Uitspraak
ILB/II
zaaknummer 219034
rolnummer 04/1181
datum vonnis: 15 juni 2005
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - meervoudige kamer
VONNIS in de zaak van bovenvermeld rolnummer:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
British American Tobacco The Netherlands B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
de Staat der Nederlanden, (het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur: prof. mr. G.R.J. de Groot.
Partijen worden hierna genoemd "BAT" en "de Staat".
De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder ook hetgeen ten pleidooie van 11 april 2005 is verhandeld.
RECHTSOVERWEGINGEN
1 - De feiten
1.1. Bij brief van 28 mei 1996 aan de Tweede Kamer heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna te noemen: "VWS"), vooruitlopend op de nieuwe Tabakswet, een aantal maatregelen aangekondigd, die - onder meer - de tabaksverkoop aan jongeren moet beperken. Onder punt 4 (Beperking tabaksverkoop) is - onder meer - bepaald:
"De automatenbranche krijgt de gelegenheid om tijdig een zodanig technisch alternatief uit te werken, dat minderjarigen te zijner tijd geen sigaretten uit automaten zullen kunnen verkrijgen. Zonodig kan hierbij een overgangstermijn in acht worden genomen."
1.2. Op 10 april 1999 heeft de minister van VWS een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Tabakswet (Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26472). In artikel 8 van Pro het wetsvoorstel is een verbod opgenomen voor het verstrekken van tabaksproducten aan personen jonger dan 18 jaar. In artikel 9 lid 4 is Pro bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) een verbod kan worden ingesteld op methoden voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van tabaksproducten aan particulieren zonder ter handstelling door tussenkomst van een verstrekkende persoon.
1.3. De Memorie van Toelichting houdt - onder meer - in (TK 1998-1999, 26472, nr. 3, blz. 5) :
"Daarnaast is voorzien in een grondslag voor een algemene maatregel van bestuur ten einde verkoopmethoden, waarbij er géén sprake is van het persoonlijk door de verstrekker ter hand stellen van een tabaksproduct aan de klant, zoals middels tabaksautomaten, te kunnen verbieden. In het voorjaar van 1996 heeft de regering aan de automatenbranche meegedeeld dat, indien men er niet in mocht slagen om tijdig (voorafgaande aan de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel) een technisch alternatief voor de huidige tabaksautomaat op de markt te brengen ten einde te waarborgen dat minderjarigen bij inwerkingtreding van de leeftijdsgrens geen sigaretten uit automaten zullen kunnen verkrijgen, dan tabaksautomaten zullen worden verboden. (...) Het te zijner tijd al dan niet hanteren van deze grondslag hangt dan af van het antwoord op de vraag of de automatenbranche erin is geslaagd de automaten zodanig te veranderen dat men bediening door personen onder de 18 jaar effectief tegengaat."
1.4. Bij brief van 22 november 1999 heeft de Landelijke Belangenvereniging van Tabaksdistributeurs (hierna te noemen: "LBT") de leden van de vaste commissie voor VWS van de Tweede Kamer geïnformeerd over de stappen, die de automatenbranche naar aanleiding van het wetsvoorstel inmiddels heeft ondernomen.
1.5. In een brief van 16 december 1999 heeft LBT de minister van VWS medegedeeld dat de branche bereid en in staat is om gelijktijdig met de aanpassingen aan haar automaten als gevolg van de invoering van de euro, zodanige aanpassingen daaraan door te voeren, dat leeftijdsidentificatie met tussenkomst van een derde mogelijk is. Volgens LBT zou de branche echter zelf een voorkeur hebben voor het plaatsen van automaten met electronische leeftijdsidentificatie middels een persoonsgebonden leeftijdskaart, waarmee een objectieve leeftijdscontrole zou kunnen plaatsvinden. LBT en haar leden hebben zich in die brief bereid en in staat verklaard om uiterlijk op 31 januari 2003 leeftijds-identificatie middels een persoonsgebonden leeftijdskaart op al hun automaten te garanderen. Bij deze brief heeft LBT gevoegd een "Position paper" van december 1999: "Leeftijdsidentificatie bij tabaksverkopen middels automaten in het kader van het Voorstel tot Wijziging van de Tabakswet (Tabakswet I)".
In deze "Position paper" staat - onder meer - het volgende vermeld:
"In nauw overleg met LBT heeft één van de leden vooruitlopend op het aanbrengen van een leeftijdsindicatie op de Chipper/Chipknip bij wijze van proef in en rond Den Haag dan ook een honderdtal automaten geschikt voor chipcardtechnologie geplaatst .(...)" (vgl. blz. 3); en
"De leden van LBT en de overige ondernemers in de branche ontwikkelen en bouwen zelf geen automaten. Zij zijn daarvoor afhankelijk van derden veelal in het buitenland gevestigde bedrijven. Deze bedrijven zijn momenteel intensief bezig met technische aanpassingen vanwege de komst van de euro.
Momenteel zijn twee redelijk effectieve mogelijkheden bekend waarmee het mogelijk is om het gebruik van tabaksautomaten te combineren met een leeftijdscontrole:
1. automaten met tussenkomst van een derde (afstandsbediening of ontgrendelingsmunt)
2. automaten met elektronische leeftijdsidentificatie
Bij de eerste oplossing wordt de automaat vergrendeld en kan deze alleen ontsloten worden door tussenkomst van een derde. (...) Deze derde persoon kan aldus een leeftijdscontrole uitvoeren en bij jongeren besluiten de automaat niet te ontgrendelen. (...)" (vgl. blz. 4); en
"De tweede oplossing (...) verschaft, wanneer op de Chipper/Chipknip ook de leeftijd van (de) eigenaar van de kaart vermeld staat, een objectievere leeftijdscontrole dan controle door tussenkomst van derden. (...) Alhoewel deze toepassing technisch probleemloos kan worden toegepast zijn op dit moment noch Chipper of Chipknip of enig ander vergelijkbaar elektronisch publiek medium van een leeftijdsvermelding voorzien. (...) De betaalpasjes waarop de Chipper/Chipknip zijn aangebracht zijn persoonsgebonden en vervalsing is praktisch onmogelijk. (...) Er zijn wel een aantal barrières van meer uitvoerende aard. Zo is de branche afhankelijk van derden - Easychip en/of de afzonderlijke banken - voor de leeftijdsvermelding op de chips. Daarnaast is het systeem aanmerkelijk duurder (...) dan andere methodieken en is de acceptatiegraad van elektronisch betalen met 2 tot 4% vooralsnog erg laag. Echter, aangezien een dergelijk systeem de branche zicht biedt op een totaaloplossing voor zowel de leeftijdscontrole als de consequenties van de invoering van de euro en veiligheid voor haar personeel is zij bereid (...) hierin te investeren. (...)" (vgl. blz. 5); en
"Er kan echter niet van de branche worden verwacht dat zij nu gedwongen wordt voor een bepaald systeem te kiezen dat binnen de kortst mogelijke tijd, als gevolg van de komst van de euro, al weer vervangen moet worden. (...) Indien de branche wordt gedwongen om binnen korte tijd tweemaal te investeren in allereerst leeftijdsidentificerende maatregelen en vervolgens technische aanpassingen voor de acceptatie van de euro dan staat het voorbestaan van een groot aantal bedrijven op het spel.
LBT en haar leden hebben een sterke voorkeur voor het plaatsen van automaten met elektronische leeftijdsidentificatie middels een persoonsgebonden leeftijdskaart boven in gebruik nemen van automaten met tussenkomst van een derde. (...)" (vgl. blz. 5/6).
1.6. In de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 1999-2000, 26472, nr. 6) is - onder meer - het volgende opgenomen:
"De leden van de fractie van de PvdA wijzen terecht met enige klem op de motie Oudkerk (...). Daarin is de regering gevraagd te bevorderen dat alle tabaksautomaten binnen één jaar worden verwijderd uit horeca-gelegenheden waar veel jongeren komen. (...) De regering heeft in de memorie van toelichting in het algemeen verwezen naar de maatregelen die de automatenbranche zelf zou nemen om de verkoop van tabak aan jongeren beneden de vereiste leeftijd tegen te gaan. (...) Net als deze leden ben ik de opvatting toegedaan dat de aangehouden motie niets van zijn actualiteitswaarde heeft verloren. Dit onderwerp verdient inderdaad voorrang, nu de sector plannen maakt om automaten om te bouwen voor de invoering van de Euro. (...) De regering heeft al in de winter van 1996-1997 (...) aan de branche gemeld dat dit eraan zit te komen. (...) De voorstellen die de automatenbranche tot nu toe heeft gedaan, acht ik in elk geval nog niet toereikend. Het hanteren van een afstandsbediening of van een speciale (persoonsgebonden) munt voor een ontgrendelingsmechanisme is te gevoelig voor misbruik en de invoering van een aparte leeftijdsindicator op een landelijke chipknip of een draagbare telefoon is - naar ik van de automatenbranche heb begrepen - niet snel genoeg te verwezenlijken.
(...) dat de regering van plan is de wettelijke grondslag voor een besluit inzake een verbod op tabaksautomaten te hanteren als de automatenbranche er niet in slaagt een zodanige automaat te ontwikkelen dat het voor jongeren onder de 18 jaar onmogelijk is hiervan gebruik te maken. Dat is juist. De automatenbranche is hier tot nu toe - meer dan drie jaar na de parlementaire behandeling van de Tabaksnota - nog niet in geslaagd; daarom zullen de tabaksautomaten wellicht moeten verdwijnen, behalve op die plaatsen waar jongeren onder de 18 jaar niet mogen komen." (vgl. blz. 26); en
"(...) de regering de automatenbranche al sedert het voorjaar van 1996, toen de Tabaksnota verscheen, de tijd heeft gegund om de tabaksverkoop aan minderjarigen effectief tegen te gaan. Zoals eerder aangegeven, is de automatenbranche daarmee niet opgeschoten en daarom zie ik mij na de openbare behandeling van dit wetsvoorstel door de Tweede Kamer genoodzaakt om een algemene maatregel van bestuur te gaan opstellen ten einde tabaksautomaten te verbieden. In dit perspectief bezien, vraag ook ik mij af of nog langer de verwachting gerechtvaardigd is dat het voor de sector zin heeft en rendabel is om de tabaksautomaten om te gaan bouwen met het oog op de invoering van de Euro met ingang van 1 januari 2002" (vgl. blz. 27).
1.7. Bij brief van 26 juni 2000 heeft BAT de minister van VWS meegedeeld aan Cap Gemini Ernst & Young opdracht te hebben gegeven om door middel van een studie uitsluitsel te geven omtrent de haalbaarheid van technische voorstellen die er toe moeten leiden dat jongeren niet langer toegang zullen hebben tot sigarettenautomaten zonder dat legitieme verkoop aan volwassenen in met name de horeca onmogelijk wordt.
1.8. Bij brief van 17 juli 2000 heeft de minister van VWS LBT bericht dat, nu de tabaksautomatenbranche er tot nu toe niet in is geslaagd om een nieuwe automaat te ontwikkelen waarmee wél zou kunnen worden vastgesteld of de vereiste leeftijd is bereikt, het met het oog op een goede naleving van de voorgestelde wettelijke consumentenleeftijdsgrens van 18 jaar voor de tabaksverkoop onontkoombaar is dat de tabaksautomaten verdwijnen.
1.9. Bij brief van 19 juli 2000 heeft de minister van VWS BAT dienovereenkomstig bericht.
1.10. Bij brief van 4 augustus 2000 heeft BAT de minister van VWS gemeld de kosten van het haalbaarheidsonderzoek voor haar (BAT's) rekening te nemen en de minister verzocht de uitkomsten van het (haalbaarheids)onderzoek aan haar te mogen presenteren, opdat zij daarmee in haar overwegingen en beleidsvoornemens rekening zou kunnen houden.
1.11. Bij brief van 17 april 2001 heeft LBT de minister van VWS bericht dat LBT en haar leden op grond van de uitkomsten van de haalbaarheidsstudie de minister van VWS voorstellen om de leeftijdsvaststelling voor de tabaksverkoop te bewerkstelligen door middel van een bancaire chipkaart, welke leeftijdsverificatie binnen anderhalf jaar na de inwerkingtreding van de wet tot wijziging van de Tabakswet zal kunnen worden gerealiseerd. Daarbij heeft LBT overgelegd een zogenaamd "position paper", waarin nader wordt ingegaan op de methode van leeftijdsidentificatie bij tabaksverkopen door middel van een bancaire chipkaart. In die "position paper" is aangegeven dat "het onmogelijk blijkt te zijn om gelijktijdig met aanpassing aan de euro de tabaksautomaten ook met leeftijdsverificatie uit te rusten. Ook als geen besluit omtrent de wettelijke minimumleeftijd wordt genomen, zal LBT-Nederland deze leeftijdsverificatie middels de bancaire chipkaart binnen het kader van de reeds aangegane zelfregulering implementeren. (...) Als ultieme stap in hun streven het voortbestaan van de branche mogelijk te maken en daardoor verder bij te dragen aan het terugdringen van het jeugdroken, hebben de leden van LBT-Nederland - ná bestudering van verschillende onafhankelijke onderzoeken onlangs besloten tot implementatie van leeftijdsverificatie middels een bancaire chipkaart op de door hen geëxploiteerde automaten, ondanks de (...) hoge investeringen en verwachte omzetval. (...) BAT, nauw betrokken bij de gerealiseerde studies en plan van aanpak, stelt zich op het standpunt dat roken een weloverwogen keuze van volwassenen dient te zijn. Om die reden heeft zij besloten tot medewerking aan de installatie van leeftijdsverificatiesystemen op tabaksautomaten."
1.12. Op 27 april 2001 heeft LBT aan de minister van VWS een herziene versie daarvan toegezonden. In deze (aangepaste) "position paper van LBT" van april 2001 is door LBT - onder meer - het volgende aangegeven:
"LBT-Nederland is zeer verheugd te kunnen melden dat zij er (...) in is geslaagd een methode te ontwikkelen, die de door de Tweede Kamer en de minister gewenste waarborg kan geven. (...) Daarom verzoekt LBT-Nederland de Kamer er bij de regering op aan te dringen - zonodig middels het indienen van moties en amendementen - dat:
* de regering de bancaire chipkaart conform paragraaf 4. artikel 8 lid 2 van Pro het Voorstel tot Wijziging van de Tabakswet (Kamerstuk 26472) aanwijst al document ter leeftijdsvaststelling bij tabaksverkopen;
* tabaksautomaten die binnen anderhalf jaar na inwerkingtreding van de wetswijziging niet zijn uitgerust met leeftijdsverificatie middels bancaire chipkaart te verbieden, behalve daar waar zij zijn geplaatst in gelegenheden waar toegang uitsluitend is voorbehouden aan personen vanaf de wettelijk vast te stellen minimumleeftijd voor verkoop van tabaksproducten.
(...) kan LBT-Nederland (...) aankondigen haar automaten voortaan zo uit te kunnen rusten dat het binnen afzienbare termijn voor jeugdigen onmogelijk zal zijn om tabaksproducten uit automaten te verkrijgen. (...) Ook als geen besluit omtrent wettelijke minimumleeftijd wordt genomen zijn de leden van LBT-Nederland voornemens de leeftijdsverificatie middels de bancaire chipkaart binnen het kader van de reeds aangegane zelfregulering te implementeren. (...)."
1.13. Bij brief van 18 mei 2001 heeft LBT aan het ministerie van VWS en aan de VVD Tweede Kamerfractie der Staten Generaal toegezonden het verslag van een op 8 mei 2001 gehouden bijeenkomst, waarbij een prototype tabaksautomaat met leeftijdsverificatie middels bancaire chipkaart is gedemonstreerd aan - onder meer - vertegenwoordigers van het ministerie van VWS en het Ministerie van Economische Zaken, de Keuringsdienst van Waren, LBT en BAT.
1.14. Op 31 mei 2001 is het wetsvoorstel tot wijziging van de Tabakswet in de Tweede Kamer behandeld. Daarbij heeft de heer Oudkerk (PvdA) een motie ingediend met betrekking tot de introductie van de betaalmogelijkheid via de chip met leeftijdsidentificatie voor andere verkooppunten (tabaksautomaten). De minister van VWS heeft geantwoord (Hand. II. 82-5213): "Een belangrijk aspect van de verkoopbeperkende maatregelen betreft de automaten. Ik kan daar duidelijk over zijn: voor de regering zullen tabaksautomaten die niet aan de waarborgen voldoen voor leeftijdsidentificatie moeten worden verboden, want anders ondergraaf je inderdaad je eigen leeftijdsgrens. Het is waar dat men op dit ogenblik met die bankchipkaart een oplossing schijnt te hebben gevonden die ook is gedemonstreerd. Wij gaan daar dan ook maar van uit.", alsmede (82-5235): "Ik wil deze sympathieke motie daarom meenemen om de uitvoerbaarheid te bekijken en ruggespraak te houden in het kabinet. (...)."
1.15. Bij brief van 15 augustus 2001 heeft de minister van VWS de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal bericht dat zij in beginsel positief staat tegenover de motie-Oudkerk.
1.16. Bij brief van 22 oktober 2001 heeft de minister van VWS de Voorzitter van de Vaste Commissie voor VWS van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (hierna: "de Vaste Kamercommissie) bericht dat zij de motie Oudkerk op termijn in beginsel uitvoerbaar acht.
1.17. In de Memorie van Antwoord van 4 december 2001 (EK 2001-2002, 26472, nr. 59a) heeft de minister van VWS aangegeven dat, als mocht blijken dat in de praktijk bankchipkaarten voor gebruik in tabaksautomaten regelmatig in bezit zouden zijn van dan wel uitgeleend zouden zijn aan jongeren beneden 16 jaar, de kans toeneemt dat het uit het oogpunt van handhaving noodzakelijk zal blijken om tabaksautomaten te gaan terugdringen. Deze automaten dienen overigens - naar het oordeel van de minister - in het zicht van het aldaar werkzame personeel te worden geplaatst.
1.18. De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel tot wijziging van de Tabakswet (26472) op 16 april 2002 aangenomen.
1.19. De Wet van 18 april 2002 tot wijziging van de Tabakswet is op 7 mei 2002 in het Staatsblad gepubliceerd (Stb. 2002, 201). Hierbij zijn de artikelen 8 en 9 van de Tabakswet aldus komen te luiden:
"Artikel 8
1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. (...)
2. De vaststelling, bedoeld in het eerste lid, blijft achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 , lid 1, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document.
(...)
Artikel 9
(...)
4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen methoden voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van tabaksproducten aan particulieren zonder ter hand stelling door tussenkomst van een verstrekkende persoon worden verboden. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht."
1.20. Bij brief van 4 juni 2002 heeft LBT de minister van VWS geïnformeerd over de ondernomen stappen na de behandeling van de Tabakswet in de Tweede Kamer. LBT heeft daarin aangegeven dat uit door haar met ambtenaren van VWS op 8 april 2002 en 3 juni 2002 gevoerde gesprekken, blijkt dat in de nog vast te stellen AMvB - onder meer - zal worden opgenomen een verbod op tabaksverkoop via elke andere manier dan terhandstelling, tenzij dit geschiedt door automaten die zijn voorzien van een electronisch leeftijdsverificatiesysteem middels chipkniptechnologie. LBT heeft daarbij verzocht om toezending van de concept-tekst van deze AMvB, omdat de leden van LBT deze nodig hebben om bestaande afspraken met de handelspartners van haar leden te wijzigen en/of nieuwe overeenkomsten te kunnen sluiten.
1.21. Bij brief van 6 juni 2002 heeft mr. J.F. Verwilligen, advocaat te Drachten, zich namens (een aantal) automatenexploitanten en importeurs en wederverkopers van sigarettenautomaten tot het ministerie van VWS gewend en heeft daarbij - onder meer - het volgende aangevoerd:
"Het Ministerie van VWS is een openbaar orgaan, dat tevens oog dient te hebben voor de belangen van andere groeperingen van ondernemers dan de georganiseerde zoals de LBT. Uw keuze om gelijke partijen ongelijk te behandelen, is onjuist en op zijn zachtst gezegd voor discussie vatbaar."
1.22. Bij brief van 5 augustus 2002 heeft LBT de minister van VWS - onder meer - laten weten dat zij samen met BAT na de publicatie van het Voorstel tot Wijziging van de Tabakswet in het voorjaar van 1999 hard heeft gewerkt aan de ontwikkeling van een systeem van leeftijdsverificatie voor tabaksautomaten. LBT heeft daarbij aangegeven dat zij op 25 juli 2002 een tweede formeel gesprek met ambtenaren van het ministerie van VWS heeft gevoerd inzake de AMvB Verkoopbeperkingen tabaksproducten. Daarbij zou de tekst van de concept-AMvB worden aangescherpt wat betreft de beschrijving van het (leeftijdsverificatie)systeem, wellicht met vermelding "AgeKey", de definitie van de begrippen bankchipkaart en "Third Trusted Party (TTP)". LBT heeft verder nog aangegeven dat het College Bescherming Persoonsgegevens en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) niet vooraf zullen kunnen laten weten of zij bezwaren hebben tegen het systeem. De leden van LBT zouden hun financiers officiële documenten moeten kunnen overhandigen, waaruit zou blijken dat de investeringen wettelijk noodzakelijk zijn om na 31 december 2002 op legale wijze door te kunnen gaan en ook de exploitanten van tabaksautomaten zouden deze AMvB nodig hebben in verband met lopende en nieuwe afspraken met hun handelspartners. Tenslotte heeft LBT het volgende aangegeven:
"Zoals uit dit schrijven moge blijken staat onze branche voor zeer ingrijpende maatregelen. Maatregelen waarvan vaststaat dat zij tot een flinke sanering in de branche zullen leiden. Ondanks de enorme gevolgen van de voorgenomen wetgeving op de ondernemers in deze branche heeft de vorige minister van VWS al onze verzoeken om een persoonlijk gesprek afgewezen. Gezien de constructieve opstelling van LBT-Nederland en haar leden in het proces tot nu toe en de enorme gevolgen van de wetgeving voor onze branche, zijn wij van mening dat een bestuurlijk overleg redelijk en noodzakelijk is."
1.23. Bij brief van 13 augustus 2002 heeft mr. Verwilligen voornoemd namens zijn cliënten de minister van VWS onder meer medegedeeld dat de beoogde AMvB, waarbij de verstrekking middels automaten in algemene zin zal worden verboden en uitsluitend een uitzondering zal worden gemaakt voor de chipkniptechnologie, is aan te merken als onrechtmatige wetgeving. Tevens zou bij de chipkniptechnologie sprake zijn van overtreding van de mededingingsregels, omdat de know-how en de (intellectuele) gebruiksrechten daarop uitsluitend bij BAT zouden berusten. Daarom dient de tekst van de AMvB zodanig te worden gewijzigd, dat ook andere systemen, zoals de Duomaat, toegestaan worden.
1.24. Bij brief van 23 augustus 2002 heeft de minister van VWS LBT medegedeeld de noodzaak te onderschrijven om zo spoedig mogelijk een AMvB, waarin het systeem met de bankchipkaart voor tabaksautomaten wettelijk wordt verankerd, in procedure te brengen.
1.25. Bij brief van 20 september 2002 aan de minister van VWS heeft LBT gereageerd op hetgeen tussen het Hoofd Gezondheidsbevordering van het ministerie van VWS en het Hoofd Corporate & Regulatory Affairs van BAT op 16 september 2002 telefonisch is besproken. LBT heeft in die brief aangegeven dat (a) de vertraging in de totstandkoming van de AMvB in schril contrast zou staan tot het schrijven van de minister van 23 augustus 2002 en de tussentijdse uitlatingen van ambtenaren van het ministerie van VWS, (b) door het terugkomen door het ministerie van VWS op eerder gemaakte afspraken omtrent het in het zicht plaatsen van tabaksautomaten en het limiteren van de uitgifte van tabaksproducten, het uiteindelijk onmogelijk zou worden om tijdig aan alle wettelijke eisen te voldoen, en (c) LBT een marktaandeel zou hebben van 85% en dus representatief voor de branche geacht zou moeten worden. Van een monopolisering van LBT/BAT zou geen sprake zijn, omdat alle marktpartijen toegang tot software en randapparatuur hebben via een daar toe speciaal op te richten control-body, de Stichting Tabaksautomaten Nederland (STAN). Ook zou het AGE-leeftijdsverificatiesysteem niet tekortschieten ten aanzien van privacy- en mededingingsaspecten. Voorts heeft LBT gemeld dat juist vanwege de hoge mate van betrouwbaarheid van het gebruik van bankpas- en chipkniptechnologie (ook door het ministerie van VWS en de Tweede Kamer) voor dat systeem zou zijn gekozen en eerder door LBT gedemonstreerde alternatieve technieken, waaronder remote-control, door het ministerie van VWS zouden zijn afgewezen. Tenslotte heeft LBT gemeld dat zowel door haar, als door haar leden, BAT, en diverse andere betrokken partijen - op basis van de gemaakte afspraken en de eisen van het ministerie van VWS en die van de Tweede Kamer met betrekking tot een werkend leeftijdsverificatiesysteem middels bancaire chipkniptechnologie voor tabaksautomaten per 1 januari 2003 - gedurende de afgelopen twee jaar grote sommen geld zouden zijn geïnvesteerd. De kosten daarvan zouden op de Staat worden verhaald, indien van eerdere standpunten wordt afgeweken.
1.26. Bij brief van 20 september 2002 heeft Automatencentrale aan het Hoofd Afdeling Gezondheidsbevordering van het ministerie van VWS laten weten dat Automatencentrale en Vinke tezamen circa 5000 vrije tabaksautomaten vertegenwoordigen. De overige 22000 automaten zouden direct dan wel indirect commerciëel afhankelijk zijn van BAT. Automatencentrale heeft daarbij aangegeven bezwaren te hebben tegen het voorontwerp-AMvB en heeft - onder meer - voorgesteld om de algemene uitzondering in de AMvB te laten gelden voor alle systemen met voorafgaande leeftijdsvaststelling (chipkaart/persoon). In het buitenland (VS, Australië, Nieuw-Zeeland) zou met name ervaring zijn opgedaan met systemen die overeenkomen met het Duomaat-systeem. Voorts heeft Automatencentrale aangegeven dat, wat betreft het eerder door LBT/BAT voorgestelde, met het Duomaat-systeem vergelijkbare systeem, er een duidelijk (commerciëel) verschil is tussen de gokautomaten- en de tabaksautomatensector, omdat de beheerders/eigenaren van gokinrichtingen financiëel volledig afhankelijk zijn van de omzet via gokautomaten, dit in tegenstelling tot de horeca-ondernemer in wiens gelegenheid tabaksautomaten (als service voor de bezoeker) zijn geplaatst.
1.27. Bij brief van 26 september 2002 heeft de advocaat van LBT en BAT zich tot de NMa gewend met het verzoek om in een informele bespreking van gedachten te wisselen omtrent het Leeftijdsverificatiesysteem en (de structuur van) STAN. STAN zou door LBT en BAT zijn opgericht, met als doel het Leeftijdsverificatie-systeem te beheren en te controleren en al hetgeen daarmee verband houdt. De bij STAN aangesloten ondernemingen zouden 75 à 90% van de verkopen van tabakswaren via automaten voor hun rekening nemen; aansluiting bij c.q. toetreding tot STAN zou open staan voor iedere onderneming die in Nederland tabaksautomaten in eigendom heeft c.q. exploiteert; aangeslotenen van STAN zouden, voor een periode van vijf jaar, verplicht zijn tabakswaren uitsluitend te koop aan te bieden door middel van tabaksauomaten die voor leeftijdsverificatie geschikt zijn gemaakt overeenkomstig het Leeftijdsverificatiesysteem; en niet-aangeslotenen zouden het Leeftijdsverificatiesysteem eveneens kunnen aankopen, zij het tegen een iets hogere prijs.
1.28. Bij brief van 24 oktober 2002 heeft (de advocaat van LBT en) BAT het ministerie van VWS een afschrift van een brief van 23 oktober 2002 van de NMa toegezonden, waarin de Clustermanager Handel van de Directie Concurrentietoezicht van de NMa heeft bericht mededingingsrechtelijk geen bezwaar te zien in de overeenkomsten, die worden gesloten ten behoeve van de installatie van het leeftijdsverificatiesysteem en de werkwijze van STAN. De NMa heeft in de brief opgemerkt dat deze is gebaseerd op door de advocaat van LBT en BAT verstrekte informatie en dat de brief een (de rechtbank leest:) informele zienswijze vormt, die de directeur-generaal van de NMa niet bindt.
1.29. Op 19 november 2002 heeft de staatssecretaris van VWS aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal een ontwerp voor een AMvB krachtens artikel 9 lid 4 van Pro de Tabakswet (hierna: "het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten") doen toekomen. In dat Ontwerp-Besluit tabaksautomaten is in artikel 1 bepaald Pro:
"1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten aan particulieren te verstrekken via een tabaksautomaat.
2. Het in het eerste lid bepaalde verbod geldt niet, indien het verstrekken van tabaksproducten geschiedt via een tabaksautomaat die standaard vergrendeld is en voor het uitvoeren van een verkooptransactie slechts ontgrendeld kan worden door middel van een bankchipkaart van het type ISO 7816 waarop een code is aangebracht, die aangeeft dat de houder van de bankchipkaart zestien jaar of ouder is.
(...)"
1.30. In de Nota van toelichting op het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten is het volgende - samengevat - vermeld:
- LBT heeft, samen met BAT, geïnvesteerd in het ontwikkelen van een systeem dat binnen bepaalde randvoorwaarden moet garanderen dat personen onder de zestien jaar geen tabaksproducten via automaten kunnen betrekken;
- LBT en BAT hebben voor de exploitatie van dit leeftijdsverificatiesysteem STAN opgericht;
- aansluiting bij of toetreding tot STAN staat open voor iedere onderneming die in Nederland tabaksautomaten in eigendom heeft of exploiteert;
- ook niet-aangeslotenen kunnen bij STAN het leeftijdsverificatiesysteem kopen;
- volgens de NMa maakt dit arrangement geen inbreuk op artikel 6 van Pro de Mededingingswet;
- met het ontwikkelen van het systeem en het aanpassen van de automaten zou volgens LBT in 2001 en 2002 een bedrag van € 23 miljoen zijn gemoeid;
- met het onderhoud en instandhouding van het systeem per jaar zou volgens LBT een bedrag van € 5,5 miljoen zijn gemoeid;
- in 2003 zou volgens LBT een omzetderving van 25 à 35% worden verwacht;
- de branche is gedwongen deze kosten te maken op straffe van een algeheel verbod op tabaksautomaten.
In het artikelgewijze commentaar is voorts bij artikel 1 vermeld Pro dat het heel goed mogelijk is dat ook andere systemen worden ontwikkeld die voldoen aan de eisen die in dit besluit worden gesteld en dat het vanzelf spreekt dat dergelijke systemen bestaansrecht hebben naast het systeem, zoals dat door LBT en BAT is ontwikkeld.
1.31. Bij brief van 21 november 2002 heeft de staatssecretaris van VWS aan de advocaat van LBT en BAT bericht dat het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten met spoed in procedure is gebracht en dat de Ministerraad inmiddels met het voorstel heeft ingestemd.
1.32. Bij brief van (eveneens) 21 november 2002 heeft de staatssecretaris van VWS de brief van mr. Verwilligen van 13 augustus 2002 beantwoord. De staatssecretaris heeft daarbij aangegeven dat LBT, bij welke brancheorganisatie het merendeel van de tabaksautomaten exploiterende exploitanten zijn aangesloten, sinds enkele jaren de gesprekspartner van VWS met betrekking tot het (Tabaks)dossier is; dat uiteindelijk is gekozen voor het systeem met de bankchipkaart, welk systeem de beste garantie biedt dat bij tabaksverkoop via automaten de leeftijdsgrens wordt nageleefd; en dat het om redenen van handhaving niet wenselijk is dat er verschillende systemen naast elkaar bestaan.
1.33. Bij brief van 25 november 2002 heeft de Automatencentrale de leden van de Vaste Kamercommissie verzocht in de procedurevergadering van 4 december 2002 met betrekking tot het "Tabaksdossier" te willen interveniëren, met als doel een gesprek te entameren met de staatssecretaris van VWS om naast het AgeKey-systeem tevens het Duomaat-systeem toe te staan. BAT zou met het AgeKey-systeem een monopoliepositie hebben en daarvan misbruik maken en het Duomaat-systeem zou een veel minder fraudegevoelig leeftijdsverificatiesysteem zijn. De algemene eis zou behoren te zijn dat er een vergrendelingsmechanisme op de automaat zit, dan wel dat de automaat zich onder directe supervisie van het personeel hangt of in ruimtes waar alleen 18+ers mogen komen. Het overgrote deel van de onafhankelijke exploitanten zou het Duomaat-systeem reeds hebben besteld en de inbouwoperatie zou in volle gang zijn. Daarbij heeft de Automatencentrale een opsomming gegeven van de (haars inziens bestaande) voordelen van het Duomaat-systeem op zich en ten opzichte van het Agekey-systeem. Vervolgens heeft de Automatencentrale in die brief aangegeven dat er sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur door de ontwerp-AMvB tot stand te laten komen in zeer nauw overleg slechts met LBT en BAT, en niet met van LBT onafhankelijke exploitanten. Ook heeft de Automatencentrale het ministerie van VWS willekeur, bestuurlijke onzorgvuldigheid en strijd met het gelijkheidsbeginsel verweten in de wijze waarop zij voor het AgeKey-systeem heeft gekozen; VWS zou zich op naïeve wijze en met nauwelijks kennis van zaken een voorkeur hebben laten aanpraten. Daarbij heeft het ministerie van VWS ten onrechte het Duomaat-systeem met het (wél door haar beoordeelde) simpele en fraudegevoelige "remote-control"-systeem van LBT vergeleken. Ook in het buitenland zou met een hybride (semi-)automaat-systeem vergelijkbaar met het Duomaat-systeem worden gewerkt. Tenslotte zou in de AMvB onvoldoende duidelijk zijn bepaald op welke (maximum-)afstand de automaat in het zicht van de beheerder van de automaat zou moeten staan.
1.34. Bij brief van 29 november 2002 heeft de Automatencentrale aan de leden van de Vaste Kamercommissie een afschrift toegezonden van een tweetal door advocaten van Houthoff Buruma opgestelde adviezen, waarin enerzijds zou worden geconcludeerd dat het AgeKey-systeem in strijd is met artikel 8 van Pro de Tabakswet, omdat het niet waarborgt dat een (systematische) persoonlijke leeftijdscontrole voorafgaande aan de verstrekking plaatsvindt, en anderzijds zou worden geconcludeerd dat het Ontwerp-Besluit in strijd is met het EG-recht (strijd met het vrije goederen- en het vrije dienstenverkeer), omdat de AMvB disproportioneel tot het beoogde doel (immers geen ruimte latend voor alternatieve, tevens effectieve, systemen) zou zijn. Tevens is een artikel uit De Telegraaf van 9 november 2002 bijgevoegd, waarin onder andere staat dat de Postbank voor een aparte chipknippas heeft gekozen (in plaats van de combinatie van chipknip en bankpas), teneinde gebruikers van de chipknip de mogelijkheid te geven die aan anderen uit te lenen.
1.35. Op 20 november 2002 zijn door de leden van de Tweede Kamer Giskes en Van Geen van D66 schriftelijke vragen gesteld over de dominante positie van BAT in de verhuur van tabaksautomaten in Nederland. Minister Hoogervorst heeft - mede namens de staatssecretaris van VWS - deze vragen op 16 december 2002 beantwoord en daarbij - onder meer - aangegeven dat tijdens de openbare behandeling van het wijzigingsvoorstel Tabakswet (26472) in de Tweede Kamer brede politieke steun bestond voor de bankchipkaart. Op 31 mei 2001 was van andere systemen naast de bankchipkaart geen sprake.
1.36. Bij brief van 21 november 2002 heeft de staatssecretaris van VWS het advocatenkantoor Loyens Loeff bericht dat het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten met spoed in procedure is gebracht en dat het Besluit normaal gesproken achtereenvolgens de Ministerraad, de Staten-Generaal (voorhang) en de Raad van State gaat doorlopen, en dat het daarna - al dan niet gewijzigd - als algemene maatregel van bestuur in het Staatsblad kan verschijnen.
1.37. In haar brief van 16 december 2002 heeft de staatssecretaris van VWS de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal bericht dat antwoord is gegeven op de door D66 gestelde vragen en heeft zij aangedrongen op een spoedige afhandeling van het Ontwerp-Besluit Tabaksautomaten. Daarbij heeft de staatssecretaris er overigens op gewezen dat de zaak pas onomkeerbaar is, wanneer het Besluit in het Staatsblad is gepubliceerd en dat - voor het zover is - ook de Raad van State nog zijn oordeel daarover moet geven.
1.38. Bij brief van (eveneens) 16 december 2002 heeft de Automatencentrale de leden van de Vaste Kamercommissie aangegeven dat - gezien de belangen - uitstel van de
inwerkingtreding van de AMvB gewenst is en dat BAT misbruik maakt van haar dominante machtspositie bij het beschikbaar stellen van het AgeKey-systeem.
1.39. Bij brief van 19 december 2002 heeft de advocaat van LBT en BAT de staatssecretaris van VWS er op gewezen dat de verwachting gerechtvaardigd zou zijn dat de eisen waaraan de automatenbranche op grond van de Tabakswet moet voldoen, langs de lijnen van het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten op korte termijn in een wettelijke regeling zouden worden neergelegd.
1.40. Bij brief van 13 januari 2003 heeft de staatssecretaris van VWS de advocaat van BAT gemeld dat zij het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten nog niet voor advies aan de Raad van State heeft voorgelegd, omdat de Vaste Kamercommissie in de vergadering van 18 december 2002 tot een mondeling overleg met de staatssecretaris heeft besloten, en dat zij er op vertrouwt deze Commissie ervan te overtuigen dat het Besluit tabaksautomaten zowel redelijk als rechtmatig is.
1.41. In het dagblad Trouw van 11 februari 2003 is een artikel verschenen over de (niet-feilloze) werking van het AgeKey-systeem.
1.42. De Vaste Kamercommissie heeft op 12 februari 2003 overleg gevoerd met de staatssecretaris van VWS over het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten. De staatssecretaris heeft daarbij - onder meer - aangegeven dat het verstandig is om de Raad van State zo spoedig mogelijk om advies te vragen en dit advies voor de inwerkingtreding van het Ontwerp-Besluit te bespreken met de Kamer.
1.43. Bij brief van 14 februari 2003 heeft de advocaat van LBT en BAT het ministerie van VWS een afschrift van het besluit van het College Bescherming Persoonsgegevens van 14 oktober 2002 toegezonden, waaruit zou blijken dat het leeftijdsverificatiesysteem voor tabaksautomaten vanuit het perspectief van de Wet bescherming persoonsgegeven niet op bezwaren stuit.
1.44. Bij brief van 17 februari 2003 heeft de plaatsvervangend directeur Marktwerking van het Ministerie van Economische Zaken aan het ministerie van VWS gemeld dat de enige bemoeienis van de NMa met het Leeftijdsverificatiesysteem Tabaksautomaten de voorlopige zienswijze bij brief van 23 oktober 2002 is geweest en dat de NMa de door de advocaat van BAT daartoe verstrekte informatie niet op haar betrouwbaarheid heeft getoetst, geen derden (zoals niet-leden van LBT) heeft gehoord en de effecten van het systeem voor de mededinging niet heeft geanalyseerd.
1.45. Op 6 juni 2003 heeft de Raad van State zijn advies (no. W13.03.0074/III) uitgebracht over het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten. De Raad van State heeft het Ontwerp-Besluit getoetst aan het Europese mededingingsrecht en heeft geoordeeld dat sprake is van strijdigheid met artikel 86 lid 1 juncto Pro 82 van het EG-Verdrag, omdat het gevolg van het uitsluitend toestaan van het bankchipkaartsysteem, zoals voorgesteld, is dat de concurrenten gedwongen worden in het bezit te komen van het bankchipkaartsysteem, dat geëxploiteerd wordt door een machtige onderneming, en dat de overheid hiermee een situatie creëert, waarin LBT tot misbruik kan worden gebracht. Voorts overweegt de Raad van State dat de voorgestelde maatregel weliswaar een gerechtvaardigd doel dient, maar niet zonder meer aan de eis van proportionaliteit voldoet, omdat het risico bestaat dat het voorgestelde middel (verplichte ontgrendeling van tabaksautomaten met een bankchipkaart) niet noodzakelijk en proportioneel wordt bevonden om het doel te bereiken, omdat niet uitgesloten is dat er ook andere, minder belemmerende, maar wel doelmatige en meer proportionele alternatieven bestaan. Ook overweegt de Raad van State dat het Ontwerp-Besluit in strijd is met het doel van de Tabakswet en van het Ontwerp-Besluit, omdat het voorgestelde systeem onvoldoende betrouwbaar is om de leeftijd van de aspirant-koper op het moment van het verstrekken van tabaksproducten te kunnen vaststellen. De Raad van State geeft daarom in overweging om in dezen geen besluit te nemen dan nadat met zijn advies rekening zal zijn gehouden.
1.46. Het Besluit tabaksautomaten van 26 januari 2004 is gepubliceerd in het Staatsblad (2004/55). Artikel 1 van Pro het Besluit luidt:
"1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten aan particulieren te verstrekken via een tabaksautomaat.
2. Het in het eerste lid bepaalde verbod geldt niet, indien het verstrekken van tabaksproducten geschiedt via een tabaksautomaat die standaard vergrendeld is en voor het uitvoeren van een verkooptransactie slechts ontgrendeld kan worden door of ten behoeve van personen van zestien jaar of ouder."
In de Nota van Toelichting is terzake opgemerkt:
"Voor de ontgrendeling van tabaksautomaten wordt volstaan met het voorschrift dat een automaat voor het uitvoeren van een verkooptransactie slechts ontgrendeld kan worden door of ten behoeve van personen van zestien jaar of ouder. Marktpartijen kunnen het naleven van dit leeftijdsvereiste desgewenst faciliteren door gebruik te maken van technische hulpmiddelen. Het voorschrift dat een automaat slechts ontgrendeld kan worden door of ten behoeve van personen van zestien jaar of ouder sluit niet uit dat de koper zelf een aandeel heeft in de ontgrendeling, bijvoorbeeld met behulp van een bankpasje of een aan de bar verkregen munt. Wel is dan vereist dat een correcte vaststelling van de leeftijd voorwaarde was voor het verstrekken van het pasje of de munt. Aan de techniek van de ontgrendeling worden verder geen eisen gesteld. Daarmee wordt ook ruimte gelaten voor de in de markt ontwikkelde systemen "AgeKey" en "Duomaat" (...)".
1.47. Bij brief van 17 maart 2004 heeft BAT aan LBT te kennen gegeven dat door de nieuwe wetgeving (dus: het Besluit tabaksautomaten) en de reactie van LBT en van de betrokken marktpartijen daarop, het niet langer mogelijk en (economisch) verantwoord is automaten te exploiteren, die uitsluitend zijn voorzien van het AgeKey-systeem, en - mede ter beperking van verdere kosten en schade - de ontwikkeling en implementatie van het AgeKey-systeem te staken.
1.48. De minister van VWS heeft de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal bij brief van 21 juni 2004 - onder meer - het volgende bericht:
"Een AO over het ontwerp-besluit vond in Uw Kamer plaats op 12 februari 2003 en de Koningin stuurde het op 27 februari 2003 voor advies naar de Raad van State. De Tweede Kamer meende in het AO van 12 februari 2003 dat het ontwerp te zeer voor één ontgrendelingssysteem koos (het AgeKey systeem van BAT) en dus mededinging belemmerde. De Kamer wilde dat VWS goed rekening zou houden met het advies van de Raad van State. (...)
Het belangrijkste element in het advies van de Raad van State was een pleidooi voor het toestaan van meerdere systemen om de leeftijd te controleren van personen die via een automaat tabaksartikelen willen kopen; het punt dat ook uw Kamer in het AO sterk had benadrukt. De Raad signaleerde Europeesrechtelijke problemen op het gebied van mededinging en adviseerde het ontwerp te herzien. Ik heb dit advies opgevolgd. Het Besluit tabaksautomaten laat marktpartijen nu geheel vrij in de manier waarop zij de ontgrendeling van tabaksautomaten technisch vormgeven."
2 - De vordering, de grondslag en het verweer
2.1. De vordering van BAT strekt - na wijziging van eis - tot veroordeling van de Staat tot betaling van een bedrag van ? 19.002.680,80, alsmede tot vergoeding van door BAT nog te lijden schade, vermeerderd met rente en kosten.
2.2. BAT voert daartoe het volgende aan.
De Staat heeft onrechtmatig jegens BAT gehandeld door bij BAT verwachtingen te wekken, dat de tabaksautomaten vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet op 1 januari 2003 met een op de bankchipkaarttechnologie gebaseerd systeem van leeftijdsverificatie moesten zijn uitgerust, bij gebreke waarvan de tabaksverkoop via automaten via een op deze Tabakswet gebaseerde AMvB zou zijn verboden. BAT heeft naar aanleiding daarvan, in samenwerking met LBT, het op de bankchipkaarttechnologie gebaseerde leeftijdsverificatiesysteem "AgeKey" ontwikkeld. Uiteindelijk is dit op de bankchipkaarttechnologie gebaseerde leeftijdsverificatiesysteem niet als zodanig in het (definitieve) Besluit tabaksautomaten van 26 januari 2004 opgenomen, met als gevolg dat ook andere, aanmerkelijk goedkopere en eerder afgekeurde, leeftijdsverificatie-systemen zijn toegelaten. BAT heeft hierdoor aanzienlijke schade geleden en heeft zelfs als gevolg van het Besluit tabaksautomaten de toepassing c.q. exploitatie van de "AgeKey" moeten staken. De de Staat weigert - ondanks sommatie daartoe - de schade te vergoeden.
2.2. De Staat heeft de vorderingen gemotiveerd betwist.
3 - Beoordeling van het geschil
3.1 De rechtbank stelt voorop dat als uitgangspunt dient te gelden dat in het algemeen iemand, die vooruitlopend op de totstandkoming van een bepaalde regeling handelingen verricht, zulks op eigen risico doet, in die zin dat de omstandigheid dat de regeling niet totstandkomt of achteraf blijkt geheel of gedeeltelijk onverbindend te zijn, voor zijn rekening komt. Dit kan onder bijkomende omstandigheden anders zijn, waarbij met name valt te denken aan het geval dat van overheidswege wordt geëist dat op de totstandkoming van de regeling wordt vooruitgelopen of van overheidswege dusdanige uitlatingen worden gedaan dat de betrokkene daaruit in samenhang met hetgeen reeds bekend is omtrent de voorgenomen regeling in redelijkheid mag afleiden dat een dergelijke eis wordt gesteld (vergelijk HR 21 januari 2005 - Direks/gemeente Venray (JB 2005/57)).
3.2 BAT stelt dat zij schade (bestaande uit kosten van ontwikkeling en implementatie van het "AgeKey"-systeem) heeft geleden omdat in het Besluit Tabaksautomaten - anders dan zij op grond van uitlatingen van ambtenaren en opvolgende ministers en staatsecretarissen van VWS heeft kunnen verwachten - naast het door haar ontwikkelde "AgeKey"-systeem andere, goedkopere, systemen van leeftijdsverificatie zijn toegelaten. De rechtbank begrijpt de stellingen van BAT aldus dat indien BAT dit had geweten, zij niet tot de ontwikkeling en implementatie van het "AgeKey"-systeem was overgegaan. De rechtbank leidt hieruit af dat naar het oordeel van BAT sprake is van een van de hiervoor bedoelde uitzonderingssituaties.
3.3 De rechtbank stelt allereerst vast dat de Staat niet van BAT heeft geëist, dat zij - vooruitlopend op de vaststelling van het Besluit tabaksautomaten - het zogenaamde "AgeKey"-systeem op al haar automaten zou aanbrengen. Hieraan doet niet af dat de minister van VWS wel heeft aangegeven dat de automatenbranche gehouden was voorafgaande aan de inwerkingtreding van de gewijzigde Tabakswet een technisch alternatief voor de huidige tabaksautomaat op de markt te brengen ten einde te waarborgen dat minderjarigen bij inwerkingtreding van de leeftijdsgrens geen sigaretten uit automaten kunnen verkrijgen. Deze eis vloeide immers voort uit het (inmiddels daadwerkelijk ingevoerde) artikel 9, lid 4, van de Tabakswet van 18 april 2002. Op grond van deze bepaling was BAT, als zij de exploitatie van tabaksproducten via automaten ná 1 januari 2003 wilde continueren, genoodzaakt haar tabaksautomaten zodanig in te richten dat die zouden voldoen aan de in de op de Tabakswet gebaseerde algemene maatregel van bestuur op te nemen uitzonderingsgrond. De door BAT gedane uitgaven voor de ontwikkeling en implementatie van het "AgeKey"-systeem zijn in die zin dus niet onnodig.
3.4 De situatie dat van overheidswege dusdanige uitlatingen zijn gedaan dat BAT daaruit in samenhang met hetgeen reeds bekend was omtrent de voorgenomen regeling in redelijkheid heeft mogen afleiden dat alleen het "AgeKey"-systeem als toegestane methode van leeftijdsverificatie zou worden aangemerkt, heeft zich evenmin voorgedaan. De rechtbank stelt daartoe allereerst vast dat in de postion-paper van LBT van december 1999 (zie r.o. 1.4) is vermeld dat "de branche" (waaronder BAT, als vooraanstaand lid van LBT) ondanks "een aantal barrières van meer uitvoerende aard" en ondanks de omstandigheid dat "het systeem aanmerkelijk duurder (was, rechtbank) (...) dan andere methodieken" een sterke voorkeur had voor een systeem van elektronische leeftijdsverificatie middels een persoonsgebonden leeftijdskaart, omdat zulks "de branche zicht biedt op een totaaloplossing voor zowel leeftijdscontrole als de consequenties van de euro en veiligheid van haar personeel." Daarom was de branche zelf toen reeds bereid in een dergelijk systeem te investeren. Dat ook BAT dit standpunt heeft omarmd blijkt voorts uit de position-paper van 17 april 2001 (zie r.o. 1.11), waarin is vermeld: "BAT, nauw betrokken bij de gerealiseerde studies en plan van aanpak, stelt zich op het standpunt dat roken een weloverwogen keuze van volwassenen dient te zijn. Om die reden heeft zij besloten tot medewerking aan installatie van leeftijdsverificatie op tabaksautomaten".
Uit de aangepaste position-paper van 27 april 2001 (zie r.o. 1.12) blijkt voorts dat het "AgeKey"-systeem op dat moment reeds was ontwikkeld en in dat stuk heeft LBT voorts meegedeeld "haar automaten voortaan zo uit te kunnen rusten dat het binnen afzienbare termijn voor jeugdigen onmogelijk zal zijn om tabaksproducten uit automaten te verkrijgen. (...) Ook als geen besluit omtrent wettelijke minimumleeftijd wordt genomen zijn de leden van LBT-Nederland voornemens de leeftijdsverificatie middels de bancaire chipkaart binnen het kader van de reeds aangegane zelfregulering te implementeren."
Op grond van het vorenstaande dient te worden geconcludeerd dat BAT in feite eigener beweging is overgegaan tot de ontwikkeling van het AgeKey-systeem, zonder dat zij zich daarbij heeft gebaseerd op uitlatingen van overheidswege waaruit zij in samenhang met hetgeen reeds bekend was omtrent de voorgenomen regeling heeft afgeleid dat uitsluitend het "AgeKey"-systeem als toegestane methode van leeftijdsverificatie zou worden vastgesteld.
3.5 Voor zover BAT heeft bedoeld te stellen dat vervolgens uitlatingen van overheidswege haar hebben doen besluiten voort te gaan met de implementatie van het "AgeKey"-systeem, hetgeen zij zonder die uitlatingen niet zou hebben gedaan, overweegt de rechtbank het volgende.
3.6 Aan de omstandigheid dat in diverse Kamerstukken, waaronder ook het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten van 19 november 2002, het "AgeKey"-systeem wordt aangeduid als het systeem, op grond waarvan het verbod om tabaksproducten via automaten te verkopen wordt uitgezonderd, kon BAT niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat het "AgeKey"-systeem in de definitieve AMvB als enig toelaatbaar systeem zou worden opgenomen.
De procedure van totstandkomen van een algemene maatregel van bestuur staat immers in het algemeen in de weg aan een gerechtvaardigd vertrouwen op de inhoud van een ontwerp-besluit. Dit geldt te meer wanneer een voorhangprocedure moet worden gevolgd, zoals in casu. Altijd zal nog moeten blijken of het standpunt van de minister gevolgd wordt door het kabinet, tot welke uitkomst de consultatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal zal leiden en hoe het advies van de Raad van State zal luiden. Pas na de ontvangst van dit advies wordt een definitief besluit door het kabinet genomen, waarbij het advies van de Raad van State en het standpunt van de Tweede Kamer zullen worden betrokken. Zekerheid omtrent de inhoud van de nieuwe regelgeving wordt derhalve pas verkregen nadat zij is vastgesteld, voor zover nodig is goedgekeurd en officieel bekend is gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat (een onderneming als) BAT geacht moet worden voldoende op de hoogte te zijn met dit politieke besluitvormingsproces - en derhalve van de inherente onzekerheid omtrent de uiteindelijke uitkomst daarvan, zodat zij niet gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen op uitlatingen omtrent de inhoud van het Besluit Tabaksautomaten, voordat dit besluit definitief was vastgesteld.
Afgezien daarvan is BAT bovendien herhaaldelijk door de Staat gewezen op de onzekerheid over de definitieve beslissing omtrent een systeem van leeftijdsverificatie, zoals blijkt uit de slotpassage van het verslag van de bijeenkomst op 8 mei 2001 en uit de brief van 21 november 2002 van de staatssecretaris van VWS aan Loyens Loeff (zie r.o. 1.36).
3.7 Nu ook van andere bijkomende omstandigheden als bedoeld in het arrest Direks/gemeente Venray niet is gebleken, dienen de vorderingen van BAT te worden afgewezen. BAT zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
BESLISSING
De rechtbank:
I wijst de vorderingen af;
II veroordeelt BAT in de kosten van deze procedure, welke tot op heden aan de zijde van de Staat worden begroot op € 4.535,00 aan griffierecht en € 12.844,00 aan procureurssalaris.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Van der Ven, Huijgens en De Loor en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.