Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 17 juni 2005,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/534 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Algemene Nederlandse Drukkerij Onderneming B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
procureur mr. E.D. Drok,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie, Directie Facilitaire Zaken, afdeling Verwerving),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. L.R. Kiers.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 juni 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Gedaagde heeft op 25 november 2004 een (niet-openbare) aanbesteding aangekondigd van de opdracht voor de raamovereenkomst inzake drukwerk Rijksoverheid. Het betreft drukwerkopdrachten van een groot aantal ministeries en de Tweede Kamer.
1.2. De aanbesteding vindt plaats onder toepasselijkheid van de Richtlijn Diensten (92/50/EEG) zoals gewijzigd bij wijzigingsrichtlijn 97/52/EG.
1.3. In de aankondiging van de opdracht wordt vermeld - voorzover hier van belang - dat de betreffende ministeries de intentie hebben om door middel van deze aanbesteding zoveel mogelijk drukwerk diensten onder te brengen in meerdere mantelovereenkomsten per perceel. Concrete opdrachten zullen gegund worden door middel van concurrentiestelling tussen de contracthouders van het betreffende perceel. De opdracht wordt verdeeld in acht percelen. Offertes kunnen worden ingediend voor één perceel, meerdere percelen en alle percelen tezamen.
1.4. Voormelde aankondiging vermeldt voorts de globale hoeveelheid of omvang van de verschillende percelen:
Perceel 1: € 600.000,-;
Perceel 2: € 2.300.000,-;
Perceel 3: € 7.200.000,-;
Perceel 4: € 600.000,-;
Perceel 5: € 2.400.000,-;
Perceel 6: € 5.700.000,-;
Perceel 7: € 3.400.000,-;
Perceel 8: € 2.800.000,-.
Voor de inschrijving op percelen 1 en 5 geldt een minimum omzeteis van € 500.000,- per boekjaar en voor de inschrijving op de percelen 2, 3, 4, 6, 7 en 8 geldt een minimum omzeteis van € 5.000.000,- per boekjaar.
1.5. De jaaromzet van eiseres heeft de afgelopen drie boekjaren om en nabij de
€ 3.000.000,- bedragen.
1.6. In Hoofdstuk 2 van de Selectieleidraad wordt vermeld dat de inhoudelijke beoordeling van de kwalitatieve geschiktheid van de gegadigden geschiedt op basis van de navolgende criteria:
- financieel economische gesteldheid;
- referenties;
- technische bekwaamheid;
- kwaliteitswaarborg;
- milieu.
De wegingsfactor is voor ieder onderdeel 20 %.
Tevens wordt vermeld, voor zover hier van belang:
"(...)Voor de wijze van beoordeling wordt verwezen naar het beoordelingsformulier (bijlage C). Hierin staat duidelijk aangegeven hoe ieder document wordt getoetst en het maximaal aantal punten dat gescoord kan worden. Iedere behaalde score wordt vermenigvuldigd met de respectievelijke wegingsfactoren.
Bij de beoordeling van de inhoud zijn er ook een beperkt aantal items waarvoor een "knock-out" criterium geldt. (...) Dit is aangegeven bij de vragen waar dit van toepassing is.
(...)
Per perceel worden er een aantal gegadigden geselecteerd (...) waarbij de volgende uitgangspunten gelden:
1. De gegadigden met de hoogst behaalde scores worden geselecteerd. (...)".
1.7. Tot 14 december 2004 is gelegenheid gegeven tot het schriftelijk indienen van vragen omtrent hetgeen in de aankondiging en de overige aanbestedingsstukken is vermeld. De uiterste inleverdatum van de gegevens voor de aanmelding is vastgesteld op 24 december 2004.
1.8. Eiseres heeft ingeschreven op de percelen 1 en 5.
1.9. Bij brief van 11 maart 2005 heeft gedaagde aan eiseres meegedeeld dat zij niet zal worden uitgenodigd om voor die percelen een offerte uit te brengen.
1.10. De aanbesteding is thans in het stadium beland dat de offertes van alle gegadigden die daartoe waren uitgenodigd, zijn ontvangen. Gedaagde heeft besloten de uitkomst van de onderhavige procedure af te wachten en dan te bezien of de enveloppen al dan niet zullen worden geopend.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseres vordert -zakelijk weergegeven-:
1. gedaagde te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
2. gedaagde te gebieden de opdracht her aan te besteden, op zodanige wijze dat niet gehandeld wordt in strijd met de Richtlijn Diensten en de aanbestedingsbeginselen.
Daartoe voert eiseres het volgende aan.
Aan de aanbestedingsprocedure kleeft een aantal formele gebreken, hetgeen betekent dat de procedure in strijd is met de Richtlijn Diensten en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel, het objectviteitsbeginsel en het transparantiebeginsel. Dat heeft tot gevolg dat de aanbestedingsprocedure ongeldig is en gestaakt zal moeten worden. Als gedaagde alsnog de opdracht wenst te verstrekken, zal een nieuwe aanbestedingsprocedure moeten worden gevolgd.
De gebreken betreffen
a. de disproportionaliteit van de omzeteisen,
b. de wijze van beoordelen van de aanmeldingen en
c. het gebruikmaken van niet tevoren bekendgemaakte subcriteria.
Ad a: Voor de percelen 1 en 5 is een minimum omzeteis gesteld van € 500.000,-. Deze is in verhouding met de begrote omvang van die percelen. Voor de overige percelen is een minimum omzeteis gesteld van € 5.000.000,-. Voor de percelen 2, 4 en 8 staat deze niet in verhouding tot de begrote omvang van die percelen.
Volgens de nieuwe richtlijn (2004/18), die naar verwachting per 1 januari 2006 geldend recht zal worden, moeten bij selectie van de deelnemers de inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. In de onderhavige procedure is dat bij drie van acht percelen niet het geval. Gedaagde geeft daarvoor geen enkele rechtvaardiging. Om die reden is de aanbestedingsprocedure in strijd met de toepasselijke wet- en regelgeving.
Ad b. Uit de aanbestedingstukken blijkt dat een oordeel van een marktanalysebureau over de financiële situatie van de inschrijver bepalend is voor de bepaling van de financieel economische draagkracht. Dat is een ondoorzichtig element in de beoordeling en dus in strijd met eerder vermelde beginselen van transparantie.
De aanbestedingsstukken zijn voorts onduidelijk over de wijze waarop de financiële draagkracht wordt beoordeeld. In de selectieleidraad staan andere vereisten dan in bijlage C. Gedaagde wijzigt verder gedurende de procedure de selectiecriteria en de manier waarop zij die zal beoordelen. Dat is niet toegestaan.
Hetzelfde geldt met betrekking tot de wijze waarop de beoordeling van de omzet, de bedrijfsoutillage en de referenties heeft plaatsgevonden.
Ad c. Uit de brief van 14 april 2005 blijkt dat er kennelijk een intern document bestaat waarin subcriteria zijn genoemd. Deze zijn niet tevoren aan de gegadigden
bekend gemaakt. Ook dit is in strijd met de nationale en Europese regelgeving mede gelet op de jurisprudentie terzake.
Met betrekking tot het criterium 'milieu' is in bijlage C niet precies vermeld welke aspecten zullen worden beoordeeld. Kennelijk is aan het aspect digitaal drukken een hoge score toegekend, terwijl daarover geen informatie is gegeven in de aanbestedingsdocumenten. Dit is in strijd met de beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie.
Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Eiseres heeft gesteld dat zij geïnteresseerd was om een aanbieding te doen voor de percelen 1, 2, 4, 5 en 8. Vaststaat dat zij zich (uiteindelijk) niet heeft aangemeld voor de percelen 2, 4 en 8.
Onder deze omstandigheden kan zij thans niet worden beschouwd als betrokkene bij de selectieprocedure en het resultaat daarvan met betrekking tot die percelen. Dat zij zich wel voor die percelen had willen aanmelden, maar dat niet heeft gedaan omdat zij niet kon voldoen aan de gestelde omzeteisen, kan zij gedaagde thans niet meer tegenwerpen. Hierbij is van belang dat eiseres tot 14 december 2004 de gelegenheid heeft gehad de door haar vermeend aanwezige disproportionaliteit aan de orde te stellen bij gedaagde en hiervan geen gebruik heeft gemaakt. Zij wordt daarom geacht geen belang te hebben bij de gunning van de opdracht met betrekking tot deze percelen. Voorzover de vordering ziet op de percelen 2, 4 en 8 kan eiseres daarom niet in haar vordering worden ontvangen. Aan de behandeling van de door haar geuite bezwaren ten aanzien van de omzeteisen wordt derhalve niet toegekomen.
Met betrekking tot de percelen 1 en 5 heeft eiseres zich niet beklaagd over de omzeteisen, zodat thans voor wat betreft deze percelen verder zal worden ingegaan op de overige door eiseres naar voren gebrachte bezwaren.
3.2. Eiseres heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat gedaagde in strijd met het bepaalde in de Europese richtlijnen gedurende de aanbestedingsprocedure de selectiecriteria en de wijze waarop deze worden toegepast, heeft gewijzigd.
Eiseres heeft daartoe onder meer gewezen op de door gedaagde bepaalde wijze van beoordeling van de omzet. In bijlage C wordt bij criterium 6 onder 'toelichting' vermeld: "Knock-out indien < € 500.000,- per jaar voor perceel 1 en 5; per € 500.000,- omzet/jaar 1 punt."
Zij heeft er voorts op gewezen dat uit productie 1 van gedaagde blijkt dat de wijze van beoordeling van dit aspect is gewijzigd. Gedaagde heeft dat niet weersproken en in genoemd document wordt inderdaad slechts vermeld dat eiseres voldoet aan de minimale totale omzeteis. Terzake van de omzet voor zover groter dan
€ 500.000,- per jaar zijn geen punten toegekend. Dit terwijl vast staat dat de jaaromzet van eiseres de afgelopen drie jaar om en nabij de € 3.000.000,- heeft bedragen. Gesteld noch gebleken is dat deze wijziging voor de uiterste termijn van inschrijving aan de gegadigden is medegedeeld.
Gelet hierop moet het ervoor gehouden worden dat eerst bij de uiteindelijke beoordeling van dit item het gepubliceerde criterium aldus is gewijzigd dat geen sprake meer is van een "knock-out" criterium gecombineerd met een wegingsfactor waarbij punten konden worden gescoord, doch slechts van een "knock-out" criterium.
3.3. Ingevolge de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen (HvJEG) in de zaak C-448/01 (EVN en Wienstrom) houden de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van de aanbestedingsprocedures voor de aanbestedende diensten de verplichting in de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uit te leggen. De gunningscriteria zelf mogen a fortiori niet worden gewijzigd gedurende de aanbestedingsprocedure, aldus het HvJEG. Dat voor gepubliceerde selectiecriteria een andere (minder ver gaande) consequentie zou hebben te gelden, ligt niet voor de hand. Nu gedaagde ná de aanmelding is afgeweken van de in bijlage C gepubliceerde wijze van beoordeling van het selectiecriterium ten aanzien van de totale omzet dient het oordeel te luiden dat hij reeds om die reden verplicht is de aanbesteding in te trekken ten aanzien van de percelen 1 en 5.
3.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overige bezwaren van eiseres geen verdere behandeling behoeven alsmede dat de vordering sub 1 zal worden toegewezen als hierna vermeld. De vordering sub 2 is niet toewijsbaar, aangezien gedaagde de vrijheid heeft ervoor te kiezen niet tot heraanbesteding over te gaan.
In de omstandigheid dat partijen ieder voor een deel in het ongelijk worden gesteld wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart eiseres niet ontvankelijk in haar vordering voor zover die betrekking heeft op de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de percelen 2, 4 en 8;
beveelt gedaagde de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de percelen 1 en 5 te staken en gestaakt te houden;
verklaart dit vonnis voor wat betreft voormeld bevel uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 17 juni 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
evm