Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 31 maart 2005,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/343 van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. G. Engelgeer te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
hierna te noemen de Staat,
procureur mr. M. Dijkstra.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 maart 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Eiser is sinds 1990 advocaat te Amsterdam. Hij voert zijn praktijk (mede) door middel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Engelgeer Advocaten B.V. en legt zich in hoofdzaak toe op de behandeling van letselschadezaken.
1.2. De deken van de orde van advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de Amsterdamse orde) heeft in 2003 bezwaren tegen eiser ter kennis gebracht van de raad van discipline in het ressort Amsterdam. Deze bezwaren houden - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
(i) eiser is met een cliënte een verboden resultaatgerelateerde beloning overeengekomen;
(ii) eiser splitst zijn praktijk op in twee administratief gescheiden gedeelten, waarbij het ene deel wel en het andere niet onder het tuchtrecht valt, en weigert daaraan een einde te maken;
(iii) in strijd met de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel resultaatgerelateerde beloning) pleegt eiser resultaatgerelateerde beloningsafspraken te maken;
(iv) in strijd met gedragsregel 37 volhardt eiser in zijn weigering om de deken informatie te verschaffen over de hiervoor genoemde resultaatgerelateerde beloningsafspraken;
(v) eiser is een in staat van faillissement verklaarde cliënt behulpzaam geweest bij het onttrekken aan het zicht van de curatrice van inkomsten van die cliënt;
(vi) eiser heeft de deken niet geïnformeerd over een tegen hem gerichte strafrechtelijke vervolging en het daarop gevolgde vonnis van de rechtbank Zutphen.
1.3. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 16 september 2003 is eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden voor - zakelijk weergegeven - het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd. Eiser heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
1.4. Op 25 maart 2004 heeft het college van afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: de NOvA) de 'Verordening tot wijziging van de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning)' vastgesteld. Kort samengevat maakt deze verordening (hierna te noemen de Wijzigingsverordening resultaatgerelateerde beloning) het mogelijk dat, onder bepaalde voorwaarden, in zaken betreffende letsel- en overlijdensschade resultaatgerichte afspraken worden gemaakt voor het honorarium van een advocaat.
1.5. Bij beslissing van 5 april 2004 heeft de raad van discipline de onder 1.2 genoemde dekenbezwaren - behoudens het bezwaar onder (iii) - gegrond verklaard en aan eiser de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van één jaar, waarvan zes maanden voorwaardelijk, opgelegd. Eiser heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het Hof van Discipline.
1.6. Bij arrest van 6 juli 2004 heeft het gerechtshof te Arnhem (in hoger beroep) eiser voor de onder 1.3 genoemde strafbare feiten veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden en een werkstraf van 120 uren. Eiser heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. Hierop is nog niet beslist.
1.7. Bij koninklijk besluit van 15 september 2004, op voordracht van de Minister van Justitie, is de Wijzigingsverordening resultaatgerichte beloning geschorst tot 6 maart 2005.
1.8. Na een mondelinge behandeling op 11 oktober 2004 heeft het Hof van Discipline, in hoger beroep, bij beslissing van 14 februari 2005 het dekenbezwaar onder (iii) alsnog gegrond verklaard, aan eiser de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van één jaar opgelegd en de beslissing van de raad van discipline voor het overige bekrachtigd. Het Hof heeft bepaald dat de schorsing ingaat op 1 april 2005.
1.9. Op 23 februari 2005 heeft de Raad van State advies uitgebracht over het ontwerpbesluit tot vernietiging van de Wijzigingsverordening resultaatgerelateerde beloning. De Raad van State heeft als volgt geconcludeerd:
"De Raad concludeert dat de argumentatie in het ontwerpbesluit onvoldoende is om te rechtvaardigen dat de wijzigingsverordening wegens strijd met het algemeen belang wordt vernietigd.
Het staat voor de Raad niet op voorhand vast dat handhaving van het verbod van no cure no pay door de beroepsorganisatie te verenigen is met het Europese mededingingsrecht. De Raad acht de in het ontwerpbesluit opgenomen motivering ontoereikend om het verbod buiten de reikwijdte van het verbod van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag te kunnen brengen.
Voorzover de regering declareren op basis van no cure no pay ongewenst acht, is het naar het oordeel van de Raad meer aangewezen te bevorderen dat een al dan niet gemitigeerd verbod van no cure no pay in de Advocatenwet wordt opgenomen, dan om daartoe het instrument van vernietiging wegens strijd met het algemeen belang te gebruiken. Het Europeesrechtelijke risico wordt met het opnemen van een verbod in de wet weliswaar niet weggenomen, maar wel in een passender context voor beoordeling geplaatst. Een eventueel verschil van inzicht over de verenigbaarheid van het verbod met het Europees mededingingsrecht zal alsdan rechtstreeks tussen de Europese mededingingsautoriteiten en de staat spelen.
De Raad van State heeft blijkens het vorenstaande bezwaar tegen het ontwerpbesluit en geeft U in overweging niet aldus te besluiten."
1.10. Naar aanleiding van een in 2003 ontvangen klacht van eiser over de leden 1 en 2 van artikel 2 van Pro de Verordening op de Prakijkuitoefening, onderdeel Resultaatgerichte Beloning, van de NOvA heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) een rapport als bedoeld in artikel 59 lid 1 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) opgemaakt. In dit op 4 maart 2005 uitgebrachte rapport heeft de NMa - onder meer - als volgt geconcludeerd:
"De conclusie luidt dat sprake is van vermoeden van een inbreuk op artikel 6 van Pro de Mededingingswet en artikel 81 EG Pro welke inbreuk kan worden toegerekend aan de Nederlandse Orde van Advocaten door de volgende bepalingen bindend voor alle leden van de Nederlandse Orde van Advocaten vast te stellen:
I. Artikel 2, eerste lid van de Verordening op de Praktijkuitoefening, onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning, welke de commerciële vrijheid van NOvA-leden beperkt om overeen te komen dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg salaris in rekening wordt gebracht, in ieder geval voor zover dit van toepassing is op rechtsbijstand op het gebied van letsel- en overlijdensschade.
II. Artikel 2, tweede lid van de Verordening op de Praktijkuitoefening, onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning, welke de commerciële vrijheid van alle NOvA-leden beperkt om overeen te komen dat het salaris een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken gevolg, in ieder geval voor zover dit van toepassing is op letsel- en overlijdensschade zaken.
(...)
Gelet op het bovenstaande bestaat het voornemen om op grond van de artikelen 56 en 58 Mw een last onder dwangsom op te leggen aan de Nederlandse Orde van Advocaten nu aan deze rechtspersoon de overtreding kan worden toegerekend."
1.11. Bij koninklijk besluit van 9 maart 2005, Stb. 2005, 123, is, op voordracht van de Minister van Justitie, de Wijzigingsverordening resultaatgerelateerde beloning vernietigd.
1.12. Bij brief van 24 maart 2005 heeft [betrokkene], die betrokken is geweest bij de advisering aan de NOvA en de Amsterdamse orde over mededingingsrechtelijke aspecten van deze zaak, aan de vorige deken van de Amsterdamse orde meegedeeld dat de Amsterdamse orde ten tijde van de mondelinge behandeling bij het Hof van Discipline op 11 oktober 2004 er nog geen weet van had dat de NMa voornemens was een rapport uit te brengen. Deze brief luidt - voorzover relevant - als volgt:
"Sedertdien is niet meer van de NMa vernomen tot medio januari 2005, toen de NMa een concept voor een feitelijk gedeelte van een rapport aan de Nederlandse Orde van Advocaten en de Amsterdamse Orde deed toekomen. Dit concept-rapport kwam voor de betrokkenen - zowel gelet op het tijdsverloop als gelet op het eerdere standpunt van de NMa - als een verrassing.
Ook toen nog weigerde de verantwoordelijke clustermanager binnen de NMa, [clustermanager], op een telefonische vraag mijnerzijds, uitdrukkelijk om te bevestigen of te ontkennen dat de NMa een rapport zou uitbrengen. Eerst zeer kort vóór de datum waarop het rapport daadwerkelijk is uitgebracht, heeft de NMa het voornemen daartoe aan de Nederlandse Orde kenbaar gemaakt."
1.13. Eiser heeft op 14 maart 2005 aan het Hof van Discipline verzocht om herziening van de beslissing van 14 februari 2005. Bij brief van 29 maart 2005 heeft de griffier van het Hof meegedeeld dat dit herzieningsverzoek in behandeling is genomen. De griffier heeft voorts bericht dat op het door eiser tevens gedane verzoek tot schorsing van de uitspraak van het Hof niet beslist zal worden, nu de wet niet in deze mogelijkheid voorziet, maar dat het herzieningsverzoek, gelet op het spoedeisende karakter daarvan, met voorrang behandeld zal worden. Een datum voor deze behandeling is nog niet vastgesteld.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
Eiser vordert, zakelijk weergegeven, (primair) schorsing van de tenuitvoerlegging van de uitspraak van het Hof van Discipline en (subsidiair) veroordeling van de Staat om de tenuitvoerlegging van die uitspraak op te schorten, een en ander totdat op het herzieningsverzoek van eiser is beslist
Daartoe voert eiser het volgende aan.
Het Hof van Discipline is na een marginale toetsing tot het oordeel gekomen dat het in de Verordening op de praktijkuitoefening opgenomen verbod van no cure no pay redelijkerwijs noodzakelijk kan worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat zoals dat in Nederland is georganiseerd. Het Hof heeft zich daarbij met name gebaseerd op het Wouters-arrest van het Europese Hof van Justitie. De NMa heeft daarentegen rapport opgemaakt wegens vermoedelijke overtreding van artikel 6 lid 1 Mw Pro. Ingevolge artikel 59 Mw Pro gebeurt dat alleen bij een redelijk vermoeden van overtreding en wanneer daar een boete of een last onder dwangsom voor opgelegd dient te worden. Het conceptrapport is ook voorgelegd aan het Europese netwerk van mededingingsautoriteiten. De beslissing van de NMa om definitief rapport op te maken is dus in Europees verband getoetst, zodat daaraan groot gewicht toegekend moet worden. De NMa wordt in haar oordeel gesterkt door het advies van de Raad van State. De Raad van State is tot het oordeel gekomen dat het handhaven van het verbod van no cure no pay met alleen een beroep op het Wouters-arrest uit het oogpunt van Europees mededingingsrecht niet zonder meer overtuigend is.
De gebruikelijke procedure bij het opmaken van een rapport door de NMa rechtvaardigt het vermoeden dat de NOvA en de Amsterdamse orde bij de mondelinge behandeling op 11 oktober 2004 al wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat de NMa doende was om een rapport op te maken. Zij hebben echter nagelaten om eiser en het Hof daarover te informeren en daarmee bedrog gepleegd. In ieder geval was ruim vóór de uitspraak van het Hof bekend dat de NMa een definitief rapport aan het opmaken was. Deze ontwikkeling is van dermate belang dat de NOvA en de Amsterdamse orde het Hof daarover hadden moeten informeren.
De hiervoor genoemde mededingingsrechtelijke ontwikkelingen zijn te kwalificeren als nieuwe feiten, die, indien zij ten tijde van de uitspraak van het Hof bekend waren geweest, tot een ander, voor eiser gunstiger, oordeel zouden hebben geleid. Het rechtsfeit dat het verbod van no cure no pay - in ieder geval voor wat betreft letselschadezaken - in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw Pro en artikel 81 lid 1 EG Pro-Verdrag leidt immers tot de conclusie dat dit verbod onverbindend is. Het is dan ook niet goed denkbaar dat de tuchtrechtelijke veroordeling van eiser in stand zal kunnen blijven. De Staat is gehouden om al die maatregelen te treffen die nodig zijn om te voorkomen dat de door de Verordening gemaakte inbreuk op het mededingingsrecht voortduurt. Dit betekent onder andere dat de Staat de tenuitvoerlegging van de uitspraak van het Hof dient te schorsen.
Het Hof is voorts buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door eiser ten aanzien van het onder 1.2 onder (i) genoemde dekenbezwaar te verwijten dat hij met de cliënte in kwestie een jaar na aanvang van zijn werkzaamheden naast het normale uurtarief een aanvullende 'succesfee' van 15% is overeengekomen. Ook om die reden kan de uitspraak van het Hof niet - onverkort - in stand blijven.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat voorzover nodig hierna zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Eisers vordering wordt aldus verstaan dat hij daaraan ten grondslag legt dat hij op ondeugdelijke gronden wordt belemmerd in een burgerlijk recht, te weten het recht om het beroep van advocaat uit te oefenen. Hij ziet hierin klaarblijkelijk een onrechtmatige daad van de Staat. Hiermee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval die in kort geding - gegeven.
3.2. Eiser kan bij de burgerlijke rechter niet worden ontvangen in zijn vordering, indien voor het bereiken van wat hij wil een bijzondere, met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang openstaat. In beginsel is dit inderdaad het geval. Over tuchtrechtelijke maatregelen of de herziening daarvan, in die gevallen waarin dit rechtsmiddel bestaat, oordeelt immers uitsluitend de advocatentuchtrechter, in dit geval het Hof van Discipline. De rechtsgang voor het Hof is met voldoende waarborgen omkleed. Het staat echter vast dat het Hof niet op korte termijn - en zeker niet vóór 1 april 2005, de datum waarop de jegens eiser getroffen maatregel ingaat - aan behandeling van het verzoek om herziening toekomt. Daarom kan eiser toch in zijn vordering worden ontvangen.
3.3. Uit hetgeen zojuist is vermeld volgt ook dat eiser een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Ook in zoverre is hij bij de civiele kortgedingrechter dus aan het goede adres.
3.4. In dit kort geding rijzen dan allereerst de volgende vragen. Bestaat bij het Hof van Discipline de mogelijkheid van herziening (van een in beginsel onherroepelijk geworden uitspraak) en zo ja, in welke gevallen? En voorts: in welke gevallen bestaat voor de civiele voorzieningenrechter - optredend als spoedrechter - de mogelijkheid om op de uitspraak van het Hof van Discipline vooruit te lopen in deze zin dat de maatregel van schorsing wordt opgeschort?
3.5. De Advocatenwet voorziet niet met zoveel woorden in de mogelijkheid van herziening. Uit enkele uitspraken van het Hof blijkt dat deze tuchtrechter die mogelijkheid in elk geval - in één van de uitspraken is te lezen: "uitsluitend" - toelaat indien en voorzover mocht blijken dat bij de behandeling van het hoger beroep sprake is geweest van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel, zoals het hoor en wederhoor. Daarnaast kan wellicht aansluiting worden gezocht bij artikel 457 van Pro het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat betrekking heeft op herziening van een onherroepelijk strafvonnis of -arrest. In het navolgende zal veronderstellenderwijs worden aangenomen dat het Hof van Discipline ook in een van de daar omschreven gevallen herziening mogelijk zal achten.
3.6. Eiser vordert thans dat de civiele voorzieningenrechter vooruitloopt op een dergelijke - door hem bepleite - herziening door het Hof van Discipline. Daarvoor kan slechts grond bestaan indien op voorhand in hoge mate aannemelijk is dat het Hof een verzoek om herziening van zijn eigen uitspraak zal toewijzen.
3.7. Aan deze maatstaf dient thans elk van de onderdelen van de vordering van eiser te worden getoetst.
3.8. Het Hof van Discipline heeft de door eiser gewraakte maatregel opgelegd op grond van zijn oordeel dat eiser op alle zes punten waarop de bezwaren van de deken zien, een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken. Niet van elk van deze oordelen verzoekt eiser herziening. De beoordeling in dit kort geding kan daarom beperkt blijven tot de door eiser aangevoerde herzieningsgronden, die betrekking hebben op de bezwaren die in onderdeel 1.2 van dit vonnis zijn aangeduid als (i), (iii) en (iv). Besproken wordt daarenboven het verwijt van bedrog, dat gelet op deze door eiser gekozen terminologie mogelijk is ontleend aan de civielrechtelijke regeling van de herroeping van vonnissen (artikel 382 aanhef Pro en onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
3.9. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat het Hof van Discipline ten aanzien van bezwaar (i) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden. Ter zitting in dit kort geding heeft eiser desgevraagd verklaard dat hij met de hier bedoelde cliënte aanvankelijk, toen hij nog slechts buiten rechte voor haar optrad, een uurtarief is overeengekomen, en later, met het oog op het optreden in rechte, daarenboven een "succesfee" van 15% van het eventuele resultaat heeft bedongen. In de kern ziet het bezwaar van de deken (ook) dáárop. Het Hof is ook terecht van deze feiten uitgegaan. Reeds daarom is op dit punt niet voldaan aan de maatstaf vermeld in onderdeel 3.6 van dit vonnis.
3.10. Het hoofdpunt van het debat in dit kort geding wordt gevormd door mededingingsrechtelijke beschouwingen over de aan eiser verweten overtreding van het verbod op het bedingen van een resultaatgerichte beloning (samengevat in de term no cure no pay). In de kern beroept eiser zich dienaangaande op twee nieuwe ontwikkelingen na de beslissing van het Hof van Discipline, te weten het onder 1.9 vermelde advies van de Raad van State over het ontwerpbesluit tot vernietiging van de Wijzigingsverordening resultaatgerichte beloning en het onder 1.10 genoemde rapport van de NMa. Dit zijn echter geen nova die - met de hier vereiste mate van aannemelijkheid - tot herziening kunnen leiden. Deze ontwikkelingen impliceren geenszins dat het Hof fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden of dat zich een van de in artikel 457 Sv Pro beschreven gevallen voordoet. Het Hof heeft een eigen (juridisch) oordeel gegeven over de geldigheid van de verordening in kwestie, en over dat oordeel lopen de meningen ook van gezaghebbende instellingen en personen uiteen, maar dat betekent niet dat hierin een grond voor herziening schuilt. Voorzover relevant, kan hieraan worden toegevoegd dat niet zonneklaar is dat een (al dan niet beperkt of voorwaardelijk) verbod van resultaatgerelateerde beloningen voor advocaten van rechtswege nietig is. Ook de hier besproken grondslag, die betrekking heeft op de bezwaren (iii) en (iv), in onderlinge samenhang bezien, faalt dus.
3.11. Ditzelfde is het geval met eisers beroep op "bedrog" tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof. Eiser heeft geen concrete feiten gesteld die de verklaring van [betrokkene], aangehaald in onderdeel 1.12 van dit vonnis, ontzenuwen. Na de mondelinge behandeling ten overstaan van het Hof stond het de deken niet vrij het Hof nog van nadere stukken te voorzien. Reeds op grond van dit een en ander is ook op dit punt niet voldaan aan de maatstaf voor toewijzing van de vordering in dit kort geding.
3.12. Uit het voorgaande volgt dat de vordering dient te worden afgewezen. De andere verweren die de Staat daartegen nog heeft aangevoerd, kunnen onbesproken blijven. Ook hoeft geen verdere aandacht te worden gegeven aan de vraag of de veronderstelling dat het Hof van Discipline ook in de gevallen van artikel 457 Sv Pro een beslissing kan herzien, juist is.
3.13. Eiser zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt eiser in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op EUR 1.060,--, waarvan EUR 816,-- aan salaris procureur en EUR 244,-- aan griffierecht;
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 31 maart 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
mg