Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
sector bestuursrecht
eerste afdeling, enkelvoudige kamer
Reg. nr. AWB 04/5145 WAO
UITSPRAAK
als bedoeld in artikel 8:77
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Uitspraak in het geding tussen
[eiseres], h.o.d.n. [bedrijf], wonende te [woonplaats], eiseres,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
Derdepartij: [werkneemster]
Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 10 november 2003 heeft verweerder vastgesteld dat eiseres (de werkgever) verplicht is het loon van [werkneemster] (de werkneemster) door te betalen gedurende vier maanden, in de periode van 25 augustus 2003 tot 25 december 2003, omdat de werkneemster de aanvraag voor een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheids-verzekering (WAO) heeft ingediend zonder een compleet reïntegratieverslag en eiseres dit verzuim niet heeft hersteld en evenmin een deugdelijke grond daarvoor heeft verstrekt (hierna: besluit I).
Bij besluit van 29 december 2003 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat zij verplicht is het loon van haar werkneemster door te betalen gedurende vier maanden, in de periode van 25 december 2003 tot 25 april 2004, omdat de werkneemster de WAO-aanvraag wederom heeft ingediend zonder een compleet reïntegratieverslag en eiseres dit verzuim niet heeft hersteld en evenmin een deugdelijke grond daarvoor heeft verstrekt (hierna: besluit II).
Bij besluit van 1 april 2004 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat zij verplicht is het loon van haar werkneemster door te betalen gedurende vier maanden, in de periode van 25 april 2004 tot 25 augustus 2004, omdat eiseres onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht (hierna: besluit III).
Bij besluit van 22 oktober 2004, verzonden op gelijke datum, heeft verweerder, de tegen voornoemde besluiten door eiseres gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 1 december 2004, ingekomen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld. De gronden zijn daarna aangevuld.
De werkneemster heeft bij brief van 10 januari 2005 meegedeeld gebruik te maken van de gelegenheid om als derdepartij aan het geding deel te nemen. Zij heeft geen toestemming gegeven voor toezenden van stukken die medische gegevens bevatten aan de werkgever. De derdepartij is in de gelegenheid gesteld een schriftelijke uiteenzetting te geven.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het beroep is op 21 juni 2005 ter zitting behandeld. Eiseres is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.D. van Alphen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door F.J. Latenstein. De derdepartij is niet verschenen.
Motivering
De werkneemster is op 26 augustus 2002 uitgevallen voor haar werk als interieurverzorgster voor 21 uur per week wegens pijnlijke stijve gewrichten, moeheid en fibromyalgie.
Ingevolge artikel 34, derde lid dient de belanghebbende, die in aanmerking wenst te komen voor toekenning dan wel voortzetting van de uitkering, zijn aanvraag te doen binnen 9 maanden na aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid.
Ingevolge 34a, eerste lid, van de WAO gaat de aanvraag voor de toekenning van een uitkering vergezeld van een reïntegratieverslag als bedoeld in artikel 71a van de WAO. Op grond van artikel 71a, derde lid, van de WAO stelt de werkgever, uiterlijk twee weken voordat de termijn is verstreken waarbinnen de werknemer zijn aanvraag voor toekenning van een WAO-uitkering dient te doen, in overleg met de werknemer een reïntegratieverslag op en verstrekt de werkgever hiervan een afschrift aan de werknemer.
Ingevolge artikel 71a, negende lid, van de WAO stelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), indien bij de behandeling en beoordeling van de aanvraag van een WAO-uitkering blijkt dat de werkgever, voor zover hier van belang, zonder deugdelijke grond zijn verplichting op grond van het derde lid niet of niet volledig nakomt, een tijdvak vast, gedurende welke de werknemer jegens die werkgever recht op loon heeft op grond van artikel 7:629 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Dit tijdvak is ten hoogte 52 weken en wordt afgestemd op de aard en de ernst van het verzuim, alsmede op de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren.
Het tiende lid bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voor de toepassing van het negende lid nadere regels kunnen worden gesteld. Een algemene maatregel van bestuur als hier bedoeld is niet tot stand gekomen.
Verweerder heeft bij besluit van 12 maart 2003, Stcrt. 2003, 54, strekkend tot uitvoering van artikel 71a, negende lid, van de WAO, de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter vastgesteld.
Op grond van artikel 3, derde lid, van deze beleidsregels is de werkgever in verzuim voor zover hij naar het oordeel van verweerder, toetsend aan de Regeling procesgang eerste ziektejaar, Stcrt. 2002, 60, heeft nagelaten zo tijdig mogelijk reïntegratiemaatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig waren om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten, en hij daarvoor geen deugdelijke grond kan aanvoeren.
Het verzuim wordt, in volgorde van toenemende ernst, aangemerkt als beperkte, ernstige, grove of uiterste nalatigheid.
Indien de werkgever geen reïntegratieverslag aan verweerder heeft verstrekt nadat de hersteltermijn van 14 dagen, genoemd in artikel 71a, achtste lid, WAO is verstreken, wordt dat verzuim ingevolge artikel 4, vijfde lid van de Beleidsregels aangemerkt als uiterste nalatigheid. Indien de werkgever blijkens het reïntegratieverslag niet of nauwelijks zijn reïntegratieverplichtingen is nagekomen en geen of nagenoeg geen reïntegratie-inspanning heeft verricht, wordt dat verzuim van de beleidsregels eveneens aangemerkt als uiterste nalatigheid.
Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de Beleidsregels wordt de loondoorbetalingsperiode vastgesteld op het tijdvak dat naar verwachting benodigd zal zijn om de werkgever in staat te stellen alsnog zijn reïntegratieverplichtingen volledig na te komen, doch ten minste op vier maanden. Indien het verzuim van de werkgever wordt aangemerkt als ernstige, grove of uiterste nalatigheid, wordt de loondoortalingsperiode ingevolge het vierde lid vastgesteld op ten hoogste zes, respectievelijk negen of twaalf maanden.
Eiseres heeft bij brief van 1 april 2004 bezwaar gemaakt tegen besluit I, derhalve ruim buiten de ingevolge artikel 6:7 van Pro de Awb gestelde bezwaartermijn van zes weken.
In het kader van de schriftelijke behandeling van het bezwaarschrift heeft A.C.A. van Barschot, werkzaam bij verweerder, telefonisch contact opgenomen met de administratrice van eiseres, mevrouw Heijmans, met de echtgenoot en met derde-partij. In deze telefoongesprekken kwam de vraag of en zo ja wanneer eiseres van het besluit van 10 november 2003 kennis heeft genomen, uitdrukkelijk aan de orde. Vervolgens kwam de vraag of het bezwaar tegen besluit I ontvankelijk is, ter sprake tijdens de hoorzitting op 16 juni 2004, waarop dezelfde A.C.A. van Barschot als hoorder optrad. Het verslag van deze hoorzitting vermeldt hieromtrent onder andere:
"Gemachtigde geeft aan nadat de stukken te zijn ontvangen werd geconcludeerd dat de beslissing van 10 november 2003 nooit is ontvangen en vraagt of het bezwaar hiertegen wel ontvankelijk wordt verklaard. Hoorder geeft aan dat dit geen probleem is.".
Vervolgens heeft verweerder in het bestreden besluit geen niet-ontvankelijkheid uitgesproken, maar besluit I inhoudelijk heroverwogen. De rechtbank leidt hieruit af dat verweerder in de bezwaarfase na onderzoek en behandeling op de hoorzitting als vaststaand heeft aangenomen dat eiseres heeft besluit van 10 november 2003 niet aanstonds heeft ontvangen, en voorts, dat zij na kennisneming van dat besluit voldoende tijdig in bezwaar is gekomen.
De vraag rijst, of het zich in deze situatie wel verdraagt met een goede procesorde om dan thans, bij verweerschrift in beroep, alsnog de niet-ontvankelijkheid te bepleiten zonder aan te geven waarop deze processuele koerswijziging berust. In elk geval ziet de rechtbank geen aanleiding de oorspronkelijke, wel overwogen besluitvorming van verweerder voor onjuist te houden. Ook de rechtbank gaat er dan ook vanuit, dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat eiseres met de indiening van haar bezwaarschrift in verzuim is geweest en zal het beroep tegen het bestreden besluit inhoudelijk beoordelen, ook voorzover dit betrekking heeft op besluit I.
Eiseres heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat verweerder besluit I te laat, te weten ruim na einde wachttijd, heeft genomen. De loondoorbetalingsverplichting kan volgens eiseres daardoor, gelet op een uitspraak van de rechtbank Roermond, 11 januari 2005, LNJ AS4792, niet meer worden opgelegd.
Verweerders gemachtigde heeft ter zitting meegedeeld dat verweerder de lijn hanteert dat loondoorbetalingsverplichtingen voor einde wachttijd kenbaar moeten worden gemaakt.
De rechtbank stelt vast dat verweerder bij brief van 8 oktober 2003, derhalve ruim na einde wachttijd op 25 augustus 2003, aan de werkneemster een WAO-aanvraagformulier heeft doen toekomen en dat besluit I is genomen op 10 november 2003. De rechtbank stelt voorts vast dat het opleggen van de loondoorbetalingsverplichting na einde wachttijd een gevolg is van de te late indiening van de WAO-aanvraag. De rechtbank is van oordeel dat eiseres geen verwijt treft ten aanzien van de late indiening van de WAO-aanvraag.
De wetgever heeft blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet verbetering poortwachter (Kamerstukken II, 27678, nr.3) beoogd met artikel 71a, negende lid WAO verweerder de mogelijkheid te bieden tot het opleggen van een maatregel met een reparatoir karakter. In overeenstemming hiermee is in de laatste volzin bepaald, dat de duur van de verlenging wordt afgestemd op de aard en de ernst van het verzuim, alsmede op de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren.
Het niet voor de aanvang van de hersteltermijn meedelen van een loondoorbetalingsverplichting doet afbreuk aan het reparatoire karakter daarvan, nu de werkgever daardoor niet meer de volle termijn heeft om zijn tekortkoming te herstellen en staat tevens op gespannen voet met de aan de werkgever toekomende rechtszekerheid. Blijkens de mededeling van verweerders gemachtigde is het niet meedelen van de loondoorbetalingsverplichting voor de aanvang van de hersteltermijn tevens in strijd met de door verweerder zelf gehanteerde gedragslijn.
Welke consequenties dit voor de (duur van de) opgelegde loondoorbetalingsverplichting dient te hebben, zal mede moeten afhangen van de mate waarin afbreuk wordt gedaan aan het reparatoire karakter van de maatregel en de rechtszekerheid. Gelet op de duur van de overschrijding, te weten ongeveer 21/2 maanden, is de rechtbank van oordeel dat verweerder geheel van de loondoorbetalingsverplichting over de periode van 25 augustus 2003 tot 25 december 2003 had moeten afzien. De rechtbank zal het bestreden besluit voorzover dat betrekking heeft op besluit I vernietigen wegens strijd met de artikel 71a, negende lid van de WAO en de rechtszekerheid.
Besluit II, waarin verweerder een loondoorbetalingsverplichting heeft opgelegd voor de periode van 25 december 2003 tot 25 april 2004, dateert van 29 december 2003. De rechtbank constateert dat ook dit besluit is genomen na aanvang van de hersteltermijn. Nu het hier echter om een minimale overschrijding gaat, te weten vier dagen, is de rechtbank van oordeel dat hiermee vrijwel geen afbreuk wordt gedaan aan het reparatoire karakter van de maatregel en de rechtszekerheid. Het bestreden besluit kan dan ook op dat punt in stand blijven.
Het bestreden besluit berust ten aanzien van besluit II op het standpunt dat de WAO-aanvraag van 24 november 2003 zonder deugdelijke reden en na gelegenheid tot aanvulling geen compleet reïntegratieverslag bevatte. Op grond daarvan heeft verweerder de verplichting van eiseres tot doorbetaling van het loon van betrokkene verlengd met vier maanden.
Eiseres erkent dat zij de gevraagde stukken niet heeft opgestuurd. Zij heeft ter zitting meegedeeld dat zij naar aanleiding van verweerders brief van 25 november 2003, waarin verweerder om aanvulling van het reïntegratieverslag heeft verzocht, formulieren heeft opgevraagd via internet, maar dat zij geen contact heeft opgenomen met de arbodienst.
Het beroep van eiseres voorzover gericht tegen de loondoorbetalingsverplichting over de periode van 25 december 2003 tot 25 april 2004 slaagt niet. Gelet op voormelde artikelen 34a, eerste lid, 71a, derde, negende en tiende lid, alsmede voormelde beleidsregels kon verweerder de onderhavige loondoorbetalingsverplichting opleggen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan een loondoorbetalingsverplichting van vier maanden in strijd met de in artikel 71a, negende lid, van de WAO bepaalde afstemming van de loondoorbetalingsverplichting met de aard en ernst van het verzuim zou zijn. Van eiseres mocht worden verwacht dat zij contact zou opnemen met de arbodienst teneinde de juiste stukken naar verweerder te kunnen sturen.
Handelingen of eventuele nalatigheid van het door eiseres ingeschakelde administratiekantoor komen voor risico van eiseres.
Het bestreden besluit berust ten aanzien van besluit III op het standpunt dat eiseres onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht. Tussen de arbodienst en de werkneemster is volgens verweerder gedurende ongeveer een jaar geen contact geweest en eiseres is in gebreke gebleven door uit te gaan van geen duurzaam benutbare mogelijkheden zonder toetsing daarvan door een bedrijfsarts.
Eiseres heeft ter zitting erkend dat de werkneemster gedurende lange tijd geen contact heeft gehad met een arboarts. Zij stelt zich op het standpunt dat de werkneemster geen duurzaam benutbare mogelijkheden had en in aanmerking zou komen voor een WAO uitkering berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 80 tot 100%. Zij stelt dat de werkneemster reeds in het eerste ziektejaar een scootmobiel nodig had en niet geschikt was voor haar eigen werk. Eiseres stelt dat zij alleen schoonmaakpersoneel in dienst heeft, zodat bij ongeschiktheid voor schoonmaakwerk geen ander passend werk in het bedrijf voorhanden is.
Ingevolge artikel 7:658a, eerste lid, van het BW is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende te verrichten. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever (tweede spoor).
Nu artikel 7:658a, eerste lid, laatste volzin, van het BW eerst met ingang van 1 januari 2004 bij Koninklijk Besluit van 4 december 2002 (stb.607) in werking is getreden, is dit artikel op de onderhavige casus niet van toepassing.
Tot 1 januari 2002 gold de bepaling dat verweerder verantwoordelijk was voor de externe reïntegratie. Voor de periode 1 januari 2002 tot 1 januari 2003 geldt overgangsrecht zoals vastgelegd in de Regeling SUWI (Stcrt. 2002,2). In artikel 7:10, tweede lid van de Regeling SUWI is bepaald dat indien de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte van een werknemer is gelegen voor 1 januari 2003 artikel 8, eerste lid, van de Wet op de Reïntegratie Arbeidsgehandicapten (REA) van toepassing is indien vaststaat dat in het bedrijf van de werkgever geen passende arbeid voorhanden is, tenzij de werkgever het UWV schriftelijk meldt, dat hij de taak op grond van artikel 8 van Pro de Wet REA zal verrichten ten aanzien van zo'n werknemer.
Een dergelijke schriftelijke melding heeft eiseres niet gedaan en de rechtbank stelt -in overeenstemming met de standpunten van verweerder en eiseres- vast dat eiseres slechts een inspanningsplicht tot reïntegratie binnen het bedrijf had.
De arbeidsdeskundige M.F.R.C. Rosendahl heeft naar aanleiding van de vierde WAO-aanvraag d.d. 17 mei 2004 in de rapportage van 9 juli 2004 geconcludeerd dat de werkneemster bij het einde van de wachttijd ongeschikt was voor de maatgevende arbeid bij de eigen werkgever en dat er ook geen herplaatsingsmogelijkheden waren. Verweerder heeft de werkneemster per einde wachttijd, 25 augustus 2003, dan ook voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt geacht. Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van de arbeidskundige rapportage van 9 juli 2004 voldoende vast komen staan dat de werkneemster niet geschikt was voor haar eigen werk en dat binnen het bedrijf geen ander passend werk voorhanden was.
Het moet er op grond van deze gegevens voor worden gehouden dat integratie van de werkneemster op het eerste spoor en tijde hier van belang een louter hypothetische kwestie was. Weliswaar heeft verweerder gelijk waar hij stelt dat de werkneemster na 14 april 2003 gedurende ongeveer een jaar niet is onderzocht door een arboarts, doch dit doet aan bovenstaande slotsom niet af. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting in dit kader nog aangevoerd dat met tijdige interventie in geval van een ziekte als fibromyalgie vaak winst te behalen is voor de mate waarin de zieke werknemer uiteindelijk kan reïntegreren. Dit moge zo zijn, doch voor een tijdige interventie was het ten tijde hier van belang al te laat, zulks terwijl mede door het te laat verzenden van het aanvraagformulier WAO door verweerder de kans om eiseres tijdig op het doen van interventies aan te sturen, is gemist.
Uit het voorgaande volgt dat eiseres niet kan worden tegengeworpen dat zij onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft geleverd. Verweerder had dan ook moeten afzien van verlenging van de loondoorbetalingsverplichting voor de periode van 25 april 2004 tot 25 augustus 2004 en de rechtbank zal het bestreden besluit voorzover dat betrekking heeft op besluit III vernietigen wegens strijd met artikel 71a, negende lid van de WAO.
Het voorgaande brengt met zich, dat het bestreden besluit voorzover dat betrekking heeft op besluit I moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 71a, negende lid van de WAO en de rechtszekerheid en dat het bestreden besluit voorzover dat betrekking heeft op besluit III moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 71a, negende lid van de WAO.
Het beroep is in zoverre gegrond. Bij het bestreden besluit had verweerder, nu de grondslag voor de verlengde loondoorbetalingsplichten over de periodes van 25 augustus 2003 tot 25 december 2003 en van 25 april 2004 tot 25 augustus 2004 ontbraken, zijn besluiten van 10 november 2003 en 1 april 2004 moeten herroepen. Nu rechtens geen andere besluiten mogelijk waren, zal de rechtbank, zelf in de zaak voorziende, doen wat verweerder had moeten doen.
Eiseres heeft veroordeling tot schadevergoeding gevorderd. Nu zij deze vordering onvoldoende heeft gespecificeerd en de hoogte van de schade niet kan worden vastgesteld, ziet de rechtbank geen aanleiding de vordering tot schadevergoeding toe te wijzen.
Verweerder wordt in de door eiseres gemaakte proceskosten veroordeeld, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van bezwaarschriften terzake van besluit I en III, het verschijnen ter hoorzitting, het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting) 5 punten worden toegekend.
Beslissing
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
verklaart het beroep ongegrond voor zover bij het bestreden besluit het besluit van 29 december 2003 is stand is gelaten;
verklaart het beroep voor het overige gegrond;
vernietigt het bestreden besluit, wat betreft de loondoorbetalingsverplichting over de periode van 25 augustus 2003 tot 25 december 2003 en de loondoorbetalingsverplichting over de periode van 25 april 2004 tot 25 augustus 2004;
herroept de besluiten van 10 november 2003 en 1 april 2004;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het door haar betaalde griffierecht, te weten € 37,-, vergoedt;
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1.610,-, welke kosten het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres moet vergoeden.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Aldus gegeven door mr. D. Allewijn en in het openbaar uitgesproken op
21 juli 2005, in tegenwoordigheid van de griffier mr. N. van der Putten.