Uitspraak
RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
Sector kanton – locatie Delft
AvE
rolnr. 05-7078
9 februari 2005
Vonnis in de zaak van:
[A],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
gemachtigde: mr. A.A.D. Bloemsma,
tegen
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
TRANSPORT EN LOGISTIEK NEDERLAND,
gevestigd te Zoetermeer,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. W.J.M. van Tongeren.
Partijen worden aangeduid als [A] en TLN.
Procedure
- de dagvaarding van 27 september 2005, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, met producties;
- het proces-verbaal van het depot ter griffie door TLN met 2 CD’s met beeldmateriaal;
- de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1. Feiten in conventie en in reconventie
Bij de beoordeling van de geschillen wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.
1.1 [A], geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 januari 1991 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van TLN, waar hij laatstelijk werkzaam was als medewerker postkamer tegen een salaris van € 2.771,-- bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
1.2 Op 15 december 2004 heeft [A] zich ziek gemeld met rug- en mobiliteits-klachten.
1.3 Op 10 mei 2005 is [A] onderzocht door de Orthopedisch chirurg [B]. Diens conclusies en advies luiden:
“Cliënt heeft status na een doorgemaakte hernia operatie. De conditie ontbreekt ten ene male. Er bestaat een gigantische hypertonie van de lage doch ook de nek spier musculatuur. Deze hypertonie is dermate ernstig dat zij op zich de klachten zal onderhouden.
Neurologische afwijkingen ontbreken.
(…)
Naar mijn menig is cliënt trainbaar, dit zal echter veel inzet vergen en het is de vraag of cliënt dit zal kunnen opbrengen, tussentijdse evaluatie is derhalve dringend geboden.
Advies: langdurige begeleiding en training.”.
1.4 De periodieke evaluatie van de bedrijfsarts betreffende de arbeidsongeschiktheid van [A] d.d. 19 mei 2005 houdt onder meer in dat de klachten en beperkingen van [A] onverminderd aanwezig zijn en dat [A] in afwachting van de aangevangen behandeling van een orthomanueel therapeut en nader advies door ‘De Gezonde Zaak’ voor een spreekuur op 27 juni 2005 opnieuw zal worden opgeroepen.
1.5 In opdracht van TLN heeft International Security Partners B.V. te Lelystad een onderzoek verricht om vast te stellen of [A] al of niet onrechtmatig handelt jegens TLN nu bij TLN het vermoeden was gerezen dat [A] opzettelijk de ziektebegeleiding zou frustreren.
Uit het rapport van dat onderzoek dat op 6 juni 2005 aan TLN is uitgebracht, blijkt dat [A] op de openbare weg is geobserveerd op 22 april 2005, 30 april 2005, 11 mei 2005 en 2 juni 2005. Bij deze observaties zijn video-opnamen van [A] gemaakt, waarbij de aandacht vooral was gericht op de wijze waarop [A] loopt.
Het rapport houdt de volgende conclusies in:
“Het bovenstaande beschouwende kan geconcludeerd worden dat betrokkene gedurende de observatieperiode, niet of nauwelijks in zijn woning (…) in [woonplaats] aanwezig is geweest, maar bij zijn vriendin (…) te [plaats].
Uit feiten en omstandigheden tijdens de observaties is op meerdere data, op verschillende plaatsen en tijdstippen vastgesteld dat de heer [A] zowel vóór als ná zijn bezoekjes, die hij pleegde bij de Arbo-arts te Rijswijk en zijn werkgever (…) in Zoetermeer, opvallend moeilijker liep, kennelijk ten gevolge van fysiek/lichamelijk ongemak, in vergelijking met zijn manier van lopen buiten het gezichtsveld van genoemden, waarbij hij zich kennelijk zonder enig ongemak voortbewoog.
Gelet op bovenstaande lijkt de conclusie gerechtvaardigd, dat de heer [A] zijn werkgever, alsmede de Arbo-arts, kennelijk opzettelijk op een dwaalspoor wil brengen, door zijn fysieke/lichamelijke klachten (rug) ogenschijnlijk erger voor te doen dan in werkelijkheid. Niet uitgesloten lijkt, dat [A], na een geslaagde hernia-operatie in het geheel simuleert nog rugklachten te ondervinden.
Derhalve lijkt aannemelijk dat betrokkene onrechtmatig heeft gehandeld jegens zijn werkgever (…)”.
1.6 Bij brief van 8 juni 2005 heeft TLN aangezegd dat zij hem met onmiddellijke ingang ontslaat met de kanttekening dat het ontslag eerst zal ingaan op 15 juni 2005 indien voor die datum geen overeenstemming omtrent beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal zijn bereikt. Overeenstemming is niet bereikt. Aan dat ontslag heeft TLN naar de kern weergegeven het verwijt ten grondslag gelegd dat [A] TLN heeft misleid omtrent de beperkingen waarmee hij kampt en dat hij zijn arbeidsongeschiktheid heeft voorgewend.
1.7 Op 14 juni 2005 heeft [A] de vernietigbaarheid van het ontslag tegen 15 juni 2005 ingeroepen.
1.8 Bij brief van 12 juli 2005 heeft de orthomanueel arts [C] aan [A] onder meer geschreven:
“(…)
Bij patiënt is er sprake van specifieke pathologie, namelijk een bekkenverwringing naar links en een gefixeerde compensatoire scoliose. Deze afwijkingen worden meestal veroorzaakt door kleine of grotere trauma’s in het verleden. Er zijn diverse corrigeerbare standsafwijkingen in het bekken en in de lumbale- thoracale- en cervicale wervelkolom. De navolgende orthomanuele afwijkingen waren aanwezig:
(…)
Deze standsafwijkingen worden systematisch in 5-7 behandelingen gecorrigeerd met orthomanipulatie. Op dit moment is betrokkene 3 keer behandeld. Naar verwachting zijn nog ongeveer 3 behandelingen nodig om de rug te corrigeren. De eerste forse pijn is al iets minder geworden. (…)”.
1.9 Bij vonnis van 18 augustus 2005 heeft de kantonrechter te Delft mr. Kastein op vordering van [A] TLN veroordeeld tot doorbetaling van loon totdat - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd. De medegevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging zijn bij gebrek aan voldoende spoedeisend belang afgewezen.
1.10 Bij beschikking van 18 augustus 2005 heeft genoemde kantonrechter de arbeidsovereenkomst van partijen, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, per 1 september 2005 ontbonden onder toekenning aan [A] ten laste van TLN van een vergoeding van € 47.500,-- bruto.
1.11 TLN heeft [A] het loon tot 1 september 2005 betaald.
2. Vordering in conventie
[A] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat het ontslag op staande voet van 15 juni 2005 nietig is en dat de arbeidsovereenkomst tussen [A] en TLN is blijven voortduren tot 1 september 2005;
2. TLN zal bevelen het loon en overige emolumenten aan [A] door te betalen tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 september 2005, alsmede de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente over het achterstallige loon en over de wettelijke verhoging;
3. TLN zal veroordelen in de kosten van het geding.
[A] legt aan zijn vordering de onder 1.1 tot en met 1.10 weergegeven vaststaande feiten ten grondslag alsmede de volgende stellingen.
2.1 [A] heeft TLN nimmer gezegd dat hij niet kan lopen of staan.
2.2 TLN was niet gerechtigd videobeelden te laten maken, omdat zij daarmee een ongeoorloofde inbreuk heeft gemaakt op het recht op bescherming van zijn privé-leven zoals gewaarborgd in artikel 8 EVRM Pro. Slechts bij een vermoeden van strafbare feiten is het toegelaten om gebruik te maken van verborgen camera’s, om dat vermoeden te onderzoeken, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 27 april 2001, NJ 2001/421 (Wennekes). Van een dergelijke verdenking was geen sprake, zodat de gemaakte opnamen niet tot bewijs mogen dienen.
2.3 TLN had geen gerechtvaardigd belang bij het volgen van [A] en het laten vastleggen van zijn gangen.
2.4 Ten onrechte heeft TLN [A] niet in de gelegenheid gesteld op de opnamen te reageren. Hoor en wederhoor is niet toegepast; [A] is eenvoudigweg voor de keuze gesteld: ontslag, of instemming met een minnelijke regeling zonder vergoeding.
2.5 TLN heeft nagelaten [A] erop te wijzen dat hij naar haar mening wel in staat was om te werken en daarover met hem overleg te voeren. In plaats daarvan heeft TLN [A] overvallen met een ontslag op staande voet.
2.6 Uit de overgelegde bescheiden van bedrijfsarts en de behandelend sector blijkt de arbeidsongeschiktheid van [A].
2.7 [A] heeft geen klachten voorgewend. Het ziektebeeld van [A] is sterk wisselend en de hinder die hij van zijn klachten ondervindt, wordt in belangrijke mate beïnvloed door de medicijnen die [A] op doktersvoorschrift gebruikt en door de cannabis die hij met medeweten van zijn arts zo nu en dan rookt.
2.8 De aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten zijn feitelijk onjuist, zodat het ontslag bij gebreke van een ontslagvergunning nietig is. TLN is daarom gehouden tot doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.
3. Verweer in conventie
TLN voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, kosten [A], uitvoerbaar bij voorraad. Zij stelt daartoe het volgende.
3.1 In april/mei 2005 kreeg TLN argwaan omtrent de arbeidsongeschiktheid van [A]; TLN achtte het ongeloofwaardig dat het daadwerkelijk zo slecht ging met [A] als hijzelf voorgaf. Ook heeft zij feitelijke onjuistheden geconstateerd omtrent ziekenhuisbezoek dat [A] volgens zijn zeggen zou hebben afgelegd.
3.2 Om de nodige zekerheid te verkrijgen is daarop Security Partners ingeschakeld voor een onderzoek ter zake.
3.3 Uit dat onderzoek blijkt dat [A] alleen moeizaam loopt als hij er rekening mee moet houden dat hij door medewerkers van TLN of door de bedrijfsarts kan worden waargenomen. Overigens beweegt hij zich kwiek en fit, ook na een lange reis per auto naar zijn vriendin [plaats], waar hij herhaaldelijk is waargenomen terwijl hij zich normaal bewoog en onbelemmerd liep.
3.4 In vervolg op de constateringen in dat onderzoek is [A] op 8 juni 2005 uitgenodigd op kantoor bij TLN, waar hij desgevraagd te kennen gaf dat het nog steeds heel slecht met hem ging, welke act hij ook volhield nadat hem was medegedeeld dat hij was geobserveerd.
3.5 Zo al in het algemeen zou gelden dat in het arbeidsrecht hoor en wederhoor moet worden toegepast, dan heeft dat aldus plaatsgevonden.
3.6 TLN heeft op feitelijk juiste gronden [A] op staande voet ontslagen; hij heeft voorts ten onrechte zijn werk niet verricht, was ongeoorloofd afwezig en had dus geen aanspraak op loon over de daarop volgende periode.
3.7 Uit de medische informatie die [A] heeft overgelegd moet worden afgeleid dat hij ook artsen heeft weten te misleiden. In het licht daarvan is een second opinion zinloos.
3.8 TLN had een voldoende concreet vermoeden omtrent misstanden waaraan een halt moest worden toegeroepen, zodat inzet van het onderzoeksbureau, ook in het licht van het door [A] aangehaalde arrest geoorloofd was, waarbij bovendien geldt dat hetgeen met de videocamera is opgenomen niets anders is dan hetgeen de medewerkers van dat bureau ook zelf hebben waargenomen.
3.9 Omdat het ontslag terecht is gegeven moeten de vorderingen van [A] worden afgewezen.
4. Vordering in reconventie
TLN vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat de opzegging d.d. 8 juni 2005 rechtmatig is, met veroordeling van [A] tot betaling van € 11.065,81, € 8.313,--, € 7.481,70 en € 5.344,55, kosten [A].
TLN heeft daartoe, onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie reeds heeft aangevoerd, het volgende gesteld.
4.1 TLN heeft kosten moeten maken ten behoeve van de feitenvaststelling tot een bedrag van € 11.065,81.
4.2 [A] heeft TLN aanleiding gegeven voor een ontslag op staande voet. Uit hoofde van schadeplichtige opzegging is [A] daarom aan TLN het loon over de periode van drie maanden verschuldigd, bedragende € 8.313,--.
4.3 Over de periode van 15 juni 2005 tot 1 september 2005 heeft TLN [A] € 7.481,70 betaald. Omdat het omstreden ontslag rechtsgeldig is gegeven, is dat bedrag onverschuldigd betaald.
4.4 TLN heeft vanaf 12 december 2004, de datum van ziekmelding, loon doorbetaald. In ieder geval vanaf de eerste observatie, op 22 april 2005, heeft [A] ten onrechte loon ontvangen, nu hij niet arbeidsongeschikt was en ook niet heeft gewerkt. Het gaat daarbij om een bedrag van € 5.344,55.
5. Verweer in reconventie
[A] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en onder verwijzing naar hetgeen hij in conventie heeft aangevoerd, geconcludeerd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie voor recht zal worden verklaard dat het ontslag op staande voet nietig is en dat daarbij TLN in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans dat deze zullen worden afgewezen, met veroordeling van TLN in de kosten van de procedure.
[A] heeft daartoe, onder verwijzing naar hetgeen hij in conventie heeft gesteld, het volgende aangevoerd.
5.1 Ten onrechte heeft TLN nagelaten de door haar gestelde posten te specificeren en onderbouwen.
5.2 [A] betwist dat TLN kosten heeft moeten maken ten behoeve van feitenvaststelling, dat deze het gevorderde bedrag hebben belopen en dat deze in redelijkheid voor rekening van [A] gebracht zouden kunnen worden, temeer nu er minder kostbare alternatieven zoals een contra-expertise door een arts, voorhanden waren.
5.3 Het ontslag is nietig en er is geen reden voor terugbetaling van loon ad € 8.313,--. De vordering is bovendien niet onderbouwd. Niet duidelijk is welke opzegtermijn TLN in dit verband hanteert. Zelfs indien het ontslag stand houdt moet de vordering bij gebreke aan onderbouwing worden afgewezen.
5.4 Zolang niet vaststaat dat het ontslag terecht is gegeven, is er geen grond voor terugbetaling van het nadien uiteindelijk doorbetaalde loon.
5.5 TLN onderbouwt niet waarom vanaf 22 april 2005 geen loon meer verschuldigd zou zijn. [A] is inderdaad niet op zijn werk verschenen, hetgeen nu juist verband houdt met zijn arbeidsongeschiktheid. TLN heeft hem echter ook niet voor werkzaamheden opgeroepen omdat zij wist dat [A] arbeidsongeschikt was. TLN heeft geen bewijs van haar schade overgelegd.
6. Beoordeling
In conventie en in reconventie:
6.1 Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.
6.2 Vast staat dat [A] op 8 juni 2005 ontslag op staande voet is aangezegd op de gronden als hiervoor vermeld en dat hem de keuze is gegeven dat ontslag te ondergaan of in te stemmen met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door tussenkomst van de rechter. [A] is daarbij een week bedenktijd gegeven. Daarbij is [A] medegedeeld dat hij is geobserveerd en dat die observaties de grond voor het ontslag hebben opgeleverd omdat die beelden een kwiek lopend persoon vertonen hetgeen voor TLN niet verenigbaar was met de klachten op grond waarvan [A] zich had ziek gemeld. [A] heeft daarop volgehouden wel degelijk arbeidsongeschikt te zijn.
6.3 Aldus is aan [A] voldoende duidelijk gemaakt op welke grond TLN spoedig afscheid van hem wilde nemen. Zonder nadere onderbouwing, die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom [A] aldus onvoldoende in de gelegenheid zou zijn geweest zich tegen de beschuldiging te verweren. Dat de videobeelden bij die gelegenheid niet zijn getoond doet daaraan niet af, nu de feitelijke inhoud van die opnamen, zoals de kantonrechter uit kennisneming van het in deze zaak ter griffie gedeponeerde beeldmateriaal bekend is, verantwoord kort samengevat kan worden weergegeven zoals TLN op 8 juni 2005 heeft gedaan. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [A] in de daarop volgende week heeft gepoogd een breder inhoudelijk verweer aan TLN kenbaar te maken dan hij op 8 juni 2005 heeft gevoerd door te stellen wel arbeidsongeschikt te zijn, en gesteld noch gebleken is dat hij TLN heeft aangegeven ook de opnamen te willen zien.
6.4 Als er al in absolute zin sprake is van een recht op hoor en wederhoor, zoals [A] voorstaat, dan is onder de gegeven omstandigheden voldoende gelegenheid geweest dat recht uit te oefenen.
6.5 De kern van het geschil wordt gevormd door de tegenovergestelde beantwoording van de vraag of [A] op en na 22 april 2005, de datum waarop hij voor het eerst in opdracht van TLN is geobserveerd, door ziekte arbeidsongeschikt was.
6.6 Het geding betreft daarom mede de vraag of [A] aanspraak heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte, waarbij TLN betwist dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.
6.7 Hoewel bij de eis van [A] niet een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW is gevoegd, kan daarin in dit geval geen grond gevonden worden tot afwijzing van de vordering. Immers, de door [A] bij dagvaarding overgelegde (medische) bescheiden ondersteunen het bestaan van de door hem gestelde klachten en/of het (voortbestaan) van de daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid in meer of mindere mate. Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid van [A] niet worden gevergd dat hij een dergelijke verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW overlegt.
6.8 TLN heeft gemotiveerd, onder overlegging van een observatierapport en van de bij die observaties gemaakte videobeelden, weersproken dat [A] op en na 22 april 2005 als gevolg van ziekte arbeidsongeschikt was.
6.9 Anders dan [A] betoogt, is in het door hem aangehaalde arrest niet uitgemaakt dat uitsluitend in geval van verdenking van strafbare feiten video-opnamen onder omstandigheden als bewijs toelaatbaar zijn. Het bestaan van een dergelijke verdenking was in de daarbij aan de orde zijnde zaak één van de omstandigheden die heeft bijgedragen tot het oordeel dat de opnamen niet ontoelaatbaar waren. [A] lijkt verder over het hoofd te zien dat - indien bewezen - het voorwenden van een ziekte om daarmee enig voordeel te verwerven, te weten betaling van loon, zonder dat daar werkzaamheden tegenover staan, mogelijk aangemerkt zou kunnen worden als het misdrijf als strafbaar gesteld bij artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Voor zover aan de leer van het onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken al betekenis toekomt, is er ook overigens geen aanleiding te oordelen dat de video-opnamen in deze zaak niet mogen bijdragen tot de beoordeling. Het gaat bij die opnamen immers, zoals TLN met recht heeft aangevoerd, om niets anders dan een vastlegging van hetgeen door de medewerkers van het detectivebureau is waargenomen en dus niet om opnamen met een daartoe aangebracht technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht.
6.10 Voorts is van een niet-toelaatbare inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer geen sprake, omdat het beelden betreft die op de openbare weg zijn gemaakt en die uitsluitend [A] weergeven op momenten dat hij zich op de openbare weg beweegt.
6.11 Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [A] ligt op TLN de last het bewijs te leveren van haar stelling dat [A] op en na 22 april 2005 geschikt was zijn eigen arbeid te verrichten. De kantonrechter is met TLN van oordeel dat de ter griffie gedeponeerde video-opnamen aanleiding geven tot gerede twijfel omtrent de arbeidsongeschiktheid van [A] als gevolg van ziekte, maar daar staat tegenover dat volgens [A] de bij hem waargenomen toegenomen beweeglijkheid herleid moet worden tot medicijngebruik, en dat de door hem overgelegde bescheiden het bestaan van de door hem gestelde beperkingen ondersteunen. Het bewijs is daarom met die beelden niet geleverd.
6.12 In verband met de beantwoording van de vraag of [A] op en na 22 april 2005 als gevolg van ziekte arbeidsongeschiktheid was voor zijn eigen werk als medewerker postkamer, behoeft de kantonrechter het oordeel van een of meer onafhankelijke deskundigen, zulks mede in het licht van hetgeen tijdens de observaties in opdracht van TLN is waargenomen. Daarbij kan ook worden betrokken, voor het geval die vraag in het nadeel van [A] zou moeten worden beantwoord, of de verrichte observaties in redelijkheid mede noodzakelijk waren om tot die conclusie te komen.
De kosten van de deskundige(n) zullen bij wijze van voorschot gedragen dienen te worden door TLN, als de partij op wie de bewijslast rust.
6.13 In verband het met het voorgaande zal een comparitie van partijen worden gelast waar in ieder geval aan de orde zullen komen:
a. het aantal van de te benoemen deskundigen;
b. het specialisme van de te benoemen deskundigen, waarbij onder meer te denken valt aan een neuroloog en een arbeidsdeskundige;
c. de namen van de te benoemen deskundigen;
d. de aan deze deskundigen voor te leggen vragen;
e. de hoogte van het maximaal redelijke voorschot ten behoeve van het onderzoek door de deskundigen.
6.14 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
De kantonrechter:
In conventie en in reconventie:
1. gelast partijen, [A] in persoon en TLN deugdelijk vertegenwoordigd, vergezeld van de gemachtigden, op dinsdag 7 maart 2006 te 10.00 uur te verschijnen voor de kantonrechter in het gerechtsgebouw aan de Korte Geer 11a/Hoek Breestraat te Delft met het doel als onder 6.13 omschreven en desgewenst om een schikking te beproeven;
2. partijen dienen bescheiden die zij ter comparitie ter sprake willen brengen en die nog niet eerder in het geding zijn gebracht uiterlijk één week vóór de comparitie, te weten 28 februari 2006, aan de kantonrechter en aan de wederpartij te zenden;
3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.