het deel van de werkzaamheden in de Oekraïne kan doen gaat voorbij aan de specifieke opzet tot het aanboren van een nieuwe markt.
Verweerder heeft onvoldoende waarde gehecht aan het feit dat CWI D de vacaturemelding heeft afgemeld en uitgeschreven omdat passend aanbod ontbreekt. Verweerder is ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat in de advertenties expliciet is aangegeven dat gezocht wordt naar een makelaar dan wel iemand die bereid is de opleiding tot makelaar te volgen. Ten onrechte stelt verweerder dat het voor rekening en risico van de werkgever komt dat de vacaturemelding bij Eures niet in behandeling is genomen. Enerzijds was dat omdat een vertaling ontbrak, maar anderzijds omdat de vervulling van de vacature niet te verwachten is. De aanvraag is door Eures derhalve niet in behandeling genomen omdat dit volstrekt zinloos was.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.14. Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is. In dit verband dient de vraag te worden beantwoord of naar objectieve maatstaven gemeten binnen het prioriteitgenietend aanbod kandidaten zijn te vinden die geschikt, dan wel geschikt te maken zijn voor de functie.
2.15. Uit de vacaturemelding bij CWI D Centrum blijkt dat het de functie van een makelaar betreft, die contacten dient te onderhouden met bestaande klanten en het relatiebestand bestaande uit Oekraïense zakenlieden dient uit te bouwen, die (tijdelijke) accommodaties dient te verhuren en nieuwe contacten dient te leggen in de Oekraïne. Uit de opleidingsomschrijving blijkt dat het moet gaan om iemand met een (afgeronde) makelaarsopleiding en ruime commerciële ervaring met het oostblok. Deze persoon dient te beschikken over een goede beheersing van de Russische en Engelse taal in woord en geschrift en dient bereid te zijn veelvuldig te reizen naar de Oekraïne.
2.16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gelet op de in de vacaturemelding gestelde eisen, in combinatie met het feit dat niet is gebleken dat de werknemer specifieke vaardigheden bezit die in de praktijk zijn opgedaan en waarvan bijvoorbeeld uit getuigschriften blijkt en de werknemer geen diploma’s heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij over de vereiste kennis beschikt om de vacature te vervullen, zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat ook de werknemer ten behoeve van wie de vergunning is gevraagd een nog op te leiden kandidaat is, waarvoor prioriteitgenietend aanbod niet hoeft onder te doen.
2.17. Verweerder heeft derhalve prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar kunnen achten en de tewerkstellingsvergunning terecht geweigerd op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav.
2.18. Ingevolge artikel 9, aanhef en onder a, Wav, kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsplaats beschikbaar aanbod te vervullen.
2.19. In de Memorie van Toelichting op artikel 9, aanhef en onder a, Wav, wordt vermeld dat de werkgever aannemelijk zal moeten maken dat hij voorafgaande aan, alsmede na de vacaturemelding bij de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (thans: CWI), zelf nog pogingen heeft ondernomen om zijn vacature te vervullen, bijvoorbeeld door het plaatsen van advertenties.
2.20. Op grond van paragraaf 4 van de Beleidsregels inzake de uitvoering van de Wet arbeid vreemdelingen (Beleidsregels) neemt verweerder, onvoorziene omstandigheden daargelaten, daarbij als uitgangspunt dat naar mate de arbeidsplaats als moeilijker vervulbaar moet worden beschouwd, langer van tevoren en vaker herhaalde inspanningen dienen te worden verricht om prioriteitgenietend aanbod te werven dan bij een reguliere werving noodzakelijk is. Daarbij wordt als leidraad gehanteerd dat bij moeilijk vervulbare vacatures wervingsinspanningen drie maanden dienen te hebben plaatsgevonden voordat een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning wordt ingediend.
2.21. De werkgever heeft voorafgaande aan de aanvraag van 2 december 2002 twee advertenties geplaatst in een wekelijks advertentieblad ViaVia gedurende 17 t/m 21 oktober 2002 en gedurende 24 t/m 28 oktober 2002. Na het indienen van de aanvraag heeft de werkgever in het Algemeen Dagblad op 29 april 2003 en 1 mei 2003 één advertentie geplaatst. Daarnaast heeft de werkgever in het blad ViaVia geadverteerd in de periode 29 en 30 april, 1 t/m 5 mei en 13 en 14 mei 2003.
2.22. De werknemer stelt zich op het standpunt dat geen prioriteitgenietend aanbod beschikbaar is en erkent daarmee impliciet dat het een moeilijk vervulbare vacature betreft. Gelet op het bepaalde in paragraaf 4 van de Beleidsregels heeft verweerder derhalve van de werkgever kunnen verlangen dat hij langer van tevoren en vaker wervingsinspanningen verricht dan bij een reguliere aanvraag noodzakelijk is. Nu de werkgever niet drie maanden voorafgaande aan de aanvraag van 2 december 2002 wervingsinspanningen heeft verricht en slechts twee maal voorafgaande aan de aanvraag en éénmaal daarna een advertentie heeft geplaatst, heeft verweerder zich in het licht van paragraaf 4 van de Beleidsregels reeds hierom op het standpunt kunnen stellen dat de wervingsinspanningen onvoldoende zijn.
2.23. Er is derhalve geen grond voor het oordeel dat verweerder de tewerkstellingsvergunning niet heeft kunnen weigeren op grond van artikel 9, aanhef en onder a, Wav.
2.24. Ingevolge artikel 9, aanhef en onder h, Wav kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien door de werkgever (anderszins) belemmeringen zijn opgeworpen waardoor de arbeidsplaats niet overeenkomstig het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen door aanbod op de arbeidsmarkt vervuld kon worden.
2.24 Verweerder stelt zich op het standpunt dat door het stellen van de functie-eis inhoudende het spreken van de Russische taal belemmeringen zijn opgeworpen, waardoor mogelijk prioriteitgenietend aanbod niet heeft gereageerd op de vacature. Verweerder veronderstelt daarbij dat Russische zakenlieden de Engelse taal voldoende beheersen. Naar het oordeel van de rechtbank vormt een veronderstelling geen deugdelijke motivering voor de conclusie dat door het stellen van de functie-eis inhoudende het spreken van de Russische taal belemmeringen zijn opgeworpen. Gelet op het voorgaande en gelet op hetgeen onder 2.25 wordt overwogen leidt dit motiveringsgebrek niet tot vernietiging van het bestreden besluit.
2.25. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de werkgever onvoldoende heeft aangetoond dat het noodzakelijk is om een makelaarsopleiding te hebben, terwijl de werkgever wel heeft geworven voor een gediplomeerd en/of ervaren makelaar. Ook wat dit betreft heeft de werkgever belemmeringen opgeworpen waardoor mogelijk prioriteitgenietend aanbod niet heeft gereageerd op de vacature. De werknemer stelt dat verweerder ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat in de advertenties expliciet is aangegeven dat gezocht wordt naar een makelaar dan wel iemand die bereid is de opleiding tot makelaar te volgen.
Blijkens de vacaturemelding bij het CWI wordt een (afgeronde) makelaarsopleiding gevraagd. Uit het dossier blijkt dat in de advertenties in 2002 voorafgaande aan de vacaturemelding is geworven voor een ervaren man/vrouw met makelaarsopleiding. In de advertenties van 2003 wordt geworven voor een makelaar of een man/vrouw bereid tot het volgen van een makelaarsopleiding.
Verweerder heeft zich reeds hierom in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de werkgever heeft geworven voor een gediplomeerd en/of ervaren makelaar en zodoende, in ieder geval voorafgaande aan de vacaturemelding, belemmeringen heeft opgeworpen waardoor mogelijk prioriteitgenietend aanbod niet heeft gereageerd op de vacature. Verweerder heeft derhalve de tewerkstellingsvergunning kunnen weigeren op grond van het bepaalde in artikel 9, aanhef en onder h, Wav.
2.26. Gelet op het vorenoverwogene zal het beroep van de werknemer ongegrond worden verklaard.
2.27. Van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is niet gebleken.
3. BESLISSING
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep van de werkgever niet-ontvankelijk;
3.2 verklaart het beroep van de werknemer ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 8 oktober 2004, in tegenwoordigheid van mr. J. van der Kluit als griffier.
afschrift verzonden op:
Coll:
RECHTSMIDDEL
Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover deze de hoofdzaak betreft, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC, 's-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening betreft, geen hoger beroep open.