Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 17 mei 2005,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/468 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemingsbedrijf Van Gelder B.V.,
gevestigd te Elburg,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TBI Beton- en Waterbouw Haverkort BV,
gevestigd te Apeldoorn,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Gelder Kabel- Leiding- en Montagewerken BV,
gevestigd te Hattem,
gezamenlijk handelend onder de naam Combinatie Van Gelder-TBI Haverkort-Van Gelder,
eiseressen,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam,
tegen:
de rechtspersoon naar publiek recht de Staat der Nederlanden (ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat, directie Oost-Nederland),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. B.M.H.C. Le Haen-de Croon,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heijmans Infrastructuur B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
tussenkomende partij,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. G. 't Hart te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als 'de Combinatie', 'Rijkswaterstaat' en 'Heijmans'.
1. Het incident tot tussenkomst
Heijmans heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 9 mei 2005 hebben de Combinatie en Rijkswaterstaat zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Heijmans is toegelaten tot tussenkomst aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij een belang heeft om tussenbeide te komen teneinde benadeling of verlies van een haar toekomend recht, dat bedreigd wordt door het hangend geding, te voorkomen en dat voor behoud van dit recht haar optreden in dit geding nodig is. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 mei 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Bij aankondiging van 21 september 2004 heeft Rijkswaterstaat een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot het ontwerp en de realisatie van spitsstroken op Rijksweg 50 en plusstroken op Rijksweg 1 (bestek ON-1978). In de aankondiging is het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (ARW 2004) van toepassing verklaard.
2.2. De Combinatie heeft zich, evenals Heijmans, in de voorselectie gekwalificeerd om een aanbieding te mogen doen.
2.3. In de 'Leidraad voor de Inschrijving' van 3 december 2004 (de Leidraad) is bepaald hoe gunning zal plaatsvinden. De Leidraad bepaalt in paragraaf 4.2.1. ten aanzien van de bepaling van de kwaliteitsscore onder meer: "De aspecten dienen alle minimaal voldoende of hoger te scoren, indien aanbiedingen hieraan niet voldoen worden deze aanbiedingen verder niet in beschouwing genomen.".
2.4. Bij Nota van Inlichtingen van 23 december 2004 is het woord "aspecten" in voornoemde paragraaf 4.2.1. vervangen door "onderdelen".
2.5. De Combinatie en Heijmans hebben ingeschreven op de aanbesteding.
2.6. Rijkswaterstaat heeft ten behoeve van de aanbestedingsprocedure verschillende stukken, waaronder de biedingen van de inschrijvers, gedeponeerd bij een notaris.
2.7. Bij brief van 6 april 2005 heeft Rijkswaterstaat aan de Combinatie bericht dat hij voornemens is het werk te gunnen aan Heijmans en dat de Combinatie niet in aanmerking komt, omdat haar aanbieding niet aan de eisen van de inschrijvingsleidraad voldoet.
2.8. Bij deze brief is een beoordeling van de inschrijving van de Combinatie gevoegd. In de beoordeling is de inschrijving van de Combinatie op de onderdelen 'Planning Werkzaamheden' en 'ontwerpen verhardingsconstructies' als onvoldoende beoordeeld.
2.9. Ten aanzien van de het onderdeel 'Vervangen voegen kunstwerken' vermeldt de beoordeling bij de subonderdelen 'levensduur van de constructie' en 'beheersing risico's tijdens de realisatie & gebruiksfase' dat er geen beoordeling heeft plaatsgevonden in verband met gebrek aan informatie bij alle aanbieders. De conclusie vermeldt dat om die reden een neutrale score is toegekend aan de Combinatie.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat op straffe van een dwangsom:
1. te verbieden de opdracht te gunnen aan een derde en enig gevolg aan de aanbestedingsprocedure te geven;
2. te gebieden om, zo hij de opdracht niet terugneemt, over te gaan tot heraanbesteding;
3. te gebieden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis volledige inzage te verschaffen in de ten behoeve van de aanbestedingprocedure gedeponeerde stukken.
Daartoe voert de Combinatie het volgende aan.
Door de inschrijving van de Combinatie (en andere inschrijvers) op het onderdeel 'Vervangen voegen kunstwerken' niet te beoordelen, heeft Rijkswaterstaat een eerder gesteld gunningscriterium buiten toepassing gelaten. Dit houdt feitelijk een wijziging van de gunningscriteria in, hetgeen in strijd is met de beginselen van objectiviteit, transparantie en gelijkheid. Daarom kan de huidige aanbestedingsprocedure niet tot een rechtsgeldige gunning leiden. Er is sprake van een mislukte aanbesteding waarbij geen rechtsgeldige biedingen werden ingediend. Uit de Europese richtlijnen volgt dat daarom een nieuwe procedure dient te worden gevolgd, waarbij Rijkswaterstaat eventueel kan kiezen voor een onderhandelingsprocedure. Er is daarom geen reden om op basis van de huidige aanbestedingsprocedure tot gunning over te gaan.
De beginselen van transparantie en objectiviteit zijn in deze aanbestedingsprocedure ook overigens onvoldoende gewaarborgd, omdat Rijkswaterstaat de wijze van puntentoekenning en de samenstelling van de selectiecommissie weigert vrij te geven.
Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
Heijmans vordert - zakelijk weergegeven - primair Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht aan een ander dan Heijmans te gunnen en subsidiair Rijkswaterstaat te veroordelen om alle inschrijvers die geldig hebben ingeschreven in de gelegenheid te stellen hun inschrijving op de onder 2.9 genoemde subonderdelen nader aan te vullen binnen een redelijke door Rijkswaterstaat te stellen termijn.
Daartoe voert Heijmans het volgende aan.
Primair: Rijkswaterstaat heeft geen gunningscriterium buiten toepassing gelaten. Hoewel een gedetailleerde beoordeling van de inschrijvingen op de onder 2.9. genoemde subonderdelen niet mogelijk was, heeft Rijkswaterstaat in redelijkheid kunnen oordelen dat Heijmans op het onderdeel goed heeft gescoord.
Voorts heeft Rijkswaterstaat de beoordelingssystematiek van tevoren bekend gemaakt. Op Rijkswaterstaat rust geen verplichting de namen van de selectiecommissie bekend te maken.
Subsidiair: het door de Combinatie gestelde gebrek hoeft niet te leiden tot een heraanbesteding, omdat het Europese aanbestedingsrecht en het ARW 2004 voorzien in de mogelijkheid om inschrijvingen aan te vullen.
Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Door Rijkswaterstaat is primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de Combinatie in haar vorderingen. Dit verweer slaagt. Overwogen wordt als volgt.
4.2. Uit de stukken blijkt dat de inschrijving van de Combinatie op de onderdelen 'Planning Werkzaamheden' en 'ontwerpen verhardingsconstructies' door Rijkswaterstaat als onvoldoende is beoordeeld. De Combinatie heeft het oordeel van Rijkswaterstaat op deze onderdelen van het bestek niet betwist. De stellingen van de Combinatie richten zich immers uitsluitend tegen mogelijke onregelmatigheden in de gunningsprocedure ten aanzien van een ander onderdeel van het bestek ('Vervangen voegen kunstwerken'). Overeenkomstig artikel 3.33.1 van het van toepassing verklaarde ARW 2004 alsmede het in paragraaf 4.2.1 van de Leidraad bepaalde dient de inschrijving van de Combinatie derhalve als ongeldig te worden aangemerkt. Deze ongeldigheid brengt mee dat de inschrijving van de Combinatie geacht moet worden niet te zijn gedaan, zodat de Combinatie geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Met Rijkswaterstaat is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Combinatie hierdoor geen belang heeft bij haar vorderingen. Haar stellingen terzake kunnen derhalve onbesproken blijven.
4.3. Ten aanzien van de vorderingen van Heijmans wordt als volgt overwogen. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat (het resultaat van) de door Rijkswaterstaat gevolgde aanbestedingsprocedure in stand blijft. Niet gesteld, noch te verwachten is dat Rijkswaterstaat zal terugkomen op haar voornemen tot gunning aan Heijmans. Tegen deze achtergrond wordt ook Heijmans geacht onvoldoende belang te hebben bij vorderingen in dit kort geding.
4.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zowel Combinatie als Heijmans niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen jegens Rijkswaterstaat.
4.5. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van Rijkswaterstaat.
4.6. In de omstandigheid dat dit kort geding voornamelijk betrekking heeft op het geschil tussen de Combinatie en Rijkswaterstaat wordt aanleiding gevonden te bepalen dat de proceskosten voor het overige worden gecompenseerd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart de Combinatie niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
verklaart Heijmans niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt de Combinatie in de proceskosten van Rijkswaterstaat, aan die zijde begroot op € 1.060,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 244,-- aan griffierecht;
bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt ten aanzien van de overige proceskosten dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 17 mei 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh