Uitspraak
Rechtbank te ’s-Gravenhage
zittinghoudende te Amsterdam
enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken
reg. nr.: AWB 04/50809 BEPTDN (beroep eiser)
AWB 04/50812 BEPTDN (beroep eiseres)
AWB 04/53268 BEPTDN (beroep kinderen)
inzake: A, geboren op [...] 1972, eiser,
B (e/v A), geboren [...] 1969, eiseres,
en hun minderjarige kinderen:
C, geboren [...] 1992, D, geboren [...] 1994, E, geboren [...] 1996, F, geboren [...] 1998 en G, geboren [...] 1999,
allen van Bosnische nationaliteit en wonende te H, tezamen eisers,
gemachtigde: mr. V.V. Essenburg, advocaat te Amsterdam,
tegen: de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder,
gemachtigde: mr. J.W. Kreumer, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
I. PROCESVERLOOP
1. Op 26 juli 2002 hebben eiser en eiseres een aanvraag ingediend tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000 onder de beperking “het ondergaan van medische behandeling”. Namens de minderjarige kinderen is een aanvraag ingediend tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd onder de beperking “verblijf bij ouders gedurende medische behandeling”. Bij besluiten van 11 juni 2003 heeft verweerder deze aanvragen afgewezen. De hiertegen gerichte bezwaren zijn, nadat eisers op 7 april 2004 door een ambtelijke commissie zijn gehoord, bij besluiten van 18 mei 2004 ongegrond verklaard.
2. Bij beroepschrift van 7 juni 2004, aangevuld met gronden bij brief van 8 juli 2004, hebben eisers tegen deze besluiten beroep ingesteld bij de rechtbank. Op 30 augustus 2004 heeft verweerder besloten tot intrekking van de bestreden besluiten. Ter zitting van 14 september 2004 bij deze rechtbank en zittingsplaats hebben eisers de beroepen ingetrokken. Bij besluiten van 5 november 2004 heeft verweerder de bezwaren wederom ongegrond verklaard.
3. Bij beroepschrift van 16 november 2004 hebben eisers tegen deze besluiten beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van de beroepen zijn ingediend bij brieven van 16 december 2004 en 17 december 2004. Op 18 januari 2005 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen.
4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2005. Eisers zijn aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was I. Jurida, als tolk in de Servo-Kroatische taal, ter zitting aanwezig
II. IN DIT GEDING VASTSTAANDE FEITEN
1. Op 6 april 1993 hebben eisers een aanvraag ingediend om toelating als vluchteling. Bij besluiten van 6 juni 1995 zijn deze aanvragen afgewezen. Op 15 augustus 1995 is hiertegen een bezwaarschrift ingediend. Volgens verweerder zijn eisers met ingang van 18 december 1995 met onbekende bestemming vertrokken. De bezwaren zijn bij besluiten van 4 december 1996 ongegrond verklaard. Hiertegen zijn geen rechtsmiddelen ingesteld.
2. Op 3 of 4 april 2001 zijn eisers opnieuw Nederland binnengekomen en hebben zich op 1 mei 2001 aangemeld. Op 31 mei 2001 hebben eisers een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd ingediend. Bij besluiten van 20 december 2001 zijn deze aanvragen niet ingewilligd omdat Duitsland verantwoordelijk was voor de aanvragen. Het hiertegen door eisers ingestelde beroep is bij uitspraak van 4 juni 2002 door deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, ongegrond verklaard.
3. Bij faxbericht van 29 juli 2002 heeft verweerder aan de gemachtigde van eisers, mr. M. Ferschtman, bericht dat de overdracht aan Duitsland van eisers niet zal plaatsvinden gedurende de behandeling van het beroep op artikel 64 van Pro de Vw 2000. Bij brief van 7 augustus 2002 heeft verweerder op grond van de door eisers overgelegde medische informatie aan het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers geadviseerd de opvang van eisers te continueren. Op 8 augustus 2002 heeft verweerder aan de medisch adviseur van het Bureau Medische Advisering (BMA) verzocht een medisch onderzoek te verrichten. Tevens is aan eisers gemachtigde bericht dat de overdracht op grond van artikel 64 van Pro de Vw 2000 zal worden opgeschort.
4. Het BMA heeft op 4 september 2002 een nota met betrekking tot eiser uitgebracht. Naar aanleiding van deze nota heeft verweerder bij schrijven van 10 september 2002 bericht dat de overdracht aan Duitsland tot een nader te bepalen datum zal worden opgeschort. Eisers genieten krachtens artikel 8, onder j, van de Vw 2000 rechtmatig verblijf zolang tegen de overdracht beletselen blijven bestaan. Het BMA zal binnen enkele maanden wederom in het kader van artikel 64 van Pro de Vw 2000 om advies worden gevraagd.
5. Op 16 april 2003 heeft het BMA ten behoeve van eiser een medisch advies uitgebracht en op 15 mei 2003 is een medisch advies ten behoeve van eiseres uitgebracht.
6. Bij uitspraak van 27 februari 2004 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, de verzoeken van eisers om een voorlopige voorziening van 18 juni 2003 (in deze procedure hangende bezwaar) toegewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter – samengevat weergegeven – overwogen dat eisers niet voor vrijstelling van het mvv-vereiste in aanmerking komen op grond van artikel 17, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 en dat verweerder eisers beroep op de hardheidsclausule onvoldoende heeft gemotiveerd.
III. OVERWEGINGEN
1. Aan de orde is de vraag of de bestreden besluiten, in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, in rechte stand kunnen houden.
2.1. Op grond van artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning als bedoeld in dat artikel verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
2.2. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
2.3. Ingevolge artikel 17, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 is de vreemdeling voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen vrijgesteld van het vereiste van het beschikken over een geldige mvv. Voorts kan de Minister, ingevolge het vierde lid van artikel 3.71 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000, het mvv-vereiste buiten toepassing laten voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
2.4. In paragraaf B1/1.2.1. van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 is de vrijstelling van artikel 17, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 nader uitgewerkt. Hierin is bepaald dat voor deze vrijstelling beoordeeld dient te worden of de vreemdeling in staat is te reizen naar zijn land van herkomst of bestendig verblijf en in staat kan worden geacht daar de behandeling af te wachten van een door hem in te dienen mvv-aanvraag. Voor de procedurele aspecten wordt in dit kader verwezen naar B8/6 van de Vc 2000.
3. In de bestreden besluiten heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eisers niet in aanmerking komen voor de gevraagde verblijfsvergunningen vanwege het ontbreken van een geldige mvv. Daartoe heeft verweerder onder meer het volgende overwogen. Eiser en eiseres komen, onder verwijzing naar de adviezen van het BMA van 16 april 2003 en 15 mei 2003, niet in aanmerking voor vrijstelling op grond van artikel 17, eerste lid, onder c, van de Vw 2000. Eisers komen evenmin in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van de hardheidsclausule. Het is niet mogelijk om op grond van een mogelijk gezondheidsrisico toepassing te geven aan de hardheidsclausule. Deze beoordeling zit immers verdisconteerd in artikel 17, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 en de hardheidsclausule is een restcategorie, aldus verweerder. De omstandigheden dat eiser en eiseres al drie jaar (zonder geldige verblijfstitel) in Nederland verblijven, alhier steun vinden en eiser het zijn kinderen niet wil aandoen om terug te keren, zijn onvoldoende voor toepassing van de hardheidsclausule. Vanwege het afhankelijke karakter van de aanvraag van de kinderen, komen ook zij niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste.
4. De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat eisers niet beschikken over een mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunningen zijn aangevraagd. In geschil is derhalve de vraag of eisers vrijgesteld dienen te worden van het mvv-vereiste.
5.1. Met betrekking tot eisers beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 17, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eisers voor deze vrijstellingsgrond niet in aanmerking komen. Evenals de voorzieningenrechter in de uitspraak van 19 februari 2004 heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat uit het BMA-advies van eiseres blijkt dat zij in staat kan worden geacht te reizen met de gangbare vervoermiddelen. Uit het BMA-advies van eiser blijkt eveneens dat hij - weliswaar onder bepaalde voorwaarden, zoals de omstandigheid dat eiser voor, tijdens en direct na de reis dient te beschikken over zijn medicatie in beheer van een psychiatrisch geschoolde medewerker - in staat kan worden geacht om te reizen. Tevens blijkt uit de BMA-adviezen van eiser en eiseres dat in het land van herkomst psychiatrische behandeling, inclusief de behandeling voor PTSS, en de hiervoor benodigde medicatie, verkrijgbaar is. Voorts verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 2.12 van de uitspraak van de voorzieningenrechter waarin is overwogen dat verweerders beleid om (slechts) de beschikbaarheid van medische zorg in het algemeen te toetsen zonder nader te treden in de vraag of sprake is van feitelijke beschikbaarheid, naar vaste jurisprudentie niet onredelijk is beoordeeld.
5.2. Ten aanzien van de stelling van eisers dat eiser slechts onder voorwaarden, zoals vermeld in het BMA-advies, kan terugreizen naar Bosnië en dat toegang tot de zorg derhalve een noodzakelijke voorwaarde is om eiser uit te kunnen zetten, overweegt de rechtbank dat nu de adviezen van het BMA onderdeel vormen van de bestreden besluiten het ervoor moet worden gehouden dat verweerder de modaliteiten bij uitzetting als omschreven door het BMA in de adviezen heeft aanvaard en in zijn besluitvorming heeft betrokken. Er is geen grond voor het oordeel dat het op voorhand onmogelijk moet worden geacht bij een uitzetting te voldoen aan die modaliteiten. De rechtbank verwijst hiertoe naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 15 april 2004 (JV 2004, 231).
5.3. Eisers hebben, mede onder verwijzing naar artikel 3 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voorts gesteld dat zij vanwege hun Roma-afkomst en ontheemdenstatus in Bosnië niet in aanmerking komen voor medische zorg. Dit betoog komt er naar het oordeel van de rechtbank op neer dat eisers vrezen voor discriminatoire uitsluiting van noodzakelijke medische zorg op grond waarvan vreemdelingen in aanmerking kunnen komen voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 (zie Wijziging Vreemdelingencirculaire 2000 van 17 december 2004, 2004/69). Verweerder heeft dit betoog van eisers derhalve terecht opgevat als een asielgerelateerde grond die in de onderhavige procedure geen rol kan spelen. De rechtbank deelt het standpunt van eisers niet dat uit de uitspraak van 10 december 2004 (JV 2005,55) blijkt dat door de AbRS de strikte scheiding tussen asiel en regulier niet langer wordt gehandhaafd. In deze uitspraak is niets meer geoordeeld dan dat in de beoordeling bij toepassing van artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in het kader van een reguliere verblijfsprocedure omstandigheden, die mede verband houden met de gronden van asielverlening, een rol kunnen spelen. Hieruit volgt evenwel nog niet dat dergelijke asielgerelateerde gronden een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of eisers vrijgesteld dienen te worden van het mvv-vereiste in een reguliere procedure.
6.1. Eisers hebben voorts een beroep gedaan op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van de hardheidsclausule ex artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000. Volgens eisers heeft verweerder geen deugdelijke belangenafweging verricht en onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd waarom hij de discretionaire bevoegdheid niet heeft toegepast.
6.2. De rechtbank stelt vast dat de voorzieningenrechter in haar uitspraak van 14 februari 2004 in dit kader – voor zover hier van belang – in rechtsoverweging 2.15 het volgende heeft overwogen:
“ De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder zich rekenschap had moeten geven van het feit of de PTSS-klachten op zichzelf – los van de asielgerelateerde aspecten – een gezondheidsrisico opleveren voor verzoeker en dit al dan niet reden geeft te concluderen dat sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard om van hem te verlangen terug te keren naar Bosnië-Herzegovina teneinde een mvv aan te vragen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in het BMA-rapport van verzoeker melding wordt gemaakt van het feit dat de klachten volgens de behandelaar in verband zouden staan met traumatische gebeurtenissen in het land van herkomst.”
6.3. In de bestreden besluiten heeft verweerder de gezondheidsrisico’s in de beoordeling van de hardheidsclausule buiten beschouwing gelaten. Verweerder heeft hiertoe het volgende overwogen:
“ Anders dan de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 27 februari 2004 oordeelt, wordt dezerzijds overwogen dat het niet mogelijk is om op grond van een mogelijk gezondheidsrisico toepassing te geven aan de hardheidsclausule. De beoordeling van de gezondheidsrisico’s zit immers verdisconteert in artikel 17 onder Pro c, Vw, hetgeen reeds is besproken. De hardheidsclausule is een restcategorie.”
6.4. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat medische omstandigheden die (reeds) zijn beoordeeld in het kader van artikel 17, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 op zichzelf niet kunnen leiden tot een geslaagd beroep op de hardheidsclausule. Dit betekent echter niet dat die omstandigheden bij de weging van de overigens door eisers gestelde bijzondere individuele omstandigheden geen enkele rol zouden kunnen spelen. De rechtbank stelt vast dat eisers, ter onderbouwing van hun beroep op de hardheidsclausule, individuele omstandigheden hebben aangevoerd die naar hun mening als zodanig bijzonder zijn aan te merken dat het beroep op de hardheidsclausule dient te slagen. De rechtbank wijst in dit verband op de volgende omstandigheden: de omstandigheid dat de reis van eiser naar zijn land van herkomst om aldaar een mvv-procedure af te wachten met diverse in het BMA-advies voorgeschreven modaliteiten gepaard gaat, dat eisers in Nederland een sociaal netwerk hebben, dat eiser reeds tweemaal is teruggekeerd naar zijn herkomstland en aldaar traumatische ervaringen heeft opgelopen, het feit dat de meeste kinderen van eisers in Nederland zijn geboren, de omstandigheid dat het gezin sinds 1993 niet meer in het land van herkomst verblijft terwijl verweerder in de bestreden besluiten er ten onrechte vanuit gaat dat eisers hier te lande slechts drie jaar verblijven. Het lag op de weg van verweerder te beoordelen of deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, een beroep op de hardheidsclausule rechtvaardigen. Naar het oordeel van de rechtbank biedt de wet, noch de wetsgeschiedenis, aanknopingspunten voor het oordeel dat bij die beoordeling de medische aspecten van de zaak, die wellicht zouden kunnen leiden tot toepassing van artikel 17, eerste lid, onder c, van de Vw 2000, buiten beschouwing dienen te blijven. De door eisers gestelde, en door verweerder niet betwiste, medische aspecten zijn immers ook aan te merken als individuele omstandigheden in het kader van het beroep op de hardheidsclausule die verweerder, tezamen met de overige individuele omstandigheden, in het kader van het beroep op de hardheidsclausule had moeten wegen in het licht van de vraag of deze nopen tot toepassing daarvan. Nu verweerder heeft nagelaten de door eisers gestelde gezondheidsrisico’s in die weging te betrekken, zijn de bestreden besluiten op dit punt onvoldoende gemotiveerd.
6.5. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat het stellen van het mvv-vereiste voor eisers geen onbillijkheid van onevenredige aard oplevert.
7. Gelet op het voorgaande en vanwege het afhankelijke karakter van de procedure van de kinderen van eisers delen ook de besluiten die ten aanzien van de kinderen zijn genomen in dit motiveringsgebrek.
8. Hieruit volgt dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb. Derhalve zullen de beroepen gegrond worden verklaard, de bestreden besluiten worden vernietigd en bepaald worden dat verweerder binnen zes weken nieuwe besluiten neemt met inachtneming van deze uitspraak. Hetgeen partijen voor het overige over en weer hebben aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
9. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
10. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van Pro de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eisers betaalde griffierecht.
IV. BESLISSING
De rechtbank
1. verklaart de beroepen gegrond;
2. vernietigt de bestreden besluiten;
3. bepaalt dat verweerder binnen zes weken nieuwe besluiten neemt met in-achtneming van deze uitspraak;
4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
5. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eisers betaalde griffierecht ad € 272,-- (zegge: tweehonderd en tweeënzeventig euro).
Gewezen door mr. B.A. Jong , voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. D. Tajik-Smeets, griffier, en openbaar gemaakt op 3 mei 2005.
De griffier De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Conc: DT
Coll:
Bp: -
D: B
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 20019, 2500 BC 's-Gravenhage). Ingevolge artikel 69, eerste lid, van de Vw 2000 bedraagt de termijn voor het instellen van hoger beroep vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van Pro de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.