Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 13 juni 2005,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/581 van:
1. de naamloze vennootschap Agio Sigarenfabrieken N.V.,
statutair gevestigd te Duizel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
British American Tobacco The Netherlands B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ritmeester B.V.,
statutair gevestigd te Veenendaal,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Swedish Match Cigars B.V.,
statutair gevestigd te Valkenswaard,
eiseressen,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. drs. K.J. Defares te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit alsmede het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelend te 's-Gravenhage,
procureur mr. A.B. van Rijn.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 juni 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Eiseressen zijn tabaksproducenten die zich, onder meer, bezig houden met de productie, distributie en verkoop van sigaren.
1.2. Eiseressen zijn lid van de Nederlandse Vereniging voor de Sigarenindustrie (NVS). Zij nemen naar schatting 90% van de totale omzet van de sigarenindustrie in Nederland voor hun rekening en vrijwel de volledige export.
1.3. Voor de distributie en verkoop van hun tabaksproducten maken eiseressen gebruik van diverse kanalen, waaronder benzinestations. Hiertoe hebben zij met eigenaren van die benzinestations commerciële arrangementen gesloten, op grond waarvan in tabaksverkooppunten dispensers op de toonbank worden opgesteld, waarin doosjes sigaren worden geplaatst. Dit geschiedt doorgaans in ruil voor een financiële vergoeding. In de regel hebben deze dispensers een afmeting van 20x24x24 centimeter en worden daarin tien tot twintig sigarendoosjes uitgestald. Momenteel zijn met ruim duizend benzinestations dergelijke arrangementen gesloten.
1.4. Bij beschikking van 18 februari 2005 heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister) aan Gebr. Jongste B.V. te Capelle a/d IJssel, waarmee eiseres sub 1 een commercieel arrangement heeft gesloten, een boete opgelegd ter hoogte van EUR 4.500,-- terzake overtreding van artikel 5 lid 1 van Pro de Tabakswet. Hiertoe heeft de Minister het navolgende overwogen:
"In de Tabakswet staat dat van het reclame- en sponsoringverbod is uitgezonderd: "de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten.".
Reguliere presentatie betekent zoals te doen gebruikelijk. Het is gebruikelijk om tabaksproducten in verkoopschappen te presenteren in losse verpakkingen. In uw zaak werden naast deze reguliere manier van presenteren, op de toonbank displays met sigaren en een omdoos met sigaren gepresenteerd. Deze vorm is niet gebruikelijk.
Het is niet toegestaan dat de presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was. Samenvattend betekent dit dat manieren van presenteren, waardoor merken en/of bepaalde producten bijzondere aandacht of meer aandacht dan de concurrentie krijgen, niet regulier zijn en daarom niet zijn uitgezonderd van het reclame- en sponsoringverbod".
1.5. Bij brief van 31 maart 2005 hebben Gebr. Jongste B.V. en eiseres sub 1 bezwaar aangetekend tegen de opgelegde boete, welk bezwaar zij bij aanvullend bezwaarschrift van 11 mei 2005 nader gemotiveerd hebben. Tevens hebben zij de Minister verzocht, op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht, in te stemmen met het overslaan van de bezwaarschriftprocedure en het onverwijld toezenden van het bezwaarschrift naar de bestuursrechter. De Minister heeft dit verzoek afgewezen.
1.6. Op 22 april 2005 is een bijeenkomst gehouden, waarbij vertegenwoordigers van de Voedsel en Waren Autoriteit (VWA), belast met het toezicht op de naleving van de Tabakswet, vertegenwoordigers van de tabaksindustrie hebben voorgelicht over de wijze waarop het in de Tabakswet neergelegde begrip reguliere presentatie in de praktijk wordt uitgelegd en toegepast.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseressen vorderen de handhavingspraktijk van gedaagde terzake artikel 5 lid 3 onder Pro b van de Tabakswet jegens hen buiten werking te stellen, voor zover deze praktijk het hun niet toestaat hun tabaksproducten in benzinestations uit te stallen dan wel te doen uitstallen in dispensers, althans deze praktijk voorlopig geheel of gedeeltelijk in haar werking jegens eiseressen te schorsen en buiten toepassing te verklaren, althans gedaagde te bevelen deze praktijk jegens eiseressen niet toe te passen en door zijn ambtenaren niet te doen toepassen
(i) in het bijzonder met betrekking tot inspectie, onderzoek, vervolging en sanctionering, totdat gedaagde terzake een duidelijk, transparant en consistent handhavingsbeleid heeft vastgesteld; althans:
(ii) in het bijzonder met betrekking tot inspectie, onderzoek , vervolging en sanctionering, totdat daarover door de bestuursrechter onherroepelijk is beslist; althans:
(iii) totdat naar aanleiding van de door de voorzieningenrechter op de voet van artikel 234 Verdrag Pro tot Oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) te stellen prejudiciële vragen, daarover door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal zijn beslist,
steeds op straffe van een dwangsom in geval gedaagde of één van zijn ambtenaren in strijd handelt met deze schorsing of dit bevel.
Daartoe voeren eiseressen - verkort weergegeven - het volgende aan.
De uitlegging van de VWA van de in artikel 5 lid 3 onder Pro b van de Tabakswet vervatte uitzondering op het reclameverbod en de handhavingspraktijk terzake verdragen zich niet met de Tabakswet dan wel de Toelichting bij de Nota van Wijziging van het wetsvoorstel tot Wijziging van de Tabakswet (Kamerstukken II, 2000-2001, 26 472, nr. 7 pagina 22) (hierna: de Toelichting). Dit artikelonderdeel bepaalt immers dat de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten wel is toegestaan. Blijkens de Toelichting wordt onder reguliere presentatie verstaan zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren, zodat rare en stuntachtige uitstalmethoden hiermee kunnen worden voorkomen. Voorts blijkt uit deze toelichting dat de presentatie en prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten niet op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend mag werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was. De huidige presentatie van sigaren door middel van in een dispenser op de toonbank is gebruikelijk en gangbaar en wijkt niet af van de wijze waarop dit de afgelopen jaren, vóór de invoering van de nieuwe Tabakswet, gebeurde. De door gedaagde toegepaste handhavingspraktijk, die de huidige opstelling van de dispensers niet toestaat, is derhalve in strijd met de Tabakswet. Gedaagde handelt aldus onrechtmatig jegens eiseressen door de uitlegging die hij geeft aan artikel 5 lid 3 onder Pro b van de Tabakswet in verbinding met artikel 5 lid 1 van Pro die wet en de daarop gebaseerde handhavingspraktijk. Deze handhavingspraktijk voldoet niet aan de eisen van rechtsbescherming en van behoorlijk bestuur. Bij gebreke van een duidelijk, transparant en consistent handhavingsbeleid, is de gehanteerde toepassing van dit artikel bovendien in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
De handhavingspraktijk is voorts niet verenigbaar met het gemeenschapsrecht. Het reclameverbod vormt een verboden maatregel met gelijke werking als een kwantitatieve beperking en dient derhalve getoetst te worden aan artikel 28 EG Pro. Het verbod op maatregelen van gelijke werking is weliswaar niet van toepassing, indien gedaagde zou aantonen dat het reclameverbod gerechtvaardigd is in het licht van de bescherming van de volksgezondheid, doch eiseressen zijn van oordeel dat het reclameverbod en de handhavingspraktijk niet voldoen aan de vereisten van noodzakelijkheid, geschiktheid en evenredigheid en verder gaan dan nodig is om dit doel te bereiken.
De detaillisten waarmee eiseressen een commercieel arrangement hebben gesloten wensen geen boeterisico te aanvaarden en zijn uitsluitend bereid het uitstallen van sigarendoosjes in dispensers voort te zetten, indien eiseressen verklaren te zullen instaan voor de door de overheid op te leggen boetes. Eiseressen hebben er derhalve spoedeisend belang bij op korte termijn een ordemaatregel te verkrijgen.
Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Gedaagde heeft aangevoerd dat eiseressen niet in hun vordering kunnen worden ontvangen, aangezien de gestelde normschending geen norm betreft die strekt tot bescherming van de belangen van eiseressen. Dit verweer treft geen doel. Eiseressen, die meergenoemde commerciële arrangementen met de detaillisten hebben gesloten, hebben (een materieel) belang bij een oordeel over de rechtmatigheid van de door gedaagde gehanteerde handhavingspraktijk. Dat de detaillisten zelf, in tegenstelling tot eiseressen, de mogelijkheid hebben deze vraag aan de bestuursrechter voor te leggen, maakt dit niet anders. Eiseressen hebben bij hun vorderingen ook een spoedeisend belang. Zij kunnen derhalve in hun vorderingen worden ontvangen.
3.2. In geschil is de vraag of het uitstallen van sigarendoosjes in dispensers op toonbanken in een benzinestation, op de wijze als thans het geval is, is toegestaan.
3.3. Aan de op 7 november 2002 in werking getreden nieuwe Tabakswet ligt blijkens de wetsgeschiedenis ten grondslag dat de overheid ter bevordering van de volksgezondheid het tabaksgebruik wil ontmoedigen. Het beperken van de tabaksmarketing, -reclame, -promotie en -sponsoring is hierbij van grote betekenis. Om die reden wordt alle marketing, reclame, promotie en sponsoring voor tabaksproducten verboden, tenzij één van de in de wet opgenomen uitzonderingsbepalingen van toepassing is.
3.4. Artikel 1 aanhef Pro en onder f van de Tabakswet geeft een ruime omschrijving van het in de Tabakswet gebezigde begrip reclame:
"elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct".
3.5. Artikel 5 lid 1 van Pro de Tabakswet verbiedt elke vorm van reclame of sponsoring. Artikel 5 lid 3 onder Pro b van de Tabakswet bevat een beperkte uitzondering op dit verbod, dat als volgt luidt:
"de reguliere presentatie van de te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak".
3.6. In de onder 2 vermelde Toelichting is onder meer aangegeven dat reguliere presentatie betekent: "zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen". Voorts is daarin het navolgende opgenomen: "Ook een normale prijsaanduiding op verkooppunten moet mogelijk blijven. Het kan echter niet zo zijn dat de tabaksfabrikanten in samenspraak met de tabaksdetailhandel na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet tot een zodanige presentatie of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten komen dat deze presentatie of prijsaanduiding op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was".
3.7. Eiseressen hebben betoogd dat de in de Tabakswet geformuleerde uitzondering op het reclameverbod, evenals de precisering daarvan in de wetsgeschiedenis, helder en duidelijk zijn. De huidige door eiseressen gehanteerde uitstalmethoden van tabaksproducten in benzinestations verschilt niet, aldus eiseressen, van die van vóór de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet. Het betreft een gebruikelijke en gangbare presentatie van sigaren in een dispenser op de toonbank. Van rare stuntachtige uitstalmethoden is in het geheel geen sprake.
3.8. Gedaagde heeft hiertegen - verkort weergegeven - aangevoerd dat het, gelet op het oogmerk van de wetgever om de tabaksreclame verregaand te beperken, hoogst onaannemelijk is dat de wetgever met de zinsneden "zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren" en "althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was" heeft beoogd alle op dat moment bestaande presentatievormen van tabaksproducten te legaliseren. Met reguliere presentatie is gedoeld op de verkoop van tabaksproducten in normale schappen of rekken met normale prijsaanduidingen. Alles wat daarvan afwijkt werkt verkoopbevorderend en is op grond van de Tabakswet niet toegestaan. Vanaf het najaar van 2003 heeft gedaagde voorts, aldus gedaagde, een consequente uitleg en toepassing van het begrip reguliere presentatie gegeven, zodat steeds sprake is geweest van een duidelijk, transparant en consistent handhavingsbeleid.
3.9. De wetgever heeft met de invoering van de op 7 november 2002 ingevoerde wijzigingen in de Tabakswet onmiskenbaar beoogd alle tabaksreclame tot aan minimum te beperken. De wetgever heeft echter enkele uitzonderingen op het reclameverbod gemaakt, teneinde de handel van tabaksproducten niet onmogelijk te maken. De voorzieningenrechter moet zich bij het vormen van zijn oordeel afvragen of, naar alle waarschijnlijkheid, de bodemrechter - later oordelend - van oordeel is dat de huidige wijze van presentatie van de sigaren in dispensers op de toonbank al dan niet onder één van de uitzonderingen op het reclameverbod valt. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen kan thans niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden aangenomen dat de bodemrechter deze wijze van presentatie, in de vorm van een blanco dispenser, zal verbieden dan wel zal toestaan. De tekst van de Tabakswet is weliswaar duidelijk, doch is, voorzover hier van belang, afhankelijk van wat onder reguliere presentatie moet worden verstaan. Gelet op de inhoud van de Toelichting, met name de passage waarin verwezen wordt naar de wijze van presentatie, zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren, valt niet zonder meer te zeggen dat geen sprake is van een uitzonderingssituatie. Bovendien valt niet goed in te zien dat de wetgever onder reguliere presentatie alleen de presentatie in de normale schappen of rekken bedoeld heeft, temeer niet nu hij de nadruk lijkt te leggen op het in de afgelopen jaren gebruikelijke en afstand neemt van rare stuntachtige uitstalmethoden. Onder die omstandigheden acht de voorzieningenrechter het geraden de thans bestaande status quo te handhaven, totdat de bodemrechter terzake een oordeel heeft gegeven. Daarbij wordt ook een zekere belangenafweging in aanmerking genomen. Immers gedaagde is in de sinds de invoering van de wijziging van de Tabakswet verlopen tweeënhalf jaar slechts één keer door boete-oplegging handhavend opgetreden, terwijl de materiële belangen van eiseressen groot zijn. Onder die omstandigheden is het gewenst dat gewacht wordt tot de bodemrechter terzake oordeelt, waartoe de zaak van Gebr. Jongste B.V. de daartoe geëigende gelegenheid lijkt te zijn. Dit brengt met zich dat de in het petitum onder ii bedoelde vordering zal worden toegewezen op na te melden wijze.
3.10. Er is onvoldoende grond om aan het aan gedaagde op te leggen bevel een dwangsom te verbinden. Aangenomen wordt dat hij ook zonder dit dwangmiddel het bevel in kwestie zal nakomen.
3.11. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
beveelt gedaagde zijn handhavingspraktijk terzake artikel 5 lid 3 onder Pro b van de Tabakswet jegens eiseressen, voor zover deze praktijk het hun niet toestaat hun tabaksproducten in benzinestations uit te stallen dan wel te doen uitstallen in dispensers, niet toe te passen en door zijn ambtenaren niet te doen toepassen, in het bijzonder met betrekking tot inspectie, onderzoek, vervolging en sanctionering, totdat daarover door de (bestuurs)rechter onherroepelijk is beslist;
veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseressen begroot op EUR 1.145,60, waarvan EUR 816,-- aan salaris procureur, EUR 244,-- aan griffierecht en EUR 85,60 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 13 mei 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.