Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 27 april 2005,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/356 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Scholtens Bouw De Meern B.V.,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
eiseres,
procureur mr. W. Taekema,
advocaten mrs. W. de Vis en E.C.W. van der Poel te Alkmaar,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
zetelende te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. L.R. Kiers,
advocaten mrs. L.R. Kiers en N.A. Goldberg te ’s-Gravenhage.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 april 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. In een publicatie van 12 december 2004 heeft gedaagde aangekondigd dat een openbare aanbestedingsprocedure plaats zal vinden ten behoeve van, kort gezegd, de nieuwbouw van drie legeringsgebouwen op het terrein van de Generaal Spoorkazerne te Ermelo (hierna ook ‘het werk’).
1.2. De aankondiging van de opdracht bepaalt onder meer het volgende:
a. onder III sub 2.1:
‘[..] -Onderhavige aanbestedingsprocedure wordt uitgevoerd met toepassing van de “Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren” [..].
-Bij het bestek is een voor deze aanbesteding van toepassing verklaarde modeltekst gevoegd inzake uitsluitingsgronden als bedoeld in artikel 8. van de hierboven genoemde “Beleidsregels [..]”.
-Het niet voldoen aan het gestelde in de modeltekst en bijbehorende vragenlijst, bijvoorbeeld het niet volledig en/of onjuist invullen van de vragenlijst, wordt beschouwd als het niet voldoen aan de minimumeisen. [..]’
b. onder VI sub 4:
‘[..] Door de aanbesteder wordt de eis gesteld dat iedere inschrijver de bijbehorende vragenlijst (zie III.2.1.) invult, ondertekent en overlegt uiterlijk bij het indienen van het inschrijvingsbiljet. De door de inschrijver in te vullen vragenlijst dient door de inschrijver in gesloten enveloppe te worden gedeponeerd in de daartoe gewaarmerkte bus die tevens zal staan in de aanbestedingsruimte. [..]’
1.3. Voorts bepaalt die aankondiging onder meer dat de opdracht aan de inschrijver met de laagste prijs zal worden gegund (onder V sub 2) en dat de offertes uiterlijk op 28 februari 2005 om 11.00 ontvangen moeten zijn (onder V sub 3.3).
1.4. Eiseres heeft haar offerte kort voor dat tijdstip ingediend. De vragenlijst in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB) heeft zij toen echter niet ingediend.
Van de vier inschrijvers had eiseres de laagste inschrijvingssom.
Nog dezelfde dag –op of omstreeks 14.23 uur – heeft gedaagde eiseres per fax medegedeeld dat haar inschrijving wegens het niet indienen van de vragenlijst niet voldoet aan de minimumeisen en dat eiseres daarom niet wordt aangemerkt als laagste inschrijver.
Eveneens op die dag –op of omstreeks 16.58 uur– heeft eiseres de vragenlijst per fax alsnog aan gedaagde toegezonden en gedaagde verzocht om haar alsnog de opdracht te gunnen.
1.5. Bij brief van 16 maart 2005 heeft gedaagde de desbetreffende inschrijvers medegedeeld dat Bouwbedrijf Paul B.V. te Apeldoorn is aangemerkt als laagste inschrijver en dat hij daarom voornemens is om de opdracht aan dat bedrijf op te dragen.
1.6. Artikel 3 van Pro de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren (hierna ook ‘de beleidsregels’) bepaalt onder meer het volgende:
‘1. Ter uitvoering van artikel 2 eist Pro de aanbestedende dienst van iedere gegadigde en zijn onderaannemer dat hij de in bijlage 1 bij deze beleidsregels opgenomen vragenlijst ingevuld en ondertekend overlegt uiterlijk bij het indienen van:
a. in een openbare procedure: de offerte; [..]
2. De aanbestedende dienst controleert enkel de juistheid van de op de vragenlijst verstrekte informatie van de vijf gegadigden die naar het oordeel van de aanbestedende dienst het meest in aanmerking komen om de overheidsopdracht uit te voeren [..].’
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eiseres vordert –zakelijk weergegeven– gedaagde:
a. primair: te veroordelen om het werk aan haar te gunnen onder de voorwaarde dat gedaagde (nog steeds) tot gunning van het werk wenst over te gaan;
b. subsidiair: te verbieden het werk te gunnen aan een ander dan aan haar;
c. meer subsidiair: te verbieden het werk te gunnen aan een ander dan de laagste inschrijver.
2.2. Daartoe voert eiseres –zakelijk weergegeven– aan dat het werk aan haar gegund moet worden omdat zij de laagste inschrijver is en zij haar verzuim om de vragenlijst in te leveren binnen een redelijke termijn heeft hersteld. Daarbij heeft zij het volgende betoogd.
a. De toepasselijke Europese aanbestedingsrichtlijnen kennen een gesloten stelsel van selectie- en gunningscriteria. Het is daarom niet mogelijk om via de Wet BIBOB meer van dergelijke criteria te scheppen.
b. De Wet BIBOB en de beleidsregels zijn vrij nieuw. Bij eerdere aanbestedingen was het niet nodig om een dergelijke vragenlijst in te vullen en in te dienen.
Ook bij aanbesteders –met inbegrip van gedaagde– bestaat onduidelijkheid over de toepassing van de beleidsregels. Dit blijkt reeds uit een aankondiging van een andere aanbesteding (door eiseres overgelegd als productie 4) waarin geen sprake is van een dergelijke vragenlijst.
c. De heer [X], die de aanbesteding leidde voor gedaagde, heeft eiseres voorgesteld om de vragenlijst nog diezelfde dag te faxen.
d. Op grond van artikel 3 van Pro de Wet BIBOB is het slechts mogelijk om een aangevraagde beschikking te weigeren dan wel een gegeven beschikking in te trekken, indien er een ernstig gevaar bestaat, kort weergegeven, dat met de beschikking strafbare feiten worden gepleegd. Van een dergelijk gevaar is echter geen sprake.
e. Op grond van het bepaalde in artikel 3:14 Burgerlijk Pro Wetboek mag gedaagde geen privaatrechtelijke bevoegdheden uitoefenen in strijd met het publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De uitsluiting van eiseres is echter in strijd met zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Daarnaast is er sprake van een onevenredige belangenafweging.
f. Het tijdig indienen van de vragenlijst is slechts een formeel vereiste. De vragenlijst is slechts een ‘eigen verklaring’. Bewijsstukken dienen pas na afloop van de aanbesteding desgevraagd overgelegd te worden. De belangen van de andere inschrijvers zijn dan ook niet geschaad doordat eiseres de vragenlijst iets later heeft ingediend.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of de door gedaagde gestelde eis van tijdige indiening van de vragenlijst in strijd is met het gesloten stelsel van selectie- en gunningscriteria.
Dit is niet het geval. De eis van tijdige indiening vormt immers niet een dergelijk criterium, omdat deze eis geen betrekking heeft op kwaliteiten waaraan de inschrijver moet voldoen om voor gunning (of selectie) in aanmerking te komen.
3.2. Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of gedaagde het werk op goede gronden niet aan eiseres heeft gegund.
Bij de beantwoording van deze vraag moet vooropgesteld worden dat onder meer het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers meebrengt dat gedaagde de door hem gestelde eisen strikt dient te handhaven. Dit geldt ook voor de eis van tijdige indiening van de vragenlijst, temeer daar uit de aankondiging blijkt dat op het niet voldoen aan die eis een zware sanctie staat. Dit wordt immers beschouwd als het niet voldoen aan de minimumeisen.
Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden zou het denkbaar zijn om een uitzondering te maken op die strikte handhaving.
3.3. Eiseres heeft ter verklaring van het niet tijdig indienen van de vragenlijst slechts de onder 2.2 sub b weergegeven stellingen aangevoerd, die door gedaagde deels zijn betwist. Reeds omdat uit de aankondiging zelf blijkt dat de vragenlijst tijdig moest worden ingeleverd, vormen deze stellingen echter geen zeer bijzondere omstandigheden als bedoeld onder 3.2.
3.4. Eiseres heeft voorts nog aangevoerd dat [de heer X] voorgesteld zou hebben om de vragenlijst nog dezelfde dag te faxen. Gedaagde heeft deze stelling betwist.
Ook indien deze stelling juist zou zijn, is er echter geen sprake van een zeer bijzondere omstandigheid als bedoeld onder 3.2. Gedaagde heeft immers niet gesteld –en evenmin is aannemelijk geworden– dat [de heer X] op dit punt een toezegging heeft gedaan, zodat niet in te zien valt waarom eiseres aan die (gestelde) mededeling rechten zou kunnen ontlenen.
De vraag of een dergelijke toezegging een zeer bijzondere omstandigheid als bedoeld onder 3.2 zou vormen, behoeft thans niet beantwoord te worden.
3.5. Ook hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd staat niet in de weg aan de strikte handhaving van de onderhavige eis. Er zijn, meer in het bijzonder, geen argumenten naar voren gekomen waaruit blijkt dat gedaagde heeft gehandeld in strijd met enig algemeen geldend beginsel als genoemd onder 2.2 sub e.
3.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.060,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 244,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Holtrop en uitgesproken ter openbare zitting van 27 april 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo