Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 23 mei 2005,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/473 van:
1. de besloten vennootschap Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V.,
statutair gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap Gebr. Van Kessel Wegenbouw B.V.,
statutair gevestigd te Buren (Gelderland)
3. de besloten vennootschap Van Hattum en Blankevoort B.V.,
statutair gevestigd te Woerden,
eiseressen,
procureur mr. J.F. van Nouhuys,
advocaat mr. E.H. Pijnacker Hordijk te Den Haag,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat)
van wie de zetel is gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
procureur mr. drs. H.M. Fahner,
advocaat mr. L.R. Kiers te den Haag.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 mei 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Gedaagde heeft op 15 november 2004 een niet openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het werk 'Verbreding A2 tussen knooppunt Everdingen en de aansluiting Everdingen'. In samenhang met deze aankondiging is een selectiedocument gepubliceerd, waarin onder meer de voorwaarden voor aanmelding en voor uitnodiging tot inschrijving zijn opgenomen.
1.2. Voormelde aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fasen. In de eerste fase vindt een selectie plaats waarbij wordt beoordeeld of de inschrijvers voldoen aan de voorwaarden zoals opgenomen in het selectiedocument. Voldoen meer dan vijf partijen hieraan dan wordt door middel van loting bepaald wie er doorgaan. In de tweede fase krijgen de aldus geselecteerde partijen de kans een aanbieding te doen.
1.3. Eiseressen zijn vennootschappen die alle drie onderdeel uitmaken van het Koninklijke Volker Wessels Stevin concern, hierna het KVWS-concern. Zij hebben zich tijdig voor het werk aangemeld.
1.4. Gedaagde heeft eiseressen bij brieven van 7 april 2005, elk afzonderlijk, laten weten dat hun aanmelding terzijde is gesteld aangezien zij behoren tot hetzelfde concern en hun aanmelding derhalve in strijd is met artikel 2.1. van het selectiedocument. Tevens heeft gedaagde hen in de brief medegedeeld dat zij niet in aanmerking komen voor een uitnodiging tot inschrijving omdat zij niet voldoen aan de geschiktheidseis zoals verwoord in artikel 3.1.g.7 van het selectiedocument.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseressen vorderen -zakelijk weergegeven- gedaagde te gebieden:
primair de aanmeldingen van eiseressen mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase,
subsidiair eiseressen in de gelegenheid te stellen twee aanmeldingen in te trekken,
meer subsidiair de selectiefase van de aanbestedingsprocedure na aanpassing van het selectiedocument opnieuw te organiseren, en
uiterst subsidiair een andere voorziening te treffen.
Daartoe voeren eiseressen het volgende aan.
Gedaagde handelt onrechtmatig jegens eiseressen door hen reeds thans uit te sluiten omdat zij behoren tot het KVWS-concern en het risico bestaat dat zij alle drie zullen worden ingeloot. Er is geen mededingingsrechtelijke grondslag voor die beslissing aangezien de procedure zich pas in het begin van de selectiefase bevindt. Bovendien is het selectiedocument in dit verband niet duidelijk.
Het was niet de bedoeling van eiseressen om, zoals gedaagde stelt, de aanbestedingsprocedure te frustreren. Het ging hen slechts om het vergroten van de kans om tenminste één keer voor de inschrijvingsfase te worden ingeloot. Als meer dan één van hen zou zijn ingeloot zou(den) de ander(en) zich hebben teruggetrokken. De thans opgelegde sanctie is disproportioneel: die komt er op neer dat het hele concern buiten de boot valt. Aan eiseressen moet de kans worden geboden twee aanmeldingen terug te trekken.
Daarnaast stelt gedaagde ten onrechte dat eiseressen niet voldoen aan de geschiktheidseis. Gedaagde baseert zich daarbij op argumenten die onjuist zijn, dan wel in strijd met het Europese aanbestedingsrecht.
Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. In de eerste plaats zal worden besproken of de beslissing van gedaagde dat eiseressen met betrekking tot een van de door hen afgegeven referentiewerken, ieder afzonderlijk, niet voldoen aan de te dien aanzien in het selectiedocument gestelde ervaringseis terecht was.
3.2. Artikel 3.1.g.7 van het selectiedocument luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Hoofdstuk 3. Uitnodiging
1.Voor een uitnodiging tot inschrijving komen uitsluitend in aanmerking gegadigden, die:
(..........)
g. voorts in de periode van 7 jaar, voorafgaande aan de datum van aanmelding als gegadigde voor de onderhavige aanbesteding tijdig hebben opgeleverd, (..................)
7. ten minste één (1) op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerd werk op het gebied van het vervaardigen en monteren van draagconstructies bestaande uit ruimtelijke buisvormige vakwerkconstructies in staal met een aanneemsom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 450.000,- (excl. B.T.W.)."
Daarnaast bepaalt artikel 3.3 van het document:
"3. Ingeval er sprake is van een gegadigde, die voor het uit te voeren werk onderaannemers wil inschakelen, wordt deze gegadigde geacht te voldoen aan de in lid 1 onder f, g en h gestelde eisen als wordt aangetoond dat hij voldoet aan het gestelde in lid 1 onder f en h alsmede aan één van de in lid 1 onder g genoemde ervaringseisen en waarbij voor elk van de dan resterende ervaringseisen een in te schakelen onderaannemer voldoet. Indien het werk aan deze gegadigde wordt opgedragen is hij verplicht het betreffende werkonderdeel door de door hem voorgestelde onderaannemer te laten uitvoeren."
3.3. Vaststaat dat eiseressen zelf niet beschikken over de benodigde ervaring voor vervaardigen en monteren van verkeerskundige draagconstructies en verkeersbeheersinstallaties. Zij zijn daarom van plan gebruik te maken van de ervaring van een onderaannemer, te weten Vialis Verkeer & Mobiliteit B.V. te Haarlem (hierna 'Vialis'). Conform de regels, gesteld in het selectiedocument, hebben eiseressen dan ook teneinde te voldoen aan de in artikel 3.1.g.7. gevraagde ervaringseis, bij hun aanmelding een referentie overgelegd van Vialis.
In haar referentie heeft Vialis gewezen op haar ervaring bij de aanpassingen van de A4/A16 als gevolg van de aanleg van de HSL. Zij heeft daarbij aangegeven dat zij tientallen verkeerskundige draagconstructies zelf heeft ontworpen en zelf heeft geplaatst en afgemonteerd. Het laswerk was uitbesteed aan gespecialiseerde lassers van Birkhoff Staalbouw B.V. te Rotterdam, hierna: 'Birkhoff'.
3.4. Tussen partijen staat ter discussie of Vialis aldus heeft voldaan aan de gevraagde ervaringseis. Naar voorlopig oordeel is dit niet het geval. Uit de hiervoor onder 3.2. geciteerde artikelen blijkt dat gedaagde heeft voorgeschreven dat eiseressen in beginsel het opgegeven referentiewerk zelf moeten hebben uitgevoerd. In het navolgende zal dit worden aangeduid als 'het zelfvereiste'. Voor zover binnen hun onderneming de technische bekwaamheid niet aanwezig is, biedt het selectiedocument de mogelijkheid dat een beroep wordt gedaan op de bekwaamheden van een derde. Deze derde dient dan evenzo te voldoen aan het zelfvereiste.
Uit de referentie van Vialis blijkt dat zij bij haar werkzaamheden ten behoeve van de aanpassingen aan de A4/A16 voor het vervaardigen van de draagconstructies een beroep heeft gedaan op Birkhoff als gespecialiseerd lasbedrijf. Aldus voldoet zij voor wat betreft dit onderdeel van het referentiewerk niet aan het zelfvereiste. Immers niet zij maar Birkhoff heeft de benodigde werkzaamheden verricht. Anders dan eiseressen stellen biedt het selectiedocument niet de mogelijkheid dat ook de in te schakelen onderaannemer voor wat betreft (een deel van) de gevraagde ervaringseisen een beroep doet op de bekwaamheden van een derde. De vraag hoe het inzetten van die ervaring juridisch moet worden gekwalificeerd (onderaannemer of leverancier van Vialis) is naar voorlopig oordeel in deze niet van belang. Waar het om gaat is dat Vialis ook het vervaardigen van de draagconstructies in het referentiewerk zelf moet hebben uitgevoerd en dat is niet het geval. Voor zover eiseressen nog hebben aangevoerd dat, indien het selectiedocument aldus wordt geïnterpreteerd, bijna geen enkele onderneming met betrekking tot dit onderdeel van het werk hieraan kan voldoen, aangezien bijna niemand de daarvoor benodigde specialistische vaardigheden zelf in huis heeft, wordt hieraan voorbij gegaan. In dit verband heeft gedaagde onweersproken gesteld dat de overige indieners voor wat betreft dit onderdeel van het werk wel aan voormeld vereiste hebben kunnen voldoen.
3.5. Eiseressen hebben verder aangevoerd dat gegadigden zich volgens de Europese aanbestedingsrichtlijnen mogen beroepen op de bekwaamheden van derden, ongeacht de juridische banden met die derden. Het enige gerechtvaardigde belang van gedaagde als aanbesteder is, aldus eiseressen, dat hij daadwerkelijk de ervaring krijgt die hem is beloofd. Zolang dat genoegzaam is aangetoond, doet het er niet toe hoe de inzet van die ervaring juridisch is geformuleerd. Door het 'zelfvereiste' voor te schrijven op de wijze als hiervoor overwogen, handelt gedaagde in strijd met het Europese aanbestedingsrecht.
Dit betoog wordt niet gevolgd. Uit de Aanbestedingsrichtlijnen en in de jurisprudentie dienaangaande blijkt dat de aanbesteder niet mag voorschrijven dat een inschrijver het gehele werk zelf uitvoert. Evenmin is de categorische afwijzing van een beroep op de ervaring van derden, zoals onderaannemers, gerechtvaardigd. In de onderhavige zaak is deze situatie echter niet aan de orde. Het gaat immers om een derde die voor de beoogde onderaannemer Vialis werkzaamheden (heeft) verricht. Indien er al sprake is van een verbintenis met Birkhoff dan bestaat die verbintenis tussen Vialis en Birkhoff. Aldus krijgt de constructie, die al gelaagd is, er nog een laag bij. Dat gedaagde een dergelijke gelaagde constructie niet zou mogen verbieden, kan naar voorlopig oordeel niet worden staande gehouden. Het daartoe gebruiken van het voorschrift van het zelfvereiste is dan ook niet onrechtmatig te achten.
3.7. Uit het vorenstaande moet dan ook worden geconcludeerd dat, nu eiseressen niet hebben voldaan aan het zelfvereiste als bedoeld in artikel 3.1.g.7 van het selectiedocument, gedaagde op die grond heeft kunnen beslissen hun aanmelding terzijde te leggen.
Dit betekent dat aan de beoordeling van de vraag of gedaagde eiseressen ook mocht uitsluiten op grond van het feit dat zij tot hetzelfde concern behoren, niet meer wordt toegekomen.
3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden afgewezen.
Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.060,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris procureur en € 244,-- aan griffierecht;
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 23 mei 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
md