Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 7 november 2005,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/1342 van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. W.P. den Hertog,
advocaat mr. A.K. Rahman te Rotterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T-mobile Netherlands B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. P.A. Ruig.
Eiser wordt hieronder aangeduid als "[eiser]" en gedaagde als "T-mobile".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 oktober 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. [eiser] heeft op 30 augustus 2001 een overeenkomst gesloten ter zake het gebruik van het mobiele telefoonnetwerk van Ben Nederland, de rechtsvoorganger van T-mobile.
1.2. Op 12 november 2003 heeft T-mobile de simkaart van [eiser] wegens gesignaleerd hooggebruik gedeeltelijk geblokkeerd, dat wil zeggen voor bellen met het buitenland en met servicelijnen. T-mobile en [eiser] hebben diezelfde dag telefonisch contact hierover gehad.
1.3. Op 14 november 2003 heeft [eiser] aan T-mobile verzocht hem een nieuwe simkaart op te sturen. Dit is gebeurd en [eiser] heeft deze kaart op 20 november 2003 geactiveerd.
1.1. Voor het belgebruik over de periode 5 november tot en met 4 december 2003 heeft T-mobile aan [eiser] een factuur gezonden voor een bedrag van € 1.205,53.
1.5. [eiser] heeft deze factuur niet betaald.
1.6. T-mobile heeft [eiser] met ingang van 15 maart 2004 wegens betalingsachterstand aangemeld bij de stichting Bureau Krediet Registratie (hierna:BKR) te Tiel.
1.7. T-mobile heeft haar vordering op [eiser] overgedragen aan incassobureau Transfair. Transfair heeft [eiser] gedagvaard voor deze rechtbank, Sector Kanton locatie Gouda. De kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 23 september 2004 de vordering toegewezen. [eiser] is daartegen in verzet gekomen en heeft een reconventionele vordering tot vergoeding van de door hem geleden schade ingesteld alsmede heeft hij een gevraagd voor recht te verklaren dat de melding aan het BKR onrechtmatig is. Voorts heeft hij gevorderd Transfair te veroordelen over te gaan tot verwijdering van de vermelding in het BKR. Bij tussenvonnis van 2 juni 2005 is [eiser] toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat hij op 4 november 2003 telefonisch aan T-mobile heeft verzocht om zijn zoekgeraakte telefoon te blokkeren. Op de datum van het geplande getuigenverhoor (18 oktober 2005) is niemand zijdens [eiser] verschenen. De zaak staat thans voor vonnis op 17 november 2005.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
[eiser] vordert -zakelijk weergegeven- T-mobile te veroordelen over te gaan tot verwijdering van de melding in het BKR te Tiel, op straffe van een dwangsom. Tevens vordert [eiser] T-mobile te veroordelen hem een schriftelijke verklaring te doen toekomen dat T-mobile het BKR te Tiel heeft verzocht over te gaan tot verwijdering van de vermelding in het BKR. Tot slot vordert [eiser] T-mobile te veroordelen tot betaling van € 15.000,-- bij wijze van voorschot op schadevergoeding.
Daartoe voet [eiser] het volgende aan.
Hij heeft in 2001 een overeenkomst met Ben gesloten ter zake het gebruik van het mobiele netwerk van Ben, de rechtsvoorganger van T-mobile. Op 4 november 2003 heeft hij telefonisch melding gemaakt aan T-mobile van vermissing van zijn mobiele telefoon. Pas dagen later heeft T-mobile de sim-kaart geblokkeerd nadat er was gebleken van hooggebruik van de telefoon. Dit heeft geleid tot een telefoonrekening van € 1.206,--. Hij heeft op goede gronden geweigerd deze te betalen. In de Algemene Voorwaarden van Ben is niets opgenomen over melding van een betalingsachterstand aan het BKR. T-mobile is derhalve ten onrechte overgegaan tot deze melding. Vanwege deze onterechte melding is het voor hem onmogelijk gebleken een nieuwe hypotheek af te sluiten. Hierdoor lijdt hij schade omdat de rente van zijn lopende hypotheek 6% bedraagt, terwijl de rentevoet nu 4% is.
T-mobile voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De onderhavige zaak is genoegzaam spoedeisend om een voorziening in kort geding te rechtvaardigen. Hierbij is van belang dat de procedure bij de kantonrechter loopt tussen [eiser] en Transfair en een (eventueel) in die procedure in reconventie te geven beslissing - nog daargelaten of die vorderingen jegens Transfair toewijsbaar zijn - T-mobile niet bindt.
3.2. [eiser] heeft ten eerste gevorderd T-mobile te veroordelen over te gaan tot verwijdering van de melding in het register van het BKR. Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat T-mobile deze bevoegdheid niet toekomt. Mede gelet hierop heeft [eiser] ter zitting aangegeven dat het hem erom gaat dat T-mobile bewerkstelligt dat de melding door het BKR uit het register wordt verwijderd. De vorderingen zullen aldus worden opgevat.
3.3. Derhalve dient allereerst beoordeeld te worden of T-mobile terecht is overgegaan tot het doorgeven van de betalingsachterstand van [eiser] aan het BKR of dat zij gehouden is een volledige verwijdering uit het BKR te bewerkstelligen.
Beslissend is wat partijen daaromtrent zijn overeengekomen. Daarbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
3.4. Artikel 14.01 aanhef en sub f van de toepasselijke Algemene voorwaarden van Ben luidde, voor zover hier van belang, als volgt: "De door Ben verzamelde persoonsgegevens zullen door Ben slechts worden gebruikt voor de doeleinden die in de aanmelding bij het College bescherming persoonsgegevens in Den Haag zijn aangegeven. Het geheel aan verwerkingen van persoonsgegevens heeft tot doel het kunnen uitvoeren van de volgende activiteiten: (...)
f. het verstrekken van gegevens aan een stelsel van kredietregistraties teneinde overkreditering tegen te gaan en om te voorkomen dat een Overeenkomst wordt aangegaan met personen die hun (financiële) verplichtingen niet zijn nagekomen."
[eiser] meent dat bovenstaande bepaling niets zegt over melding aan het BKR. Het genoemde stelsel van kredietregistraties heeft hij begrepen als betrekking hebbend op een intern systeem.
T-mobile meent dat uit voornoemd artikel volgt dat gegevens aan het BKR kunnen worden vertrekt. Bovenstaand artikel bepaalt uitdrukkelijk dat persoonsgegevens aan een stelsel van kredietregistraties verstrekt kunnen worden. In Nederland beheert het BKR het Krediet Registratie Systeem, dat is aangemeld bij het het College bescherming persoonsgegevens. Daarnaast heeft zij [eiser] bij brief van 27 januari 2004 erop gewezen dat indien sprake was van een betalingsachterstand van meer dan 80 dagen, zij deze bij het BKR zou melden.
3.5. Naar voorlopig oordeel kan T-mobile niet gevolgd worden in haar uitleg. Tussen partijen staat vast dat Ben ten tijde van het aangaan van de overeenkomst door [eiser] niet deelnam aan het kredietregistratiesysteem van het BKR. Ben is eerst per november 2002 als deelnemer hierbij aangesloten. Volgens T-mobile gaat Vodafone binnenkort deelnemen aan dit systeem en is KPN nog immer geen deelnemer. Voorts heeft registratie volgens artikel 14.1 sub f algemene voorwaarden ten doel te voorkomen dat "een Overeenkomst wordt aangegaan met personen die hun (financiële) verplichtingen niet zijn nagekomen." Onder "Overeenkomst" moet blijkens de in artikel 1 van Pro de algemene voorwaarden opgenomen definities worden verstaan een overeenkomst tot het leveren van de Dienst door Ben aan de Klant (waarbij de prijslijst en de algemene voorwaarden deel uitmaken van die overeenkomst). Gezien het vorenstaande lijkt artikel 14.1 sub f te zien op registratie in een intern systeem van Ben.
Nu geen aanknopingspunt is te vinden voor de door T-mobile voorgestane uitleg, de algemene voorwaarden afkomstig zijn van Ben en Ben, evenals haar rechtsopvolgster T-mobile, bovendien een professionele contractant was, dient naar voorlopig oordeel het bepaalde in artikel 14.1 sub f op voormelde voor [eiser] minst bezwarende - en door hem voorgestane- wijze te worden uitgelegd. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] nadien akkoord is gegaan met andersluidende algemene voorwaarden of dat met hem afwijkende afspraken zijn gemaakt. Zulks kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de brief van T-mobile aan [eiser] van 27 januari 2004, nog afgezien van het feit dat [eiser] betwist die brief ooit ontvangen te hebben.
3.6. Nu het ervoor gehouden moet worden dat partijen niet zijn overeengekomen dat betalingsachterstanden zou worden gemeld aan het BKR, dient deze melding uit het BKR bestand te worden verwijderd. Naar ter zitting desgevraagd is medegedeeld kan in het geval van een ten onrechte gedane melding volledige verwijdering uit het BKR register plaatsvinden als T-mobile dit -via een on-line verbinding- aan het BKR verzoekt. Dit leidt er toe dat de vordering van [eiser] zal worden toegewezen als na te melden. Ten overvloede wordt overwogen dat met deze toewijzing geen oordeel is gegeven over de vraag of [eiser] op goede gronden heeft geweigerd de litigieuze rekening van € 1.205,53 te betalen; deze vraag ligt thans ter beoordeling voor aan de kantonrechter.
3.7. [eiser] heeft ook nog een voorschot op schadevergoeding gevorderd. Voor toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding geldt dat -naast het spoedeisend belang- het vorderingsrecht van de eisende partij voorshands in hoge mate aannemelijk moet zijn, in die zin dat de vordering ofwel niet gemotiveerd wordt betwist ofwel deze betwisting eenvoudig is te weerleggen.
T-mobile heeft gemotiveerd de hoogte van de door [eiser] gestelde schade betwist, daarbij onder meer wijzend op het feit dat in de bodemprocedure bij de kantonrechter op grond van dezelfde feiten een ander bedrag en andere posten worden gevorderd. Daartegenover heeft [eiser] zijn vordering onvoldoende aannemelijk gemaakt nu stukken waaruit concreet de (hoogte van) door hem gestelde schade blijkt, ontbreken. Voorts is het bestaan van een spoedeisend belang door [eiser] evenmin aannemelijk gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat sprake van een zodanig slechte financiële positie van [eiser] dat een beslissing ten gronde niet zou kunnen worden afgewacht. Dit staat aan toewijzing van de vordering tot schadevergoeding in de weg.
3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen met betrekking tot de verwijdering uit het BKR bestand worden toegewezen als na te melden. De gevorderde dwangsom zal daarbij worden gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. De gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen.
3.9. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
veroordeelt T-mobile binnen 5 dagen na de betekening van dit vonnis de verwijdering van haar melding met betrekking tot [eiser] uit het register van het BKR te doen bewerkstelligen;
bepaalt dat T-mobile een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 75.000,--;
bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.8. is vermeld;
veroordeelt T-mobile voorts binnen 5 dagen na de betekening van dit vonnis een schriftelijke verklaring te doen toekomen aan [eiser] dat T-mobile het BKR heeft verzocht over te gaan tot verwijdering van de door T-mobile gedane melding uit voormeld register;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 7 november 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
svw
5