Uitspraak
Regnr.: Awb 03/30662
uitspraak: 24 januari 2005
U I T S P R A A K
inzake:
[verzoekster],
geboren op [geboorte datum] 1973,
verblijvende te [verblijf plaats],
burger van de Democratische Republiek Congo,
IND dossiernummer: 9907-16-8107,
verzoekster,
gemachtigde: mr. S.H.J.M. Roelofs, advocaat te Amsterdam,
tegen:
DE MINISTER VOOR VREEMDELINGENZAKEN EN INTEGRATIE,
voorheen de Staatssecretaris van Justitie,
(Immigratie- en Naturalisatiedienst),
te 's-Gravenhage,
verweerder,
gemachtigde: mr. drs. J.P.M. Wuite, werkzaam bij de IND.
1. PROCESVERLOOP
1.1 Op 4 april 2003 heeft verzoekster een aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning regulier met als doel "verblijf bij echtgenoot, [naam echtegnoot]" ingediend. Verweerder heeft deze aanvraag bij besluit van 16 mei 2003 afgewezen. Verzoekster is meegedeeld dat zij Nederland binnen vier weken uit eigen beweging dient te verlaten bij gebreke waarvan zij kan worden uitgezet.
1.2 Bij brief van 27 mei 2003 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 16 mei 2003.
1.3 Bij verzoekschrift van 27 mei 2003 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat uitzetting achterwege wordt gelaten tot op het bezwaar is beslist.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van 8 december 2004. Verzoekster is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
2. MOTIVERING
Standpunten van partijen
2.1 Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat verzoekster niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd en omdat zij niet valt onder één van de categorieën vrijgestelde vreemdelingen. Zo kan zij zich niet succesvol beroepen op "gezinsleden van een gemeenschapsonderdaan (die zelf niet EU-onderdaan zijn)".
Toepassing van het mvv-vereiste leidt voorts niet tot een onbillijkheid van overwegende aard. Verzoekster heeft dit niet met een gemotiveerd en onderbouwd bewijsstuk aangetoond.
2.2 Verzoekster verzoekt de voorzieningenrechter de voorlopige voorziening te treffen dat verweerder wordt verboden enige uitzettingshandeling te verrichten alvorens is beslist op het door verzoekster ingediende bezwaarschrift tegen het afwijzende besluit.
Op basis van het gemeenschapsrecht heeft zij recht op vrijstelling van het mvv-vereiste. Haar echtgenoot heeft in het verleden gebruik gemaakt van het vrij verkeer van personen binnen de Europese Unie. Hij heeft namelijk drie jaar in Frankrijk theologie gestudeerd. Ook na zijn terugkomst in Nederland kan hij als economisch niet-actieve in de zin van het EG-verdrag worden aangemerkt. Hij volgt immers een studie informatica en valt in wezen onder de EG-Studentenrichtlijn van 29 oktober 1993 (93/96). Ook wordt in de rechtspraak van het Hof van Justitie aan het enkele tijdsverloop geen overwegende betekenis toegekend. Derhalve is doorslaggevend dat op enig moment in het verleden gebruik is gemaakt van het vrije verkeer. Bovendien heeft verzoeksters echtgenoot, maar nu samen met verzoekster, weer gebruik gemaakt van zijn recht op vrij personenverkeer binnen de Europese Unie door in 1997 en in augustus 2004 in Frankrijk als dominee te werken.
Tevens blijkt uit het Morson en Jhanjan arrest, later uitgewerkt in de arresten D'Hoop, Carpenter en Baumbast, (alle gewezen door het Hof van Justitie), dat indien je ooit gebruik hebt gemaakt van het recht op vrij verkeer de echtgenote mogelijk wel kan profiteren van het communautaire recht. Het 'samen' criterium volgt ook niet uit EEG-verordening 1612/68 en studentenverordening EEG-93/93.
Uit rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt voorts dat het Hof zeer snel aanneemt dat een EG-burger in eigen land binnen het bereik van het gemeenschapsrecht valt en dat het niet om een zuiver interne aangelegenheid gaat indien ooit gebruik is gemaakt van het recht op vrij personenverkeer. Nu de echtgenoot van verzoekster voldoet aan de voorwaarden voor economisch niet-actieven, dient te worden geconcludeerd dat hij nog steeds als gemeenschapsonderdaan en daarmee als burger van de Unie in de zin van artikel 18, eerste lid, EG, kan worden aangemerkt. Voorts blijkt uit de strekking van het Surinder Singh arrest dat aan hem minstens dezelfde rechten moeten worden toegekend als hij krachtens het gemeenschapsrecht zou hebben in een andere lidstaat.
Voorts lijkt het erop dat het Hof van Justitie de eis dat de gezinsleden moeten deelnemen aan het vrije personenverkeer heeft laten varen, althans in aanzienlijke mate heeft genuanceerd.
Verzoekster verwijst hierbij naar de navolgende uitspraken van het Hof van Justitie: het Surinder Singh arrest van 7 juli 1999, het Morson en Jhanjan arrest van 27 oktober 1982, het Raulin arrest van 26 februari 1992, het Carpenter arrest van 11 juli 2002, het D'Hoop arrest van 11 juli 2002, het Akrich arrest van 23 september 2003, en het Baumbast arrest van 17 september 2002.
Subsidiair stelt verzoekster zich op het standpunt dat, gelet op het feit dat er een band is met het gemeenschapsrecht, op grond van een 'verlichte' artikel 8 EVRM Pro beoordeling, haar het mvv-vereiste niet kan worden gesteld. Verweerder dient derhalve nader te motiveren waarom het stellen van het mvv-vereiste voor verzoekster niet disproportioneel uitwerkt, omdat het stellen van die eis duidelijke schade zal berokkenen aan het gezinsleven van verzoekster en haar echtgenoot.
2.3 Verweerder heeft aan de hand van een verweerschrift gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening en tot ongegrondverklaring van het bezwaar met toepassing van artikel 78 Vw Pro 2000.
Beoordeling van het verzoek
2.4 Ingevolge artikel 8:81 Awb Pro kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen het besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Nu verzoekster bij de bestreden beschikking is aangezegd Nederland binnen vier weken te verlaten, is sprake van onverwijlde spoed.
2.5 Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 Vw Pro 2000, afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. Daarnaast noemt artikel 3.71, tweede lid, Vb 2000 een aantal gevallen waarbij vrijstelling van het mvv-vereiste plaatsvindt. Tevens worden in artikel 17, eerste lid, Vw 2000 een aantal categorieën van vreemdelingen genoemd, wier aanvraag niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv. Daaronder vallen - voor zover hier van belang - gemeenschapsonderdanen. Tot slot kan krachtens artikel 3.71, vierde lid, Vb 2000 verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hierna: de hardheidsclausule).
2.6 Vaststaat dat verzoekster niet beschikt over een geldige mvv.
2.7 Verzoekster is van oordeel dat zij als echtgenote van een EU-onderdaan van het mvv-vereiste dient te worden vrijgesteld.
2.8 Verweerder heeft zich in het verweerschrift en ter zitting op het standpunt gesteld dat verzoekster op grond van het beleid met betrekking tot familie- en gezinsleden van gemeenschapsonderdanen niet in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste. De beoogde toelating van de partner van een Nederlandse onderdaan wordt in casu immers beheerst door het Nederlands recht en niet door het communautair recht. Niet ter discussie staat dat verzoekster niet in een andere lidstaat bij haar echtgenoot heeft verbleven op grond van het EG-verdrag. Noch op grond van de grensoverschrijdende bezigheden van haar echtgenoot in het verleden en het heden, noch op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan worden aangenomen dat de onderhavige procedure wordt beheerst door het gemeenschapsrecht. In B10/5.3.2.1 Vc 2000 is immers neergelegd dat voor de verlening van een verblijfsvergunning aan familie- of gezinsleden van de eigen onderdaan, die niet in de andere lidstaat bij hem hebben verbleven op grond van het EG-verdrag, de regels als genoemd in B2 Vc 2000 onverkort van toepassing zijn.
2.9 Verzoekster heeft echter in haar gronden inzake het verzoek om een voorlopige voorziening van 17 november 2004 en ter zitting verklaard dat zij in augustus 2004 samen met haar echtgenoot gedurende een maand in Frankrijk heeft verbleven, waar haar echtgenoot gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer en werkzaamheden heeft verricht als dominee.
2.10 Anders dan verweerder heeft gesteld staat derhalve wel degelijk ter discussie of verzoekster in een andere lidstaat bij haar echtgenoot heeft verbleven op grond van het EG-verdrag.
2.11 Voorts heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat zij reeds uitsluitend omwille van de grensoverschrijdende activiteiten van haar echtgenoot een geslaagd beroep kan doen op het gemeenschapsrecht.
2.12 Derhalve is tevens ter discussie of verzoekster, gelet op deze bezigheden van haar echtgenoot, met een beroep op het gemeenschapsrecht van het mvv-vereiste wordt vrijgesteld.
2.13 Allereerst is derhalve in geding of het gemeenschapsrecht in casu van toepassing is.
2.14 Blijkens jurisprudentie van het Hof van Justitie is het gemeenschapsrecht in ieder geval van toepassing op elke onderdaan van een lidstaat die ooit gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer binnen de gemeenschap.
2.15 Nu verzoekster in de gronden om een voorlopige voorziening en ter zitting gesteld heeft dat haar echtgenoot in Frankrijk ooit gebruik heeft gemaakt van het recht op vrij verkeer en nu verweerder deze stelling van verzoekster niet heeft bestreden, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op verzoeksters aanvraag het gemeenschapsrecht van toepassing.
2.16 Voorts is in geschil of, gelet op r.o. 2.15, verzoekster een geslaagd beroep kan doen het gemeenschapsrecht.
2.17 In het arrest Surinder Singh van 7 juli1992 heeft het Hof van Justitie bepaald dat een onderdaan van een lidstaat, die naar een andere lidstaat is gegaan om aldaar overeenkomstig artikel 48 EG Pro-verdrag in loondienst te werken, en die terugkeert naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, aan artikel 52 EG Pro-verdrag het recht ontleent om op het grondgebied van laatstgenoemde staat te worden vergezeld door zijn echtgenote die onderdaan is van een derde land.
2.18 Verweerder had derhalve naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moeten onderzoeken of de echtgenoot van verzoekster naar een andere lidstaat is gegaan om aldaar overeenkomstig artikel 48 EG Pro-verdrag in loondienst te werken.
2.19 Blijkens het arrest Akrich van 23 september 2003 moet om aanspraak te kunnen maken op de rechten bedoeld in artikel 10 van Pro verordening nr. 1612/68 de onderdaan van een derde land die met een burger van de Unie gehuwd is, wettig in een lidstaat verblijf houden wanneer hij zich begeeft naar een andere lidstaat, waarnaar de burger van de Unie emigreert of is geëmigreerd. Indien blijkt dat verzoekster niet wettig in een andere lidstaat heeft verbleven, moet blijkens het voornoemde arrest Akrich, verweerder bij de beoordeling van de aanvraag van verzoekster om in Nederland te verblijven, rekening houden met het recht op eerbiediging van het gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM Pro, mits het huwelijk authentiek is.
2.20 Derhalve had verweerder tevens moeten onderzoeken of verzoekster al dan niet wettig in Frankrijk bij haar echtgenoot heeft verbleven.
2.21 Verweerder had derhalve naar het voorlopig oordeel van de voorzieningrechter moeten motiveren waarom verzoekster, die gesteld heeft samen met haar echtgenoot in een andere lidstaat te hebben verbleven waar haar echtgenoot zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend, geen geslaagd beroep kan doen op het gemeenschapsrecht.
2.22 Gelet op het voorgaande is het voorlopig oordeel van de Voorzieningenrechter dat verweerder ten onrechte het communautair recht niet van toepassing heeft geacht op verzoeksters aanvraag. Hieruit volgt dat niet kan worden gezegd dat het bezwaarschrift geen redelijke kans van slagen heeft. De gevraagde voorziening wordt daarom toegewezen.
2.23 Voor veroordeling van een partij in de kosten die de andere partij in verband met het indienen van het verzoekschrift heeft moeten maken, bestaat aanleiding. Op grond van artikel 8:84, vierde lid, juncto artikel 8:75 Awb Pro veroordeelt de voorzieningenrechter verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht belopen de proceskosten van verzoeker € 644,-(verzoekschrift 1 punt, verschijnen ter zitting 1 punt, waarde per punt € 322,-, gewicht van de zaak: gemiddeld), terzake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De voorzieningenrechter wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden, te betalen aan verzoekster.
Tevens veroordeelt de voorzieningenrechter verweerder op grond van artikel 8:74 Awb Pro tot vergoeding van het door verzoekster betaalde griffierecht van € 116,-. De rechtbank wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden.
3. BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
- gebiedt verweerder om zich te onthouden van iedere maatregel tot verwijdering of uitzetting buiten het grondgebied van Nederland van verzoekster en van voorbereidingen tot zodanige maatregelen, totdat vier weken zijn verstreken nadat op het bezwaarschrift is beslist;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster ten bedrage van € 644-, door de Staat der Nederlanden te betalen aan verzoekster;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon om het griffierecht ad € 116,- aan verzoekster te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Severein, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2005 in tegenwoordigheid van drs. V. Raus als griffier.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden: