Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 29 juli 2005,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/883 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Broadcast NewCo Two B.V.,
gevestigd te Terneuzen,
eiseres,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën en Ministerie van Economische zaken),
zetelende te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 21 juli 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Eiseres houdt zich onder meer bezig met het via de ether verspreiden van analoge radiosignalen. Zij doet dit voor 13 van de 35 commerciële FM-zenders in Nederland.
1.2. Nozema Services N.V. (hierna ook ‘Nozema’) houdt zich eveneens bezig met het via de ether verspreiden van analoge radiosignalen. Zij doet dit voor de meeste andere commerciële FM-zenders alsmede de publieke FM-zenders. Daarnaast houdt zij zich bezig met het via de ether verspreiden van analoge televisiesignalen, alsmede digitale radio- en televisiesignalen. De verspreiding van digitale signalen geschiedt ten behoeve van de onderneming Digitenne, waarin zij een belang van 40% heeft.
1.3. Koninklijke KPN Telecom N.V. (dan wel een van haar dochterondernemingen, samen hierna ook ‘KPN’) heeft eveneens een belang van 40% in Digitenne. Verder is zij onder meer een belangrijke aanbieder van ADSL, een alternatieve infrastructuur voor de verspreiding van digitale radio- en televisiesignalen.
1.4. KPN is gedeeltelijk eigenaresse van een aantal grote telecommunicatietorens, met name van de betonnen onderbouw daarvan. Andere delen van die torens zijn veelal eigendom van een derde, Novec B.V., of Nozema.
1.5. Gedaagde houdt 59% van de aandelen in Nozema (hierna ook ‘de aandelen’) en is voornemens deze te verkopen. De andere aandeelhouders hebben gedaagde gemachtigd om bij de verkoop ook namens hen op te treden.
1.6. Bij brief van 26 januari 2005 heeft eiseres gedaagde onder meer laten weten dat zij geïnteresseerd is in de koop van (een deel van) de aandelen.
1.7. Bij brief van 1 februari 2005 heeft gedaagde eiseres onder meer het volgende medegedeeld:
‘Mocht ik besluiten tot verkoop van de aandelen Nozema Services dan beoog ik een transparant verkoopproces te doorlopen. Dit proces is er wat mij betreft op gericht om de meest geschikte koper te vinden. Belangrijke aandachtspunten bij dit proces zijn voor mij het behouden van concurrentie in de markt en het geven van gelijke kansen aan mogelijke kopers. De mededingingsrechtelijke aspecten zullen worden getoetst door de Nederlandse Mededingingsautoriteit. [..]
Verder lijkt het mij – vanuit het perspectief dat alle potentiële kopers gelijke kansen en gelijke informatie dienen te ontvangen, - niet opportuun een gesprek te arrangeren met uw bedrijf.’
1.8. Op of omstreeks 1 april 2005 heeft gedaagde de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna ook ‘NMa’) gevraagd of er mededingingsrechtelijke bezwaren zijn tegen de verkoop van (een deel van) de aandelen aan KPN en/of eiseres. Gedaagde heeft eiseres daarvan toen niet op de hoogte gesteld.
1.9. Bij brief van 22 juni 2005 heeft eiseres gedaagde medegedeeld dat zij vernomen had dat een andere koper reeds een bod op de aandelen zou hebben gedaan, dan wel dat de verkoop op andere wijze reeds in behandeling zou zijn. Daarbij heeft zij te kennen gegeven nog steeds geïnteresseerd te zijn in de aandelen en dat graag te willen bespreken.
1.10. Op 5 juli 2005 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. Tijdens die bespreking heeft gedaagde medegedeeld dat eiseres niet mocht deelnemen aan de procedure tot verkoop van de aandelen middels een ‘controlled auction’, met name omdat zij de grootste concurrent van Nozema is.
1.11. Bij brieven van 6 juli 2005 hebben zowel de NMa als het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna ook ‘OPTA’), bij wie de NMa op haar beurt advies had ingewonnen, aan eiseres medegedeeld dat zij geen informatie verschaffen omtrent de door hen inmiddels uitgebrachte adviezen inzake de verkoop van de aandelen.
1.12. Een artikel in ‘De Telegraaf’ van 7 juli 2005 vermeldt onder meer het volgende:
‘KPN gaat zo goed als zeker Nozema overnemen. [..]
De voorgenomen transactie is opmerkelijk, omdat minister Zalm (Financiën) de Tweede Kamer onlangs nog beloofde dat KPN niet meer dan 40% van Digitenne in handen krijgt. Robert-Jan van der Hoeven van Broadcast Partners [..] vreest dat KPN straks het monopolie krijgt over de distributie van digitale radio en tv via de ether.’
1.13. Op 12 juli 2005 heeft gedaagde aan eiseres medegedeeld dat zij alsnog wordt toegelaten tot de procedure tot verkoop van de aandelen. Daarbij werd onder meer als voorwaarde gesteld dat eiseres binnen twee werkdagen een geheimhoudingsovereenkomst zou tekenen. Daarnaast diende eiseres binnen vijf werkdagen na ontvangst van een ‘information memorandum’ een niet-bindend bod uit te brengen, vergezeld van een analyse van de mededingingsrechtelijke gevolgen van de koop door eiseres alsmede (zonodig) een voorstel tot het ondervangen van die gevolgen. De geheimhoudingsovereenkomst is tijdig getekend. Het ‘information memorandum’ is op 15 juli 2005 aan eiseres toegezonden.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eiseres vordert, zakelijk weergegeven:
a. primair: gedaagde te verbieden op welke wijze dan ook met KPN (verder) te onderhandelen over de verkoop van de aandelen, met bepaling dat gedaagde eiseres schriftelijk dient informeren omtrent de door hem genomen maatregelen ter uitvoering van dat verbod, een en ander op straffe van dwangsommen en (zonodig) met bepaling dat ook eiseres zich uit de ‘controlled auction’ dient terug te trekken;
b. subsidiair: in goede justitie een andere voorlopige voorziening te treffen.
2.2. Daartoe voert eiseres –zakelijk weergegeven– aan dat gedaagde jegens haar onrechtmatig handelt doordat hij zijn toezeggingen niet nakomt, hij handelt in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel, en hij een verkoopprocedure toepast die in strijd is met het recht.
Met name met de onder 1.7 geciteerde brief heeft gedaagde immers het vertrouwen gewekt dat een transparant verkoopproces zou worden doorlopen, waarin mogelijke kopers gelijke kansen zouden krijgen. Daarvan is echter geen sprake geweest, onder meer omdat gedaagde aan eiseres kortere termijnen heeft gesteld en minder informatie heeft verstrekt dan aan andere potentiële kopers.
Voorts heeft gedaagde het vertrouwen gewekt dat hij zou streven naar het behouden van concurrentie op de desbetreffende markt. De volgens het onder 1.12 geciteerde artikel in ‘De Telegraaf’ in het verschiet liggende verkoop van de aandelen aan KPN, is daarmee echter volstrekt in strijd. Voorts is die verkoop in strijd met het mededingingsrecht. Een en ander blijkt reeds uit de omstandigheid dat gedaagde niet bereid is eiseres afschriften te verstrekken van de onder 1.11 genoemde adviezen van de NMa en de OPTA. Daarnaast blijkt dit uit het volgende.
Nozema heeft een dominante positie op het gebied van de infrastructuur voor de verspreiding van analoge radiosignalen. Op het gebied van de infrastructuur voor de verspreiding van digitale radio- en televisiesignalen heeft zij zelfs een monopolie. KPN heeft een dominante positie op het gebied van ADSL, een alternatieve infrastructuur voor de verspreiding van radio- en televisiesignalen. Daarnaast heeft zij evenals Nozema een belang van 40% in Digitenne.
Indien KPN Nozema zou verwerven, zou er een onderneming ontstaan die dominant is op het gebied van meerdere infrastructuren voor de verspreiding van radio- en televisiesignalen. Daarnaast zou KPN dan ook op de desbetreffende dienstenmarkten een dominante positie verkrijgen, zodat een verticaal geïntegreerde onderneming zou ontstaan die zowel de infrastructuurmarkten als de dienstenmarkten zou beheersen. Voorts zou KPN dan (indirect) een belang van 80% in Digitenne verkrijgen, terwijl de minister van Economische Zaken in de Tweede Kamer heeft uitgedragen dat dat belang niet hoger mag worden dan 40%.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Gedaagde heeft betoogd dat de aandelen worden verkocht door middel van een zogeheten ‘controlled auction’. In een dergelijk verkoopprocedure brengen meerdere potentiële kopers in een aantal rondes biedingen uit, waarbij onder meer de hoogte van de biedingen en de identiteit van de bieders geheim worden gehouden. Gedaagde kan daarom niet zeggen of KPN al dan niet deelneemt aan de ‘controlled auction’.
Gedaagde heeft niet weersproken dat aan eiseres kortere termijnen zijn gesteld en minder informatie is verstrekt over Nozema, dan aan (een aantal) andere deelnemers aan de ‘controlled auction’.
Wel heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een (rechtens relevante) ongelijke behandeling.
Daarbij heeft gedaagde betoogd dat eiseres aanvankelijk niet uitgenodigd was voor de ‘controlled auction’ omdat zij een directe concurrent van Nozema is. Indien eiseres de aandelen zou kopen zou er een vrijwel volledig monopolie ontstaan op het gebied van de verspreiding van analoge radiosignalen. Bovendien zou eiseres bij toelating tot de ‘controlled auction’ toegang krijgen tot vertrouwelijke informatie over haar directe concurrent.
Volgens gedaagde is eiseres pas nadat zij daarop had aangedrongen alsnog toegelaten tot de ‘controlled auction’ en heeft hij daarom aan eiseres kortere termijnen gesteld dan aan andere deelnemers aan de ‘controlled auction’.
Daarnaast is voor wat betreft alle deelnemers een aparte afweging gemaakt voor wat betreft de vraag welke concurrentiegevoelige gegevens verwijderd moesten worden uit de aan hen te verstrekken informatie over Nozema. Daarbij nam eiseres als directe concurrent van Nozema een bijzondere positie in.
3.2. Nu gedaagde eiseres alsnog heeft toegelaten tot de ‘controlled auction’, stond het hem naar voorlopig oordeel in beginsel niet vrij om aan eiseres kortere termijnen te stellen dan aan andere deelnemers, mede gelet op het met de onder 1.7 geciteerde brief gewekte vertrouwen dat potentiële kopers gelijk zouden worden behandeld. Dit zou anders zijn indien eiseres door die kortere termijnen niet in haar belangen zou zijn geschaad, maar voorshands ligt dat niet in de rede, met name vanwege de zeer korte termijn voor het uitbrengen van een niet-bindend bod en het daarbij verschaffen van een mededingingsrechtelijke analyse als genoemd onder 1.13.
Voorts stond het gedaagde naar voorlopig oordeel in beginsel evenmin vrij om aan eiseres minder informatie over Nozema te verstrekken dan aan andere deelnemers. De onder 1.7 geciteerde brief vermeldt immers dat potentiële kopers gelijke informatie dienen te ontvangen, terwijl gesteld nog aannemelijk geworden is dat gedaagde ten tijde van het opstellen van die brief niet wist dat eiseres een concurrent is van Nozema. In hoeverre de belangen van eiseres zijn geschaad doordat zij minder informatie heeft ontvangen dan andere deelnemers, is in dit kort geding niet duidelijk geworden, maar een dergelijke benadeling kan voorshands niet worden uitgesloten.
3.3. Gedaagde heeft voorts aangevoerd dat het gevorderde verbod tot het (verder) onderhandelen met KPN geen remedie vormt tegen een (gestelde) ongelijke behandeling van eiseres. Ook overigens bestaat er volgens gedaagde geen reden voor een dergelijk verbod. Indien de aandelen daadwerkelijk aan KPN zouden worden verkocht, zal de concreet uitonderhandelde transactie nog door de NMa worden beoordeeld, waarbij denkbaar is dat de NMa aan die transactie nog voorwaarden zal stellen. Bij eiseres is ook niet het vertrouwen gewekt dat KPN niet aan het verkoopproces mee zou doen.
3.4. Uit hetgeen onder 3.2 is overwogen volgt dat gedaagde eiseres ten onrechte anders heeft behandeld dan andere deelnemers. Met gedaagde wordt echter geoordeeld dat dit niet meebrengt dat het gedaagde verboden moet worden om met KPN te onderhandelen.
Dat een eventuele verkoop van de aandelen aan KPN in strijd met het mededingingsrecht is, is voorshands onvoldoende aannemelijk, alleen al omdat de NMa daaraan nog voorwaarden kan stellen. Ook wordt aan de mededingingsrechtelijke aspecten in de loop van de ‘controlled auction’ door gedaagde nog aandacht gegeven gezien de (onder meer) aan eiseres gestelde voorwaarde een analyse te maken van de mededingingsrechtelijke gevolgen van een eventuele koop en de daarop volgende beoordeling door gedaagde.
Daarnaast is in de onder 1.7 geciteerde brief weliswaar toegezegd dat ‘het behouden van concurrentie in de markt’ een belangrijk aandachtspunt zou zijn, maar dit vormt naar voorlopig oordeel geen toezegging om de aandelen niet aan KPN te verkopen of om niet over die verkoop te onderhandelen.
De primaire vordering is derhalve niet toewijsbaar.
3.5. Omdat gedaagde eiseres ten onrechte anders heeft behandeld dan andere deelnemers en omdat (zeker) niet uit te sluiten valt dat eiseres daardoor in haar belangen is geschaad, is de subsidiaire vordering wel toewijsbaar, in die zin dat, teneinde de gelijke behandeling van de deelnemers aan de ‘controlled auction’ te waarborgen, een verbod op de voortzetting van de huidige ‘controlled auction’ geïndiceerd is. Uiteraard staat dit verbod er niet aan in de weg dat gedaagde een nieuwe procedure tot verkoop van de aandelen entameert, waarin de potentiële kopers dan wel gelijk behandeld dienen te worden.
3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering zal worden afgewezen en dat de subsidiaire vordering zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld.
Voor een dwangsom ten laste van gedaagde bestaat geen aanleiding, nu hij veroordelingen pleegt na te komen en hij uitdrukkelijk heeft toegezegd dat ook in dit geval te doen.
Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt gedaagde de huidige ‘controlled auction’ van de aandelen in Nozema Services N.V. voort te zetten;
veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.145,60, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 244,-- aan griffierecht en € 85,60 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 29 juli 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo