Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 15 juni 2005,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/531 van:
de besloten vennootschap
Connexxion Taxi Services B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden,
eiseres,
procureur mr. J.F. van Nouhuys,
tegen:
de Staat Der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelende te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. A.C.M. Fischer-Braams.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 juni 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 3 mei 2003 heeft gedaagde de aanbesteding aangekondigd van een opdracht tot het verzorgen van het zogeheten bovenregionaal gehandicaptenvervoer.
De opdracht omvatte met name het registreren, organiseren en (laten) uitvoeren van bovenregionale vervoersdiensten ten behoeve van gehandicapten die door hun beperkingen geen of nagenoeg geen gebruik kunnen maken van het openbaar vervoer, in het bijzonder de trein.
Uitgangspunt was dat iedere desbetreffende gehandicapte gebruik kan maken van deze vervoersdiensten tot een bepaald maximumaantal kilometers: het zogeheten persoonlijke kilometer budget (hierna ook ‘pkb’). Er zijn twee pkb’s, een hoog pkb en een laag pkb. De omvang van de pkb’s diende via de aanbesteding te worden vastgesteld.
De opdracht had een duur van drie jaar (met ingang van 1 april 2004), met de mogelijkheid om die twee maal met één jaar te verlengen.
1.2. Bij brief van 3 juli 2003 heeft gedaagde eiseres een ‘uitnodiging tot inschrijving’ toegezonden, met daarbij onder meer een ‘programma van eisen’ en een conceptovereenkomst. De uitnodiging tot inschrijving vermeldt onder meer:
‘8.2.2 Voorbehoud
De aanbesteding vindt nadrukkelijk plaats onder het voorbehoud van het beschikbaar hebben van voldoende budget. Het maximaal beschikbare budget is vastgesteld op 17 miljoen euro (excl. btw en jaarlijkse indexering). [..]
8.2.3 Gunningcriteria
Gunning van de opdracht [..] vindt plaats op basis van het principe van de economisch meest gunstige aanbieding, waarbij zowel de prijs als de kwaliteit van het aanbod worden beoordeeld. [..]’
Het programma van eisen vermeldt onder meer:
‘2.4 Vorm van de offerte
U wordt gevraagd bij uw offerte van de volgende gegevens uit te gaan:
Het beschikbare budget voor de opdracht bedraagt jaarlijks 17 miljoen euro (excl. btw en indexering). Het hoge kilometerkwantum dient tweemaal zo groot te zijn als het lage kwantum [..]
U wordt uitgenodigd op basis van deze gegevens in uw offerte duidelijk met een staffel (onderverdeeld per 10%) aan te geven hoeveel hoge en lage kilometerkwantums u kunt aanbieden en wat de kostprijs per kilometer voor opdrachtgever zal zijn. [..]
2.5 Betalingsvoorwaarden [..]
Tevens wordt aan aanbieders gevraagd apart het tarief voor meerwerk te vermelden en daarbij een staffel te hanteren voor respectievelijk 10% en 20%.’
De conceptovereenkomst vermeldt onder meer:
‘Artikel 20 Omvang Pro vergoeding
1. Opdrachtnemer ontvangt voor de uitvoering van de Overeenkomst een vergoeding per kilometer als bedoeld in art. 20 lid 1 die Pro bedraagt € __ (zegge: __) inclusief BTW.
2. Het in dit artikel bepaalde geldt met dien verstande dat de totale vergoeding die Opdrachtnemer ontvangt voor de uitvoering van deze Overeenkomst nimmer meer zal bedragen dan € (zegge: € ) inclusief BTW per Contractjaar. [..]
Artikel 22 Ramingen Pro in het Programma van Eisen
1. Overschrijding van de ramingen in het Programma van Eisen van de aantallen pashouders en het totaal aantal kilometers per jaar komen uitsluitend na voorafgaand overleg en met goedkeuring van de Opdrachtgever voor vergoeding in aanmerking [..].
2. Indien op basis van de maandelijkse rapportages van Opdrachtnemer over kosten en volumina overschrijding dreigt van het in art. 20 genoemde Pro totaalbedrag, treden partijen met elkaar in overleg. [..]’
1.3. Op of omstreeks 13 augustus 2003 heeft gedaagde een inlichtingenbijeenkomst gehouden. Naar aanleiding daarvan en van schriftelijke vragen heeft hij een ‘nota van inlichtingen’ opgesteld. Deze vermeldt onder meer:
‘Vraag 10
[..] Hoe vindt de toekenning van de jaarkwantums in het eerste jaar plaats?
Worden de jaarkwantums gebaseerd op het maximale budget van 17 miljoen euro, waarbij, indien de jaarkwantums maximaal worden gebruikt, de 17 miljoen euro niet wordt overschreden en de inschrijvers derhalve geen risico lopen van het niet vergoeden van een wel geleverde prestatie?
Antwoord
[..] Jaarlijks wordt door VWS de hoogte van het jaarkwantum vastgesteld. Binnen het budget gebeurt dit voor de eerste maal in december 2003 op basis van de offerte. Het jaarkwantum geldt per kalenderjaar [..]. Alleen de verbruikte kwantums worden met opdrachtnemer verrekend.
Aldus loopt deze bij hoog niet-gebruik enerzijds en hoge vaste kosten anderzijds het risico dat de vergoeding van VWS en reizigers niet voldoende is. [..]
Vraag 21
[..] Kunt u nadere uitleggen geven over wat u onder meerwerk verstaat en de staffel van 10% en 20%.
Antwoord
[..] Meerwerk betreft voortzetting van de uitvoering van de overeengekomen dienstverlening ingeval het overeengekomen maximum (totale kilometeraantal of maximum prestaties) is verbruikt. Voor de staffel wordt verwezen naar de matrix in bijlage 2.’
In bijlage 2 bij de nota van inlichtingen is een ‘voorgestelde staffel’ opgenomen die de in rekening te brengen kilometers in diverse schijven verdeelt. De eerste schijf begint bij nul kilometer, de laatste bij 39 miljoen kilometer. Voor iedere schijf kunnen de inschrijvers een ander tarief in rekening brengen.
Daarnaast vermeldt deze bijlage:
‘Uitgangspunten:
- prijzen exclusief BTW
- prijspijl 1 januari 2004
- Het budget bedraagt ca ? 17 miljoen per jaar;
- De kostprijs van een declarabele reizigerskilometer bedraagt naar verwachting (exclusief reizigersopbrengsten) ca. ? 1,-;
- Door tegenvallend gebruik kan (tijdelijk) onderuitputting van het budget plaatsvinden;
- Door een groter dan verwachte vraag kan (tijdelijk) overschrijding van het budget plaatsvinden.’
1.4. Op 25 augustus 2003 heeft eiseres – als een van de zeven inschrijvers – haar offerte ingediend. In oktober 2003 heeft gedaagde medegedeeld dat het door Transvision B.V. uit Utrecht (hierna ook ‘Transvision’) aangeboden product ‘Valys’ als beste beoordeeld was.
1.5. Bij brief van 19 februari 2004 heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna ook ‘VWS’) de Tweede Kamer medegedeeld dat zij voornemens was om de opdracht te gunnen aan Transvision en dat zij het hoge en het lage pkb op respectievelijk 350 en 750 kilometer per jaar heeft bepaald. Vervolgens is een uitvoerige politieke discussie ontstaan over met name de omvang van de pkb’s.
1.6. Gedaagde heeft de opdracht aan Transvision gegund. Valys is op 1 april 2004 van start gegaan.
1.7. Op 16 december 2004 heeft de Tweede Kamer een amendement aangenomen tot verhoging van de begroting van VWS met € 10.000.000,--. Met dat amendement werd ‘beoogd het maximum aan het aantal te bereizen kilometers in de Valys-regeling ongedaan te maken.’
1.8. Bij brief van 22 december 2004 heeft de minister van VWS de voorzitter van de Tweede Kamer onder meer als volgt bericht:
‘Met het amendement wordt beoogd de limitering in het systeem op te heffen. Ik heb aan de Landsadvocaat gevraagd in hoeverre dit aanbestedingstechnisch mogelijk is. Op basis van het advies van de Landsadvocaat kom ik tot de conclusie dat het geheel loslaten van de limitering binnen het huidige contract juridisch niet mogelijk is. [..]
Ik meen het beste tegemoet te komen aan het amendement, door met de aanvullende financiële middelen de hoogte van de pkb’s zodanig vast te stellen dat de facto [..] voor de pashouders met hoog pkb de limitering géén beperking betekent. [..].
Mijn uitgangspunt is om binnen het beschikbare financiële kader en de uitgangspunten van het Valys-systeem te komen tot het oplossen van de belangrijkste knelpunten. In paragraaf 4 heb ik daartoe een aantal voorstellen gedaan, te weten:
- gratis begeleider in de Valys-taxi voor iedereen, zowel hoog als standaard pkb; [..]
- wijzing van de verhouding standaard:hoog pkb van 1:2 in 1:3;
- vaststelling van de hoogte van de pkb’s voor 2005 op 750:2250 kilometer. [..]
Om [..] wil ik bovengenoemde wijzigingen per 1 maart 2005 in laten gaan.’
1.9. Op 9 maart 2005 heeft de vaste kamercommissie voor VWS met de staatssecretaris overleg gevoerd over de onder 1.8 genoemde brief. Het verslag van dat overleg vermeldt onder meer het volgende: ‘De staatssecretaris licht toe dat de 10 mln euro voor drie jaar in de boeken genoteerd staan. Zij gaat ervan uit dat er maximale inspanningen worden ondernomen om dat bedrag structureel te maken. [..]. De verruiming van het budget gaat 1 maart in, maar geldt voor het hele jaar, dus met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2005.’
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eiseres vordert, na vermeerdering van eis en zakelijk weergegeven:
I. primair: gedaagde te verbieden om na 1 april 2006 de met Transvision inzake het product Valys gesloten overeenkomst ten uitvoer te leggen;
II. subsidiair:
a. gedaagde te verbieden om de hiervoor bedoelde overeenkomst na 1 juli 2006 ten uitvoer te leggen, indien op basis van de in de dagvaarding bedoelde rapportages in redelijkheid kan worden aangenomen dat het gebruik van Valys over dit contractjaar een grotere waarde zal hebben dan € 20.400.000,-- (exclusief indexering en BTW);
b. gedaagde te gebieden om die rapportages uiterlijk op 16 januari 2006 aan eiseres te verstrekken;
III. meer subsidiair: gedaagde te verbieden om voor wat betreft de periode na 1 april 2007 gebruik te maken van de verlengingsmogelijkheid in de hiervoor bedoelde overeenkomst;
IV. gedaagde te gebieden om de (gewijzigde) opdracht tot het verzorgen van het bovenregionaal gehandicaptenvervoer voor wat betreft de periode vanaf 1 april 2006 opnieuw aan te besteden;
alles op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert eiseres – zakelijk weergegeven – het volgende aan.
Zoals gedaagde weet – hetgeen onder meer blijkt uit een brief van 16 maart 2004 van de minister van VWS aan de voorzitter van de Tweede Kamer – is het niet meer mogelijk om de opdracht substantieel te wijzigen nadat de aanbesteding reeds heeft plaatsgevonden. Desondanks heeft hij de opdracht inmiddels op diverse punten substantieel gewijzigd in het bijzonder door:
a. het oorspronkelijk beschikbaar budget met € 10.000.000,-- te verhogen;
b. de verhouding tussen het hoge en het lage pkb te wijzigen;
c. te bepalen dat begeleiders van personen met een laag pkb voortaan gratis mee mogen reizen.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Vooropgesteld wordt dat het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers meebrengt dat de aanbesteder de opdracht na gunning in beginsel niet wezenlijk mag wijzigen. Wijzigingen zullen met name niet toelaatbaar zijn indien die –indien zij vooraf kenbaar zouden zijn gemaakt – de inschrijvers in staat zouden hebben gesteld om een inhoudelijk andere offerte in te dienen. Daarentegen zijn wijzigingen onder omstandigheden wel toelaatbaar indien het inschrijvingsbericht uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid van de desbetreffende wijzigingen.
Voorts wordt vooropgesteld dat aanvullende opdrachten als gevolg van onvoorziene omstandigheden slechts zijn toegestaan onder de beperkte voorwaarden als genoemd in artikel 11 lid 3 aanhef Pro en sub e van de Richtlijn Diensten (Richtlijn 92/50/EEG als gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG).
3.2. Gedaagde heeft het standpunt ingenomen dat de onder 2.2 genoemde wijzigingen niet zijn aan te merken als wezenlijke wijzigingen die tot heraanbesteding verplichten.
3.3. Voor wat betreft de verhoging van het budget met € 10.000.000,-- heeft gedaagde onder meer betoogd dat dat bedrag niet uitsluitend bedoeld is voor de aan Transvision opgedragen dienstverlening, maar bijvoorbeeld ook voor het indicatietraject – dat door een derde wordt uitgevoerd –, indexering en omzetbelasting.
Bovendien betreft dat bedrag slechts een verruiming van het budget en is er (nog) géén sprake van een aanvullende opdracht aan Transvision. In 2004 is een dergelijke aanvullende opdracht niet verstrekt, omdat het oorspronkelijke budget niet werd overschreden. Dat het oorspronkelijke budget in 2005 wél zal worden overschreden, is vooralsnog niet waarschijnlijk, zodat de kans op een aanvullende opdracht voor 2005 niet groot is.
Zou het echter wél tot een dergelijke aanvullende opdracht komen, dan is die opdracht toegestaan. De (oorspronkelijke) opdracht voorziet immers in 20% meerwerk. Bovendien is een dergelijke aanvullende opdracht toegestaan op grond van het hiervoor genoemde artikel van de Richtlijn Diensten. Voorts voorziet de opdracht in de mogelijkheid om de pkb’s jaarlijks aan te passen.
3.4. Dit betoog van gedaagde wordt verworpen.
Uit de onder 1.8 genoemde brief blijkt dat in verband met het onder 1.7 genoemde amendement inzake de verhoging van het budget met € 10.000.0000,--, de pkb’s tot 750 respectievelijk 2250 kilometer zijn verhoogd. Naar voorlopig oordeel zal dat – zoals gedaagde niet, althans onvoldoende, heeft weersproken – naar alle waarschijnlijkheid tot gevolg hebben dat in ieder geval een deel van de gebruikers van Valys aanzienlijk meer kilometers zal gaan reizen.
Hoewel de pkb’s ten tijde van de aanbesteding nog niet vastgesteld waren – dat diende immers juist via de aanbesteding te gebeuren – vormt de combinatie van de onderhavige verhogingen van het budget en van de pkb’s derhalve wel degelijk een wijziging van de opdracht, ook indien die verhogingen in eerste instantie niet zouden leiden tot een overschrijding van het oorspronkelijke budget.
Te verwachten valt dat met de huidige pkb’s van respectievelijk 750 en 2250 kilometer (in ieder geval) een aanzienlijk groter deel van het oorspronkelijke budget zal worden gebruikt dan met de onder 1.5 genoemde pkb’s van respectievelijk 350 en 750 kilometer. Goed voorstelbaar is met name dat gebruikers vaker zullen beslissen gebruik te maken van Valys, nu door de verhoging van de pkb’s het risico dat zij snel door hun pkb’s heen zijn, aanzienlijk is verminderd.
Of het oorspronkelijke budget in 2005 al dan niet zal worden overschreden, is daarom slechts van beperkt belang.
Anders dan gedaagde stelt, kan een (eventuele) aanvullende opdracht als gevolg van de onderhavige verhogingen van het budget en de pkb’s naar voorlopig oordeel niet worden aangemerkt als meerwerk waarin de opdracht voorziet. Mede gelet op het onder 1.3 geciteerde antwoord op vraag 21 van de nota van inlichtingen, voorziet de opdracht met name in meerwerk voor het geval dat er binnen de via de aanbesteding vastgestelde pkb’s dusdanig gebruik gemaakt zou worden van het bovenregionaal gehandicaptenvervoer dat het oorspronkelijke budget van € 17.000.000,-- overschreden zou worden, maar niet in meerwerk in verband met verhogingen van het budget en de pkb’s.
Evenmin is sprake van een aanvullende opdracht die is toegestaan op grond van het hiervoor genoemde artikel van de Richtlijn Diensten. Daartoe is immers onder meer vereist dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden die de desbetreffende aanvullende opdracht noodzakelijk maken. Daarvan is echter geen sprake. Meningsverschillen tussen de Tweede Kamer en bewindslieden – in dit geval met name over omvang van en het stellen van een maximum aan de pkb’s – zijn niet ongebruikelijk en dus niet onvoorzienbaar. Zeker waar het gaat om een politiek zo gevoelig liggend onderwerp als het bovenregionaal gehandicaptenvervoer, kon verwacht worden dat verschil van inzicht zou bestaan tussen de bewindslieden en de Tweede Kamer over het stellen van een financieel plafond. Bij de aanbesteding had daarmee, al dan niet in de vorm van een voorbehoud, rekening gehouden kunnen worden.
Ook de stelling dat de opdracht voorziet in een mogelijkheid tot jaarlijkse aanpassing van de pkb’s, kan gedaagde niet baten. Mede gelet op het (oorspronkelijke) maximale jaarbudget van € 17.000.000,-- exclusief BTW en indexering en het onder 1.3 geciteerde antwoord op vraag 10, lag het immers in de rede dat bij de aanpassing van de pkb’s rekening zou worden gehouden met dat budget en met het daarbij passende aantal kilometers. De opdracht voorziet derhalve niet in de onderhavige (gecombineerde) verhogingen van het budget en de pkb’s.
3.5. Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat de onderhavige verhoging van het budget met € 10.000.000,-- in samenhang met de verhoging van de pkb’s tot 750 respectievelijk 2250 kilometer moet worden aangemerkt als een niet toelaatbare wijzing van de opdracht.
Na afweging van de belangen van de betrokkenen brengt dit mee dat de onder 2.1 sub I en IV genoemde vorderingen dienen te worden toegewezen, waarbij de onder 2.1 sub IV genoemde vordering op na te melden wijze zal worden toegewezen, omdat het aan gedaagde is om te beslissen of hij de (gewijzigde) opdracht nog steeds wenst op te dragen.
Daarbij wordt mede acht geslagen op de belangen van de gebruikers van Valys. Nu de onderhavige vorderingen zien op een verbod na 1 april 2006, wordt geoordeeld dat gedaagde voldoende tijd zal hebben voor een heraanbesteding.
3.6. In hoeverre de overige onder 2.2 genoemde wijzigingen (eveneens) niet toelaatbaar zijn, kan gelet op het voorgaande in het midden blijven, zodat hetgeen partijen daaromtrent hebben aangevoerd geen bespreking behoeft.
3.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de onder 2.1 sub I en IV genoemde vorderingen op de wijze als hierna vermeld zullen worden toegewezen. Voor een dwangsom ten laste van gedaagde bestaat geen aanleiding, nu gedaagde veroordelingen pleegt na te komen. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt gedaagde de overeenkomst met Transvision inzake het product Valys na 1 april 2006 ten uitvoer te leggen;
gebiedt gedaagde, voorzover hij de (gewijzigde) opdracht voor het bovenregionaal gehandicaptenvervoer voor de periode vanaf 1 april 2006 (nog steeds) wenst op te dragen, die opdracht opnieuw Europees aan te besteden;
veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.131,93, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 244,-- aan griffierecht en € 71,93 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 15 juni 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo