Uitspraak
BCP/I
zaaknummer 243470
rolnummer: 05.1691
datum vonnis: 1 februari 2006.
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
sector civiel recht – enkelvoudige kamer
Vonnis in de zaak met bovenvermeld rolnummer van:
[eiser],
wonende te [adres],
eiser,
procureur mr. P.S. Kamminga,
advocaten mr. L.E.J. Jonker te 's-Hertogenbosch en mr. B.R. Goossens te Antwerpen (België),
tegen:
1. de Stichting Raad voor de Boomkwekerij,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de Stichting Erkenningen Tuinbouw,
gevestigd te Zoetermeer,
gedaagden,
procureur mr. R.A.A. Duk.
Eiser wordt hierna aangeduid als [eiser] en gedaagden als SRB en SET.
De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken, waaronder het proces-verbaal van de op 26 oktober 2005 gehouden comparitie van partijen en van de schriftelijke reacties daarop van mr. Jonker d.d. 11 november 2005 resp. mr. Duk d.d. 18 november 2005. De rechtbank heeft aan partijen pleidooi ter comparitie toegestaan, maar heeft voor verdere conclusiewisseling daarna geen toestemming meer gegeven.
1. Vaststaande feiten
a. De betrokkenen
[eiser] is voormalig gedelegeerd bestuurder van - en voormalig meerderheidsaandeelhouder in de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Agrofino Products N.V. Deze vennootschap, verder te noe-men Agrofino, dreef (en drijft nog steeds) een onderneming die onder de Belgische regelgeving was en is erkend als producent van- en groothandelaar in onder meer potgrond. Haar potgrond droeg het Belgische keurmerk "B.P.P." alsook het Franse keurmerk "C.A.S.". Bij overeenkomst van 3 december 2003 heeft [eiser] zijn aandelen in Agrofino verkocht en is hij teruggetreden als bestuurder van die vennoot-schap.
Agrofino was in België marktleider en verkocht haar potgrond mede in Nederland, enkel in de provincies Brabant en Limburg. Zij had in het kalenderjaar 2000 een afzet van 40.000 m³ potgrond. Voor 49% be-stond haar cliëntèle toen uit boomkwekers. Het "seizoen" voor potgrond ten behoeve van de boomkweke-rij loopt van november tot in maart.
SRB is opgericht door twee ondernemersverenigingen, de Nederlandse Bond van Boomkwekers en de Koninklijke Bond voor de Groothandel in Bloembollen en Boomkwekerijproducten. Deze ondernemers-verenigingen hebben in 1999 een project genaamd "Combizorg" opgezet, dat geleid heeft tot de ontwik-keling van het keurmerk "QualiTree T", dat door SRB op 15 juni 2000 bij het Benelux Merkenbureau is gedeponeerd.
De stuurgroep van het "Combizorg"-project heeft begin juli 2000 besloten dat boomkwekers die het merk "QualiTree" willen voeren, uitsluitend potgrond dienen te gebruiken die voldoet aan de eisen van het in dit kader ontwikkelde RHP-certificatiesysteem, hierna aan te duiden als RHP-potgrond. RHP staat voor: Regeling HandelsPotgronden Holland, een collectief Benelux keurmerk. Achtergrond van die eisen is het vermijden van de - niet eenvoudig vast te stellen - fytosanitaire risico's zich pas na verloop van tijd kunnen manifesteren, hierin bestaande dat de potgrond is verontreinigd. ECAS BV (verder te noemen: ECAS) is de certificerende instelling voor "QualiTree T"
Bij brief van 15 januari 2001 (prod. 7 [eiser]) schreef de Nederlandse Bond van Boomkwekers het volgende aan Agrofino:
"Zoals in onze brief van 13 september jl. aangegeven zouden wij u op de hoogte brengen van de toetsing aan de RHP eisen van de door u aangeleverde informatie m.b.t. het Belgische (B.P.P.) en Franse keurmerk voor potgronden. Een onafhankelijke deskundige heeft de volgende door u aangeleverde documenten getoetst: (…)
ECAS, de certificerende instelling voor QualiTree, komt tot de conclusie dat de door u aangeleverde Belgische en Franse documenten geen gelijk niveau halen met het RHP-certificatieschema. De stuurgroep van het keurmerk QualiTree kan der-halve, op basis van de door u aangeleverde documenten, deze kwaliteitseisen niet gelijkstellen aan de RHP normen tenzij u met andere informatie kunt aantonen dat de genoemde keurmerken gelijkwaardig zijn aan RHP."
Aansluitend schreef de Raad voor de Boomkwekerij bij rondschrijven van 25 januari 2001 (prod. 8 [eiser]) aan de deelnemers in het project Combizorg en QualiTree gecertificeerde bedrijven als volgt:
"Potgrond, gebruikt voor de teelt in pot of container, moet RHP gekeurd zijn. Indien uw potgrondleverancier geen RHP keurmerk heeft, dan heeft deze 2jaar de tijd om goedgekeurde RHP potgrond te leveren. Hiertoe moet de fabrikant een intentieverklaring overleggen aan de QualiTree-deelnemer. Tot die tijd moet de fabrikant van potgrond voldoen aan minimum eisen, welke opvraagbaar zijn bij ECAS. …
De potgrondfabrikant Agrofino uit België heeft informatie aangedragen van andere keurmerken die zij voeren. Hieruit is echter door ECAS geconcludeerd dat deze informatie niet gelijkwaardig is aan RHP keurmerk. Agrofino zal derhalve, binnen de gestelde termijn van 2 jaar aantoonbaar moeten maken dat hun potgrond voldoet aan de RHP eisen indien zij willen leveren aan QualiTree-bedrijven. …"
b. Inspanningen van Agrofino om te komen tot certificering in Nederland
Bij brief van 26 april 2001 aan ECAS (prod. 9 [eiser]) schreef Agrofino dat een door ECAS op te stellen checklist met alle mogelijke vormen van retraceerbaarheid van de grondstoffen, kwaliteitsbepalingen van grondstoffen en eindproducten, interne normering bedrijfsopvolging enz. op prijs werd gesteld. Bij brief van gelijke datum (prod. 10 [eiser]) deed Agrofino aan de Raad voor de Boomkwekerij een soortgelijk verzoek, waaraan werd toegevoegd dat werd overwogen dat Agrofino zich bij RHP zou aansluiten dan wel, liever nog, zich door een onafhankelijk orgaan als ECAS zou laten controleren om certificatie te kunnen waarborgen.
Op 19 juni 2001 schreef ECAS aan Agrofino o.m. als volgt:
"De stuurgroep blijft wel vasthouden aan de eis in het certificatieschema om QualiTree gecertificeerde bedrijven te verplichten tot afname van RHP potgrond. Potgrondleveranciers die nog niet voor RHP zijn gecertificeerd zijn krijgen twee jaar om het RHP certificaat te behalen.
In het certificatieschema QualiTree staat niet aan welke minimale eisen een potgrond-leverancier (zonder RHP certificaat) moet voldoen om te kunnen groeien naar RHP certificatie. ECAS kijkt momenteel samen met de Stichting RHP naar een stappenplan waarbinnen een potgrondleverancier moet / kan groeien naar het niveau van RHP certificatie. Dit stappenplan kan dan als bijlage gevoegd worden bij het QualiTree certificatieschema.
De stuurgroep vindt het niet haar taak een nieuw certificatieschema voor niet-RHP bedrijven te maken als alternatief voor RHP. Dit kost zeer veel tijd en geld. …"
De RHP-eisen werden in 2001 overgenomen door SET, die op 29 november 2001 het Certificatiesche-ma QualiTree, op voordracht van die stuurgroep heeft bekrachtigd. SET is in het leven geroepen voor het ontwikkelen en het beheren van erkenningsregelingen in de Nederlandse tuinbouw. Het feitelijke beheer van het "QualiTree T"-systeem is door haar van SRB overgenomen.
Bij brief van 17 december 2001 (prod. 16 [eiser]) heeft de Nederlandse Bond van Boomkwekers aan Agrofino bericht dat de stuurgroep "QualiTree" geen reden en mogelijkheid ziet om een ander kwali-teitskeurmerk voor potgronden dan RHP op te stellen in verband met de aan deze voor export bestem-de potgrond te stellen kwaliteitseisen. Naar aanleiding van een door Agrofino gemaakte opmerking omtrent de eis van RHP om "maagdelijk veen" te gebruiken heeft RHP - aldus genoemde bond in die brief - daarbij aangegeven dat dit uitgangspunt is gekozen om de kans op plantpathogene schimmels in de potgrond zo klein mogelijk te houden. Voorts is aan Agrofino meegedeeld dat het keurmerk niet statisch is en dat er aanpassingen kunnen worden voorgesteld in het College van Deskundigen. Deelnemers aan het RHP-keurmerk hebben op deze wijze dan ook invloed op de inhoud van het certificatieschema van RHP.
Bij rondschrijven d.d. 5 maart 2002 (prod. 18 vU) deelde SET aan "Deelnemers QualiTree" o.m. het vol-gende mede:
"Onderwerp: Levering potgrond door Agrofino Products B.V.
…
Zoals u bekend is, moet door een QualiTree deelnemer RHP-potgrond worden gebruikt voor gewassen gekweekt in pot of con-tainer. …Agrofino Products N.V., fabrikant van en groothandel in potgronden, is leverancier van potgronden aan QualiTree-deelnemers, maar heeft tot op heden nog niet door een onaf-hankelijke controle kunnen aantonen te voldoen aan de door RHP gestelde eisen. Voor een aantal QualiTree-deelnemers is de overgangstermijn van twee jaar inmiddels bijna verstreken en dit zou betekenen dat zij geen potgrond van Agrofino meer mogen afnemen.
Agrofino heeft echter via de NBvB laten weten constructief te willen meewerken aan een oplossing van het probleem en heeft zich akkoord verklaard om door een objectieve buitenstaander te laten vaststellen dat het systeem van de Agrofino-kwaliteitsbe-waking aan de RHP-eisen voldoet. Agrofino laat ECAS daartoe in maart een studie uitvoeren.
Omdat Agrofino heeft aangegeven te zullen meewerken aan een oplossing, heeft de stuurgroep besloten de QualiTree deelne-mers die potgrond van deze leverancier betrekken enig uitstel te gunnen om Agrofino de gelegenheid te geven alsnog aan de RHP-eisen te voldoen. Dit uitstel geldt tot uiterlijk 1 januari 2003."
Op 15 maart 2002 heeft ECAS - kennelijk in lijn met wat in genoemd rondschrijven was medegedeeld - een bedrijfsbeoordeling opgemaakt op Agrofino's locatie te Arendonk, waarbij in het bijzonder haar pro-ductie van venige substraten is beoordeeld in relatie tot het certificatieschema van RHP. In deze beoor-deling, die niet Agrofino's opslaglocatie van witveen te Willebroek omvatte, wordt op 16 punten gecon-stateerd dat niet aan de RHP-eisen wordt voldaan. Deze beoordeling (prod. 19 [eiser]) bevat de volgende conclusies:
"Het bedrijf is bewust bezig met de kwaliteit van de geleverde potgronden. Er is echter een belangrijk verschil met de eisen die Agrofino hanteert en de eisen en normen gehanteerd in het RHP-certificatieschema: het RHP-keurmerk heeft controle en beheersing van de gehele productieketen als uitgangspunt, bij Agrofino ligt het accent van de controle op het eindproduct. Er kan hierbij geen uitspraak gedaan worden welk uitgangspunt beter is. In dit verslag zijn de afwijkingen weergegeven met een "1" in de rechterkolom in het rapport. Op basis hiervan wordt vastgesteld dat niet voldaan wordt aan de eisen voor het RHP- keurmerk."
Op 14 oktober 2002 heeft een bespreking plaats gevonden tussen vertegenwoordigers van STE en Agro-fino. Daarbij was [eiser] niet aanwezig. In dat gesprek is door Agrofino bevestigd - aldus de in zo-verre niet weersproken brief d.d. 16 oktober 2002 van SET aan Agrofino (prod. 20 [eiser])- dat men zich van die zijde "engageert om alle tekortkomingen <geconstateerd door ECAS, toevoeging rb> op een zo kort mogelijke tijd volledig weg te werken". Aan het slot van die brief wordt het volgende opgemerkt:
"Zoals u bekend is, heeft Stichting Erkenningen Tuinbouw de QualiTree-gecertificeerde bedrijven tijdelijk ontheffing verleend om niet -RHP gekeurde potgronden te betrekken van Agrofino. Deze ontheffing geldt tot 1 januari 2003. In ons gesprek is duidelijk geworden dat Agrofino weliswaar voortvarende bezig is de tekortkomingen weg te werken, maar niet in staat is om voor deze da-tum aan alle eisen te voldoen. Om aan QualitTree-gecertificeerde bedrijven te kunnen blijven leveren zal Agrofino de stichting moeten verzoeken de ontheffing te verlengen. Een dergelijk verzoek wordt binnen de stichting in behandeling genomen door het College van Deskundigen QualiTree. Wij hebben ons bereid getoond uw verzoek aan het college voor te leggen, maar hebben dui-delijk gemaakt dat wij geen garantie kunnen geven dat het college uw verzoek honoreert. Wil het enige kans hebben dan dient u ons een gedegen pak van aanpak te overleggen <lees: over te leggen> met een acceptabel tijdspad. …".
c. De confrontatie; het kort geding
Naar aanleiding van die brief zond [eiser] namens Agrofino d.d. 25 oktober 2002 een brief aan SET. Enerzijds merkte hij op dat de beslissing - om het bekomen of behouden van het QaliTree-keurmerk af-hankelijk te maken van het gebruik van potgrond met RHP-keurmerk - strijdig is met artikel 81 van Pro het EG-Verdrag. Tevens uitte hij op onderdelen van het RHP-syteem kritiek. Anderzijds zond hij als bijlage mee Agrofino's plan van aanpak om de eerder door ECAS gesignaleerde negatieve punten weg te wer-ken en verzocht hij verlenging van de ontheffing te bevestigen.
Het College van Deskundigen QualiTree heeft in zijn vergadering van 7 november 2002 besloten deel-nemers geen ontheffing te verlenen voor het gebruik van niet-RHP-potgrond van Agrofino. Daarbij heeft blijkens de brief van 9 december 2002 van SET aan Agrofino een juridische toetsing plaats ge-vonden, gegeven dat Agrofino een beroep deed op artikel 81 van Pro het EG-Verdrag, en is o.m. in aan-merking genomen dat:
"de kwaliteitsborging van Agrofino niet gelijkwaardig is aan RHP. Agrofino wijkt met name af van de RHP systematiek in de zin dat geen onafhankelijke controle wordt uitgeoefend op de winnings- en havenlocaties. U heeft aangegeven dat u niet bereid bent de winningsgebieden door een onafhanke-lijk expert te laten beoordelen. Het college vindt dit een wezenlijk onderdeel van kwaliteitswaarborging.
…
Aan u is kenbaar gemaakt, dat voldaan dient te zijn aan RHP-eisen of daarmee vergelijkbare eisen. Daarmee is het certificatie schema niet een gesloten of discriminatoir systeem. …"
Agrofino heeft vervolgens tegen SRB en SET een kort geding aangespannen, waarin zij diverse ver-boden en geboden heeft gevorderd, die er in de kern op neerkomen dat SRB en SET jegens de Quali-Tree deelnemers dienen goed te vinden dat zij hun potgrond bij Agrofino betrekken.
In dat kort geding is op 7 februari 2003 een tussenvonnis gewezen, waarin onder meer het volgende is overwogen:
"3.1. De gedragingen van gedaagden in het kader van het beheer van het "QualiTree T"- merk vallen onmiskenbaar in de sfeer van het economisch verkeer, hetgeen in beginsel de toepasselijkheid van de (communautaire) regels van mededingingsrecht meebrengt. Hoewel het precieze marktaandeel van eiseres dat met de gedragingen van gedaagden is gemoeid op grond van het over en weer gestelde niet kan worden vastgesteld, zijn er voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat ook sprake is van een relevante beperking van de mededinging. In beginsel is een dergelijke beperking ontoelaatbaar, tenzij blijkt dat daaraan een regeling ten grondslag ligt die dient tot verhoging, dan wel waarborging van de kwaliteit van de goederen in kwestie en er geen ondernemingen worden uitgesloten waarvan de producten aan de gestelde kwaliteitseisen voldoen of een daaraan gelijkwaardige kwaliteit hebben <onderstreping rechtbank>. Deze eis ligt besloten in het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de gevoegde zaken T-213/95 en T-18/96, SCK/FNK, Pb 1997, II-1739 en de daaraan voorafgegane Commissiebeschikking, Pb 1995, L 312."
3.6. Blijft over de kern van het geschil, die is gelegen in de vraag of de kwalitatieve eisen (ingevolge de Belgische wetgeving) waaraan de producten van eiseres - naar op zichzelf vaststaat - wèl voldoen, op één lijn kunnen worden gesteld met de eisen die gelden op grond van het RHP-certificatiesysteem.
3.7. Hierin staan twee zienswijzen tegenover elkaar. Gedaagden menen dat de systematische ketencontrole die binnen het RHP-systeem wordt geëist, positieve gevolgen heeft voor de kwaliteit van het eindproduct, terwijl eiseres het standpunt inneemt dat kan worden volstaan met de op haar producten toegepaste controles, waarin slechts ten dele een externe adviseur wordt betrok-ken.
3.8. Over de juistheid van de wederzijdse standpunten van partijen bestaat onvoldoende duidelijkheid om een verantwoorde be-slissing te kunnen geven. In verband daarmee bestaat behoefte aan een nadere toelichting op en voorlichting omtrent de deugde-lijkheid van de argumenten van gedaagden. Daarbij kan een nader bericht van een deskundige behulpzaam zijn. Aan partijen wordt in overweging gegeven om voor dit doel gezamenlijk één deskundige aan te wijzen, die over het in 3.6 omschreven vraag-punt rapporteert.
3.9. Eiseres heeft voorts betoogd dat voor haar na haar vergeefse beroep op de gelijkwaardigheid van haar product met RHP-gecertificeerde potgrond, geen onafhankelijke beroepsmogelijkheid heeft opengestaan. Aangezien deze factor van belang is bij de beoordeling van de vraag of het RHP-certificatiesysteem voldoet aan de daaraan op grond van de communautaire rechtspraak te stellen eisen van openheid, onafhankelijkheid en transparantie, is ook hierover nadere voorlichting gewenst."
Tijdens een vervolgzitting d.d. 5 maart 2003 zijn partijen overeengekomen de hierna vermelde vraag voor te leggen aan drie bindende adviseurs, met dien verstande dat partijen over en weer een adviseur zouden aanwijzen en dezen gezamenlijk een derde. Ten aanzien van door Agrofino te leveren potgrond is - voor de duur van het onderzoek door de bindend adviseurs - aan de QualiTree-deelnemers alsnog ontheffing verleend van de eis van gebruik van RHP-potgrond.
De door de bindend adviseurs te beantwoorden vraag luidde: of de kwalitatieve eisen (mede ingevolge de Belgische wetgeving) waaraan de producten van eiseres - naar op zichzelf vaststaat - wél voldoen, op één lijn kunnen worden gesteld met de eisen die gelden op grond van het RHP-certificatiesysteem. Bij dit op één lijn stellen is het uitgangspunt - aldus het proces-verbaal van genoemde terechtzitting - de voorlaatste zin, hierboven onderstreept, van r.o. 3.1 van genoemd tussenvonnis, welke rechtsoverweging daar in haar geheel werd weergegeven.
d. Het bindend advies
Het overgelegde, ongedateerde bindend advies - hierna: het advies - van de drie benoemde deskundi-gen - ing. J. Verhaegen, privé-consulent, België, benoemd door Agrofino, Dr. W. Blok, Universiteit Wageningen, benoemd door SRB en SET, en dr. J. Ryckeboer, Katholieke Universiteit Leuven, voor-zitter - houdt omtrent zijn totstandkoming het volgende in. Deze deskundigen, bindend adviseurs, heb-ben in de periode 23 mei -13 oktober 2003 onderling overleg gevoerd alsook overleg gehad met partij-en c.q. hun raadslieden, locaties bezocht - RHP te Naaldwijk alsmede twee RHP-erkende bedrijven te Poeldijk resp. Moerdijk en de locatie van Agrofino te Arendonk, België - waarna een concept-rapport is vervaardigd dat is voorgelegd aan de raadslieden van partijen; van wie het daarop ontvangen com-mentaar is verwerkt in een tweede concept-rapport dat - blijkens de overgelegde tekst van het advies - na 13 oktober 2003 in een vergadering met partijen zou worden besproken.
Omtrent de merites van de zaak houdt het advies o.m. het volgende in:
a) (§ 5.1. Algemene inleiding tot beoordeling van 'gelijkwaardigheid', blz. 4).
" … Agrofino Products nv. blijkt de intentie te hebben gehad om zich bij RHP aan te sluiten. Op 15 mei 2001 heeft dhr. W. van Schie (toenmalig directeur van Stichting RHP) volgende documenten naar Agrofino Products N.V. opgestuurd: (1) Brochure Stichting RHP, (2) Verkorte versie RHP Certificatieschema, (3) RHP systeem van ketencontrole, (4) Product-blad Verenigde substraten en (5) Tarievenstructuur 2001. Agrofino Products nv. zou onder meer op basis van deze ele-menten beslist hebben niet tot het RHP-keurmerk toe te treden. Agrofino blijkt echter geen inzage te hebben gehad in het volledige Productiecertificatieschema RHP-keurmerk (dit werd door alle partijen bevestigd, of tenminste het tegen-deel kon niet bewezen worden). Gezien de investeringen die door de Stichting RHP werden gemaakt om dit certificatie-schema op te stellen is een zekere bescherming van de rechten op dit werk meer dan begrijpelijk. Het volledige Produc-tiecertificatieschema RHP-keurmerk kan echter heden ten dage gekocht worden voor een redelijke prijs (925 Euro) wat enerzijds een vergoeding inhoudt voor de investeringen door de Stichting RHP in dit certificatieschema en anderzijds de transparantie van het RHP-keurmerk verhoogt."
b) (§ 5.2. Beoordeling van het belang van 'maagdelijk' veen, blz. 5)
"… Percelen waar nooit landbouw op heeft plaatsgevonden worden in het RHP certificatieschema als maagdelijk aange-merkt. Deze maagdelijkheidseis (lees: eis betreffende de afwezigheid van intensieve landbouwkundige activiteiten) wordt door de deskundigen als zinvol ervaren. Het probleem is echter dat het moeilijk is om te garanderen dat een perceel maagdelijk is, vooral indien men de maagdelijkheid over een langere periode terug in de tijd wil verifiëren. … Momenteel gaat ECAS, zoals beschreven in het Certificatieschema RHP, de maagdelijkheid van een perceel na door na-vraag ter plaatse naar dit punt, door ter plaatse te kijken naar het aantal en het type onkruiden dat voorkomt en door (steekproefsgewijs) analyses op het voorkomen van plantparasitaire aaltjes en knolvoetschimmel te laten uitvoeren. Agrofino inspecteert de turfvelden in eigen beheer … sinds de audit van Agrofino Products nv. door ECAS, en zoals vermeld in het 'plan van aanpak' van Agrofino Products nv. laat Agrofino Products nv. nu ook enkele analyses op aanwe-zigheid van aaltjes en knolvoet op de diverse veensubstraten uitvoeren door … als extra toets op maagdelijkheid. Wat nog dient te worden verbeterd is de beschrijving van de normen die men hanteert voor de onkruidbezetting en aaltjesbe-scherming en welke grenswaarden worden gehanteerd voor afkeuring. Als dit gebeurt dan leidt de werkwijze van Agro-fino Products nv. tot eenzelfde risicominimalisatie als bepaald in het RHP certificatieschema.
c) (§ 5.3. Beoordeling van de ketenbewaking en eindproductcontrole bij RHP en Agrofino Products, blz. 6)
"… Dit kwaliteitscontrolesysteem <van Agrofino, rb> is op vele punten vergelijkbaar met dit van RHP, doch wijkt op een aantal punten af. Het kwaliteitscontrolesysteem <van Agrofino, rb> omvat bijvoorbeeld een aantal extra controles (chemische, fysische, onkruid- en groeitesten) op iedere geleverde partij. Het kwaliteitscontrolesysteem van Agrofino Products nv. is dus niet enkel gericht op het eindproduct. … Een verschil is echter wel dat ook de ketenbewaking van Agrofino in eigen beheer wordt uitgevoerd."
d) (§ 5.4. Beoordeling van de onafhankelijkheid van de audits)
"Er zijn verschillen met het RHP-certificatieschema maar die zijn naar het oordeel van de deskundigen overbrugbaar. Een deel van de verschillen is terug te voeren op verschillen in de gebruikte bepalingsmethodieken. Dit is een bekend probleem binnen Europa dat al jaren lang wordt onderkend. Desondanks is er nog geen zicht op een uniformering van bepalingsmethodieken. Gegeven deze situatie is het naar de meningen van de deskundigen logisch dat een bedrijf kiest voor de nationale standaarden. … Een groot punt van verschil ligt echter in de externe controle. De essentie van een keurmerk naar Nederlandse maatstaven is dat het produkt dient te voldoen aan goed beschreven eisen en dat door een onafhankelijke instantie wordt gecontroleerd of het produkt aan de eisen voldoet. Met name dit laatste is van belang als de produkten over grotere afstand worden verhandeld zodat geen of weinig direct contact tussen leverancier en koper mogelijk is. Bij RHP wordt de externe controle uitgevoerd door een geaccrediteerde instantie, wat een zeer sterk punt is. Agrofino Products n.v. laat momenteel wel diverse analyses uitvoeren door andere instanties, maar deze rapporteren direct aan Agrofino Products nv. die ook de rechtstreekse opdrachtgever is zodat dit eigenlijk moeilijk een onafhanke-lijke controle kan worden genoemd.
e) In § 6 bespreken de bindend adviseurs onder het hoofd 'Eindconclusies' de navolgende onderwerpen:
(1) de analysemethoden voor fysische en chemische parameters;
(2) de wijze waarop fytosanitaire risico's worden ingeperkt,
(3) de mate van detail waarin methoden en normen zijn beschreven en
(4) de wijze waarop de kwaliteitscontrole wordt uitgevoerd.
Bij hun beoordeling van de gelijkwaardigheid maken de bindend adviseurs onderscheid tussen productkwaliteit, waarvoor de onderdelen (1), (2) en (3) van belang zijn, alsmede de gelijkwaardigheid van de controlesystemen.
f) Met betrekking tot de onderdelen (1) en (3) concluderen de bindend adviseurs dat er sprake is van gelijkwaardigheid: Agrofino controleert - zo wordt daarbij aangetekend - op vrijwel alle parameters als omschreven in het RHP certificatie-schema; de systematische fysische en chemische controle van Agrofino op elke potgrondlevering gaat veel verder dan wordt voorgeschreven in het RHP-certificatieschema. De verschillen in analysemethoden voor een aantal parameters worden bij ontbreken van een Europese standaard gebillijkt.
g) Ten aanzien van onderdeel (2) hebben de bindend adviseurs o.m. het volgende opgemerkt. Agrofino heeft afspraken met haar leveranciers van veen over uit te voeren analyses, zij bezoekt ook meermalen per jaar de winningslocaties en heeft afspraken met vervoerders over het reinigen van transportmiddelen. Het is niet terecht om te stellen dat Agrofino alleen de kwaliteit van het eindproduct controleert en geen ketencontrole zou kennen. Wel is de ketencontrole minder gedetailleerd vastgelegd en wat is vastgelegd, is van recente datum (in de loop van 2003). Na de ECAS bedrijfsbeoordeling van 15 maart 2002 was Agrofino op de hoogte van het feit dat men afweek van de RHP-normen voor dit onderdeel. Het volledi-ge RHP-certificatieschema, met daarin o.a. een beschrijving van monsterafnamefrequentie en de RHP-normen voor aaltjes is pas in de loop van 2003 tegen betaling verkrijgbaar voor niet-RHP-aangesloten partijen. De bindend adviseurs conclu-deren dat er in dezen sprake is van enig verschil tussen beide systemen. Agrofino voerde eind 2002 niet op systematische wijze aaltjesanalyses uit op monsters van de grondstoffen veen en klei. Aaltjesanalyses kunnen vooral in combinatie met onkruidtoetsen bijdragen tot een hogere borging van de fytosanitaire kwaliteit van deze grondstoffen. In 2003 is Agrofino gestart met het laten uitvoeren van aaltjesanalyses op veen en klei door een extern onderzoekslaboratorium. De procedure en frequentie van monstername en analyse dient echter beter te worden vastgelegd in het kwaliteitshandboek. Deze analyses zijn met name voor zwartveen uit Duitsland een belangrijk middel om de risico's op besmetting met ziektever-wekkers te kunnen beperken. Omdat in mengsels voor de boomkwekerijsector momenteel echter nauwelijks zwartveen wordt verwerkt - voornamelijk witveen dat wordt gewonnen in gebieden waar de kans op een landbouwkundige historie verwaarloosbaar is - achten de bindend adviseurs deze omissie in het systeem van Agrofino momenteel niet van zwaar-wegend belang. Desondanks achten zij het redelijk om in het kader van het keurmerk ook aaltjes-toetsen te laten uitvoeren op witveen om de maagdelijkheidsstatus van de veenwinning objectief te kunnen onderbouwen en zo het risico op de aan-wezigheid van ziekteverwekkers op deze manier te minimaliseren.
h) Betreffende het kwaliteitscontrolesysteem concluderen de bindend adviseurs dat er geen gelijkwaardigheid is, omdat Agrofino (tot dan toe) geen onafhankelijke controle kent van haar interne kwaliteitscontrolesysteem. Aldus wordt aan de afnemer van de Agrofino-producten - anders dan aan de afnemer van RHP-producten - niet dezelfde hoge zekerheid ge-boden dat de geleverde producten ook daadwerkelijk aan de specificaties voldoen. Overigens merken zij op dat een uit-spraak over het belang c.q. de noodzaak van onafhankelijke controle wellicht eerder een zaak van de rechter dan van de deskundigen is en dat de potgronden van Agrofino een zekere inperking van telersrisico kennen omdat ze dekking genie-ten via de verzekeringsmaatschappij Fortis AG, die het controlesysteem van Agrofino onderschrijft en aanvaardt, zodat eventuele schade veroorzaakt door potgrondlevering kan worden vergoed, behoudens risico's van het nationale handelsbe-lang, bijvoorbeeld het risico van een exportverbod.
i) De bindend adviseurs hebben ook twee voorstellen tot een vergelijk gedaan, daarbij in aanmerking nemend onder meer hun constatering dat de eisen die Agrofino stelt aan haar producten en productieproces stelt grotendeels al voldoen aan het RHP-certificatieschema en op een aantal punten uitgebreider zijn dan dat schema. Zij hebben vastgesteld dat van de afwij-kingen die in het ECAS-rapport d.d. 15 maart 2002 zijn geconstateerd, reeds op bevredigende wijze opvolging is gegeven aan de punten
1.2 en 2.1.2: Indeling grondstoffen resp. Opslag
2.1.3 Temperatuur (metingen van in Willebroek langer opgeslagen veen)
2.5.2 Bewerken aan de hand van registratie en controle van doseringen
2.12 Documenten- en gegevensbeheer
2.14 Beheersing
3.3.4 Aaltjes van keurings-, meet- en beproevingsmiddelen.
3.1 Algemene producteisen en onkruidanalyses
4.1 en 4.4 Monsters te klein en te kort bewaard.
j) Ten aanzien van de overige afwijkingen wordt opgemerkt dat deze onvoldoende waren verholpen of dat niet kon worden geconstateerd dat ze al waren verholpen:
2.1.1 Bedrijfsinrichting:
onvoldoende scheiding A-producten met risicoproducten, vermenging door banden en laadschoppen; bij het maken van voormengsels ondergrond onvoldoende schoon, scheiding met transportbewegingen voldoet niet
3.1
Algemene productie-eisen (onkruid, aaltjes en knolvoet)
3.3.4
Klei (fytosanitaire eis onvoldoende geborgd t.a.v. aaltjes en onkruiden)
3.3.11
Boomschors (mengsels Franse bark onvoldoende geborgd; MN-actief en stikstoffixatie onvoldoende)
4.2
Controleschema producenten en handelaren venige substraten en substraatmengsels
4.3
Controleschema C-producten (o.a. kokos), te beperkt.
e. [eiser] treedt in de plaats van Agrofino
Op 3 december 2003 verkocht [eiser] zijn aandelen in Agrofino en trad hij terug als bestuurder. Inmiddels voldoet Agrofino aan de RHP-eisen.
Bij gelijkluidende brieven van 18 oktober 2004 (zijn prod.'s 29 en 30) heeft [eiser] aan SRB resp. SET het volgende medegedeeld. Agrofino heeft een vordering op deze beide lichamen welke Agrofino aan hem, [eiser], heeft overgedragen. Deze vordering heeft betrekking op onder meer minderverkoop van pot-grond door Agrofino aan Nederlandse boomkwekerijen die een licentie hebben op het collectief (keur)- merk QualiTree-T in de periode 1 januari 2001 tot 30 november 2003. Die minderverkopen zijn het ge-volg van de weigering van SRB en SET om de potgrond van Agrofino gelijkwaardig te achten aan de pot-grond van fabrikanten die licentiehouders zijn van het collectief keurmerk RHP, waardoor talrijke boom-kwekers als klant van Agrofino hebben afgehaakt. Zij wensten niet het risico te lopen om hun licentie op dat (collectief) keurmerk te verliezen. Bij die brieven werden SRB en SET uit hoofde van artikel 81, lid 6, van het EG-Verdrag en artikel 6 Mededingingswet Pro in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld voor de door Agrofino terzake geleden schade. Daarbij heeft [eiser] een beroep gedaan op het reeds genoemde:
- (tussen)vonnis in kort geding,
- proces-verbaal van de voortzetting van dat kort geding d.d. 5 maart 2003 en
- bindend advies van de drie deskundigen.
2. Vordering, grondslag en verweer
2.1. [eiser] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling tot betaling door SRB en SET, met dien verstande dat betaling door de een strekt tot bevrijding van de ander, van een bedrag groot € 680.973,44 met de wettelijke rente daarover vanaf 3 december 2003 althans een in goede justitie te betalen datum tot de dag der algehele voldoening, en met veroordeling van SRB en SET in de proceskosten.
2.2. [eiser] baseert die vordering op de vaststaande feiten en voorts op de navolgende stel-lingen.
1. Agrofino heeft vanaf 1991 potgrond verkocht op de Zuid-Nederlandse markt, de provincies Brabant en Limburg. Sindsdien heeft zij in negen jaar aldaar een jaarlijks volume aan pot-grond-verkopen opgebouwd van 40.000 m³. Daarvan verkocht Agrofino 49% aan boom-kwekers. Sedert 2001 is dat volume echter substantieel teruggelopen als gevolg van de aan de deelnemers van QualiTree gestelde eis betreffende RHP-potgrond. Voor 2001 wordt de daling begroot op 6.000 m³. In 2002 werd 13.884 m³ minder verkocht (33.884 m³ minder ten opzichte van 2001). Voor 2003 is een afzet van 27.341 m³ begroot (20.000 m³ minder dan in 2001).
1. Weliswaar hebben de QualiTree-deelnemers over dat 2001 en daarna van die eis ontheffing gekregen, maar het waren steeds tijdelijke ontheffingen en dat is voor het imago van de pot-grondleverancier die in de ontheffing met name wordt genoemd als een producent die niet (volledig) aan de eisen voldoet, een slechte zaak. De tien belangrijkste Nederlandse boom-kwekers hebben daarom als afnemer afgehaakt; zij wensten niet het risico te lopen om hun licentie op het collectieve keurmerk QualiTree T te verliezen. Aldus heeft Agrofino in de periode 1 januari 2001 - 30 november 2003 een winst gederfd ten bedrage van € 638.773,90 (de marge over 39.884 m³) alsmede in dit verband voor €60.486,72 aan kosten van rechts-bijstand e.d. moeten maken.
3. Het college van bindend adviseurs is tot de conclusie gekomen dat er wel degelijk sprake is van gelijkwaardigheid - wat niet hetzelfde is als gelijkheid - tussen de RHP-potgrond en de potgrond van Agrofino, zowel op het niveau van de kwaliteitseisen zelf als het kwaliteits-controlesysteem. De bindend adviseurs konden niet één systeem boven het andere verkiezen.
4. Het stellen van die eis c.q. de eis dat de te gebruiken potgrond aan gelijkwaardige eisen vol-doet, is in strijd met het kartelverbod van artikel 81 EG Pro-Verdrag (hierna: EG). Er is in het kader van het QualiTree systeem sprake van overeenkomsten tussen ondernemingen die de mededinging merkbaar beperken, zoals ook door de rechter in kort geding is aangenomen (r.o. 3.1.). De geografische markt wordt in dezen gevormd door Zuid-Limburg en Noord-Brabant. De actieradius is ongeveer 100 km. Over een grotere afstand worden de transport-kosten zodanig dat geen rendabele verkoop van potgrond meer te realiseren is. Door het feit dat een RHP-keurmerk als eis wordt gesteld en de discussie over gelijkwaardigheid niet wordt aangegaan, kan de tussenstaatse handel ongunstig worden beïnvloed. Slechts 6 van de 39 QualiTree-deelnemers (15%) is niet-Nederlands. De relevante potgrondmarkt is goed voor 205.000m³ per jaar. Daarvan wordt 66.634 m³ (32%) afgenomen door 111 boomkwekerijen die in de regio zijn gevestigd. Daarvan waren er in de relevante periode 33-45, dus ca 30%, deelnemers aan QualiTree. Aldus wordt de mededinging merkbaar beperkt door de eis dat deze deelnemers potgrond met RHP-keurmerk gebruiken dan wel daaraan geheel gelijk-waardige potgrond. De beperking is niet alleen gelegen in de beperking van de keuzevrijheid van de afnemers maar vloeit ook hieruit voort dat slechts een beperkt aantal (Nederlandse) aanbieders van potgrond in aanmerking wordt genomen.
5. Er wordt niet voldaan aan de eisen die in het kader van artikel 81 EG Pro en artikel 6 Mededing Pro-ingswet (Mw) ten aanzien van kwaliteitsregelingen worden gesteld. Die eisen strekken tot verhoging of waarborging van de kwaliteit, echter niet is aangetoond dat die eisen leiden tot verhoging of waarborging van kwaliteit ten opzichte van de eisen waaraan het product van Agrofino reeds voldoet en die voldoen aan de wettelijke eisen in België.
6. Bovendien is niet voldaan aan de eisen van transparantie of openheid, aangezien er geen ob-jectieve minimumcriteria voor potgrond blijken te bestaan. Op verzoeken om kennis te mo-gen nemen van de vereisten om als potgrond voor QualiTree in aanmerking te komen, heeft Agrofino nimmer een bevredigend antwoord ontvangen. SRB en SET verwezen haar naar de RHP-criteria. Agrofino wenste aan te tonen dat haar potgrond gelijkwaardig was, doch ook voor de RHP-potgrond bleken geen duidelijke en objectieve minimumcriteria te bestaan. Er was ook geen vrij beschikbaar certificatieschema. Er werd slechts nagegaan of aan de RHP-normen werd voldaan, wat iets anders is dan het aanvaarden van andere systemen die gelijk-waardige waarborgen bieden. Pas op 25 maart 2003 is in de beschrijving van het certificatie-systeem van QualiTree op dit punt enige nuancering aangebracht en wordt enkel bezien of de andere potgrond via een identieke kwaliteitscontrole wordt beoordeeld. Op 26 april 2001 heeft Agrofino voorgesteld dat SET of ECAS een checklist met minimumvoorwaarden zou opstellen. Dat is echter niet gebeurd.
7. Er is ook geen onafhankelijke beroepsinstantie die toetst of al dan niet aan de RHP-eisen wordt voldaan dan wel of de betrokken potgrond aan gelijkwaardige eisen voldoet, wat vol-gens de communautaire rechtspraak wel wordt vereist.
2.3. SRB en SET bestrijden de stellingen van [eiser] gemotiveerd. Hunnerzijds zijn voorts de volgende stellingen naar voren gebracht.
a) SRB is wel houder is van het keurmerk QualiTree, maar is bij de exploitatie daarvan niet is betrokken: deze is overgelaten aan SET.
b) Blijkens het bindend advies heeft SET terecht geoordeeld dat de door Agrofino aangeboden potgrond niet van voldoende kwaliteit was om het gebruik daarvan - door licentiehouders onder het keurmerk - te moeten toestaan.
c) Indien dat al anders is, is niet aannemelijk dat Agrofino daardoor schade heeft geleden, nu die gebruikers in de relevante periode een ontheffing genoten, zodat Agrofino (ook) haar relaties welke tot die licentiehouders behoorden, van haar potgrond kon blijven voorzien. Bovendien was er in de periode die [eiser] op het oog heeft, sprake van een algemene trend dat de afzet van pootaarde sterk achterbleef bij die over voorafgaande jaren.
d) De in aanmerking komende geografische potgrondmarkt is bij een transport-actieradius van 100 km groter dan alleen Noord-Brabant en (Nederlands) Limburg. In die beide provincies zijn volgens gegevens van het Productschap Tuinbouw 1700 boomkwekers gevestigd. Bij een derde van hen wordt potgrond afgezet. In genoemde jaren waren aldaar nog geen 70 Quali-Tree deelnemers gevestigd van wie er niet veel meer dan 30 potgrond gebruikten.
3. Beoordeling
3.1. De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of de potgrond van Agrofino, zoals zij stelt, in de jaren 2001-2003 gelijkwaardig was te achten aan RHP-potgrond. Als dat het geval zou zijn ge-weest, had Agrofino - ook naar het inzicht van SRB en SET - zonder meer in staat moeten worden gesteld, dus ook zonder ontheffing, om aan boomkwekers die QualiTree-licentiehouders waren, te leveren.
3.2. De rechtbank beantwoordt die vraag echter ontkennend. Zij is van oordeel dat de door Agro-fino aangeboden potgrond in die jaren niet voldeed aan de RHP-eisen, zij het dat Agrofino na maart 2002 concrete inspanningen heeft geleverd om alsnog aan die eisen te voldoen. De onder de feiten vermelde bedrijfsbeoordeling van Agrofino door ECAS in maart 2002 bevat zestien, door ECAS in de rechterkolom van haar rapport gesignaleerde afwijkingen. Deze zijn niet weer-sproken en zijn onder de feiten vermeld (in de weergave van het bindend advies sub j). Wel kan worden aangetekend dat de toen door ECAS getrokken conclusie dat het accent van de eigen con-trole door Agrofino ligt op het eindproduct, door de bindend adviseurs niet (zonder meer) wordt onderschreven. Rond oktober 2003 hebben de bindend adviseurs geconstateerd dat die afwijkin-gen in hoofdzaak nog maar twee controleonderdelen betroffen:
- de (inrichting van de) controle op o.m. aaltjes, onder 1. weergegeven sub b) en g) alsmede
- het feit dat RHP-potgrond anders dan die van Agrofino wordt gecontroleerd door een exter-ne, geaccrediteerde instelling die daarvoor niet wordt betaald door het gecontroleerde be-drijf.
3.3. In het bijzonder (maar niet uitsluitend) ten aanzien van dat tweede verschilpunt hebben de bindend adviseurs geoordeeld dat Agrofino potgrond ook in oktober 2003 niet gelijkwaardig was aan RHP-potgrond. [eiser]'s stelling sub 3 is derhalve onjuist. Voor de relevantie van externe controles achten de bindend adviseurs met name van belang dat de producten over grotere afstand worden verhandeld, zodat geen of weinig direct contact tussen leverancier en koper mogelijk is. Bij RHP wordt de externe controle uitgevoerd door een geaccrediteerde instantie, wat de bindend adviseurs een zeer sterk punt achten (r.o. 1. sub d). Hier gaat het om een feitelijke, economische beoordeling van de betekenis van deze externe controle door de bindend adviseurs. Hetgeen zij vervolgens opmerken over het belang of de noodzaak van externe controle - dat zou volgens hen wellicht eerder een zaak van de rechter zijn - wordt door de rechtbank aldus begrepen dat zij de vraag of de eis van een externe controle mag worden gesteld, een vraag achten die zich wellicht veeleer leent voor beoordeling door een rechter. De rechtbank beantwoordt die vraag overigens bevestigend: bij een keurmerk waarmee een groep bedrijven zich wenst te onderscheiden van deelnemers die dat keurmerk niet (mogen) voeren, is het vertrouwen van potentiële afnemers in de kwaliteit van het betrokken product van die deelnemers van primordiaal belang. Het is daarbij evident dat onafhankelijke controles veel aan een dergelijk vertrouwen bijdragen, zeker ook wan-neer de leverancier en de afnemer niet in elkaars nabijheid gevestigd c.q. woonachtig zijn.
3.5. Gesteld kan worden dat de QualiTree-regeling - meer in het bijzonder de daarbij gestelde eis inzake te gebruiken potgrond: RHP-kwaliteit of daaraan gelijkwaardig - een overeenkomst is tus-sen ondernemers (besluit van een ondernemersvereniging). Tussen partijen is o.m. in discussie of deze overeenkomst c.q. dit besluit in zoverre de mededinging in potgrond (merkbaar) beperkt alsook hoe dienaangaande de geografische markt dient te worden afgeperkt.
3.6. SRB en SET stellen dat - bij een transport-actieradius van 100 km - de in aanmerking komen-de geografische potgrondmarkt groter is dan alleen Noord-Brabant en (Nederlands) Limburg. Tussen partijen is het aantal boomkwekers in Noord-Brabant en Limburg in geschil. Volgens SRB en SET zijn dit er - op basis van gegevens van het Productschap Tuinbouw 1700. [eiser] bestrijdt dit aantal als "niet bewezen", welke bestijding de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd aanmerkt. Verificatie van dat aantal bij genoemd Productschap zou alleszins denkbaar zijn geweest. Volgens SRB en SET gebruikt ? van de boomkwekers potgrond. Dat is niet bestreden, wat voor Noord-Brabant en Limburg zou uitkomen op 567 boomkwekers die potgrond gebruiken. Volgens [eiser] gaat het slechts om 111 boomkwekers die in 2001-2003 in Noord-Brabant en Limburg potgrond afnamen. Voor zover [eiser] uitgaat van 69 Quali-Tree-deelnemers aldaar (hij noemt ook een aantal van 33-45), zijn partijen het met elkaar eens. SRB en SET noemen immers bij antwoord nog geen 70 QualiTree deelnemers in die regio, wat [eiser] niet nader heeft betwist. Hij heeft evenmin betwist dat er daarvan niet veel meer dan 30 potgrond gebruikten. Door SRB en SET is niet betwist het door [eiser] gestelde feit dat boomkwekers goed zijn voor 32% van de afname van potgrond. De rechtbank gaat hierna van deze, niet of onvoldoende betwiste gegevens uit, met dien verstande dat het effect van de Quali-Treeregeling op de potgrond-markt zal worden bepaald zowel bij 567 als bij 111 potgrond afne-mende boomkwekers.
3.7. Zij is enerzijds van oordeel dat een actieradius van ca 100 km leidt tot een grotere geogra-fische markt in Nederland dan alleen de provincies Noord-Brabant en Limburg: ook de overige aan België en Duitsland grenzende provincies komen in ieder geval in aanmerking. Zij gaat er anderzijds van uit dat de onder 3.6. vastgestelde gegevens voldoende representatief zijn voor dat grotere gebied.
3.8. In de periode 2001-2003 speelden een rol de Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven van de Nma (Staatscourant 2001, 108, §§ 29-42). Daarin heeft de NMa onder het hoofd Erkenningsregelingen als uitgangspunt genomen dat wanneer de aan de erkenningsregeling deelnemende ondernemin-gen een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 20%, van die regeling in beginsel geen mededingingsbeperkend effect kan uitgaan.
3.9. Het is de vraag of dat uitgangspunt hier zonder meer kan worden gevolgd: het gaat hier im-mers niet om de beperkende werking op de markt van boomkwekerijproducten: de vraag is of er (in voldoende mate) sprake is van een mededingingsbeperkend effect van de regeling, hierin be-staande dat derden - in dit geval geen concurrenten van de deelnemers, maar toeleveranciers van potgrond - bij het aanbieden daarvan worden beperkt. Deze vorm van beperking jegens derden wordt wel expliciet in die Richtsnoeren genoemd, in § 33. Daarbij wordt verwezen naar GEA d.d. 22-10-1997 (T-213/95 en T-18/96, Jur. 1997, II, blz. 1739 inz. SCK en FNK / Commissie), ook aangehaald in r.o. 3.1. van bovenvermeld kort geding-vonnis. Daarbij merkt de rechtbank in de eerste plaats op dat de derden in dat geval wél dezelfde diensten leverden als de deelnemers aan de betrokken erkenningsregeling, nl. eveneens mobiele kranen in Nederland verhuurden, terwijl het in het onderhavige geval in feite gaat om twee geschakelde erkenningsregelingen, die van QualiTree en van RHP. In de tweede plaats valt op te merken dat er uit een oogpunt van beper-king van de mededinging (r.o. 164: "optrekking van de marktprijzen ten doel") alsook de toegang tot de regeling, zoals ook uit het navolgende zal blijken, een groot verschil bestaat tussen het bij dat arrest behandelde geval en het onderhavige.
3.10. In het bij dat arrest behandelde geval was o.m. het volgende aan de orde. Het ging om een Nederlandse erkenningsregeling voor kraanverhuurbedrijven. Het betrof mobiele kranen met een actieradius van ca 50 km, die - aldus het arrest - aanleiding kunnen geven tot een tussenstatelijk handelsverkeer in de grensgebieden van Nederland (r.o. 177). De deelnemers hadden samen een aandeel van 37% van de Nederlandse kraanverhuurmarkt (r.o. 141). Voorts was het de deelne-mende - gecertificeerde - bedrijven niet toegestaan kranen in te huren bij niet gecertificeerde kraanverhuurbedrijven (r.o. 132), was het certificatiesysteem niet volledig open (r.o. 131) en wer-den door andere systemen geboden gelijkwaardige waarborgen niet aanvaard (r.o. 133 en148).
3.11. Terugkerend naar de in 3.6. vastgestelde gegevens: als er met [eiser] van wordt uitge-gaan dat er in de regio Noord-Brabant en Limburg 111 boomkwekers waren die potgrond ge-bruikten, van wie er iets meer dan 30 waren aangesloten bij QualiTree, dan vormden de Quali-Tree-deelnemers in die regio die potgrond gebruikten, afgerond 27% op het totaal van alle daar gevestigde boomkwekers die potgrond gebruikten. Gegeven dat de afzet van potgrond aan boomkwekers 32% van de totale potgrond-afzet vertegenwoordigt, dan komt men er op uit dat de QualiTree-deelnemers goed waren te achten voor ca 8,64 % van de totale potgrondafzet in die regio.
3.12. In het licht van al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de onder 3.11. vermelde kwantitatieve gegevens voor de potgrondmarkt van dien aard zijn dat in onvoldoende mate sprake is van een mededingingbeperkend effect van de QualiTree-regeling ten aanzien van de leveran-ciers van potgrond, zowel onder artikel 81 EG Pro als onder artikel 6 Mw Pro. Stelling 4 van [eiser] faalt derhalve. Als zou worden uitgegaan van 567 potgrond afnemende boomkwekers in de be-trokken regio, zijn de 30 QualityTree-deelnemers goed voor slechts 1,69% van de potgrond-afzet aldaar, doch de juistheid van dit uitgangspunt laat de rechtbank in het midden.
3.13. De onder 3.11. vermelde gegevens leiden reeds tot de conclusie dat de vordering van [eiser] dient te worden afgewezen. Immers uit het voorgaande volgt dat hij zich er niet over kan beklagen dat Agrofino in de jaren 2001-2003 enkel op basis van (tijdelijke) ontheffingen - en voor een beperkt deel van 2003: geen - potgrond kon leveren aan QualiTree-deelnemers. Daarom kan in het midden blijven wat de betekenis was van het enkel kunnen leveren op basis van een tijdelijke ontheffing, mede in het licht van de daaraan gewijde circulaires, voor Agrofino tot omzet- en winstderving hebben geleid (stellingen 2 resp. 1 van [eiser]) dan wel in hoeverre er in de betrokken jaren een trend was naar een sterk achterblijvende afzet, zoals betoogd door SRB en SET wat in zoverre door [eiser] ter zitting is erkend dat er toen een (algemene) terugval in de omzet is geweest. De rechtbank zal het bewijsaanbod van [eiser] dienaangaande dan ook als niet (meer) ter zake doende passeren. Ten aanzien van de merkbaarheid van de mededingingsbeperking is de recht-bank uitgegaan van de door [eiser] aangedragen gegevens, zodat ook daar een bewijsop-dracht aan [eiser] niet aan de orde is.
3.14. De rechtbank zal ten overvloede tevens ingaan op de vraag of het voorschrift van de QualiTree-erkenningsregeling dat haar deelnemers potgrond dienen te gebruiken die voldoet aan de RHP-eisen, vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt toelaatbaar is. Daarbij is dan veronder-steld dat de QualiTree-erkenningsregeling, anders dan hierboven is aangenomen, wél een merk-baar mededingingsbeperkend effect zou hebben.
3.15. Het is geenszins ongebruikelijk dat een erkenningsregeling ook kwalitatieve eisen inhoudt ten aanzien van de keuze van toeleveranciers. Volgens § 40 van genoemde Richtsnoeren van de NMa kunnen erkenningsregelingen onderdeel uitmaken van een integraal ketenbeheersingssys-teem zoals die bijvoorbeeld in de landbouwsector voorkomen. Als zo een erkenningsregeling verwijst naar certificeringseisen die bestaan voor toeleveranciers, zullen ook die eisen naar het oordeel van de rechtbank de mededinging niet mogen beperken of vervalsen.
3.16. Volgens § 36 van die Richtsnoeren kan een erkenningsregeling, die een factor van belang is geworden (dat wordt thans door de rechtbank veronderstellenderwijs aangenomen; zie r.o. 3.14), een mededingingsbeperkend effect hebben, indien potentiële toetreders op ongerechtvaardigde gronden worden buitengesloten. Dat wordt vermeden indien iedereen die aan de kwaliteitseisen voldoet, aan de regeling kan deelnemen. Daartoe moet de regeling aan een aantal eisen voldoen (§ 37): de regeling moet objectieve eisen stellen die bijdragen tot het doel van de regeling (kwali-teitsverhoging, § 36) en die eisen moeten vooraf duidelijk zijn, de procedure tot erkenning dient transparant te zijn en de regeling moet voorzien in een onafhankelijke beslissing over toelating, zowel bij de eerste beoordeling als, nadat erkenning is geweigerd, in beroep (§ 38). De rechtbank onderschrijft deze eisen. Voorts dienen door andere systemen geboden gelijkwaardige waarbor-gen te worden aanvaard (genoemd arrest van het GEA §§ 133 en 148).
3.17. Dat het in de QualiTree- regeling opgenomen voorschrift inzake de te gebruiken potgrond (RHP) de kwaliteit van de betrokken boomkwekerijproducten verhoogt en aldus bijdraagt aan het doel van die regeling, is niet in geschil. Verwezen wordt ook naar hetgeen onder 3.1. en 3.2. werd overwogen. Niet beslissend is of de RHP-eisen leiden tot een kwaliteitsverhoging of waarbor-ging en opzichte van de eisen waaraan het product van Agrofino voldoet (stelling 5 van [eiser]). Overigens waren de bindend adviseurs van oordeel dat dit ook rond oktober 2003 nog steeds het geval was, zoals onder 3.3. overwogen.
3.18. Bij de andere in 3.16. genoemde eisen moet de aandacht specifiek worden gericht op het RHP-certificatiesysteem. Daarbij komt het aan op de vraag of leveranciers die - vergeleken met het systeem van RHP - gelijkwaardige potgrond leveren, noch in het RHP- noch in het QualiTree-certificatiesysteem worden aanvaard en daarmee op ongerechtvaardigde wijze worden buiten-gesloten (met als gevolg dat zij niet aan aan Qualitree-deelnemers mogen leveren).
3.19. Ten aanzien van Agrofino is reeds in januari 2001 door ECAS beoordeeld of zij ten opzichte van RHP voldeed aan gelijkwaardige eisen, zoals is vermeld onder de vaststaande feiten. Daarbij is aan de hand van de door Agrofino aangeleverde documenten door ECAS geoordeeld dat deze niet een gelijk niveau halen ten opzichte van het RHP-certificatieschema. Dat is een toets op gelijkwaardigheid en niet enkel of aan de RHP-normen werd voldaan. Zoals hierboven over-wogen, achtten de bindend adviseurs het systeem van Agrofino ook in oktober 2003 nog niet geheel gelijkwaardig.
3.20. Niet kan worden gesproken van pogingen van SRB, SET, ECAS of organisaties waarmee deze samenwerken, om Agrofino zonder rechtvaardiging buiten het RHP-certificatie-systeem en als toeleverancier buiten het QualiTree-systeem te houden en evenmin van andere handelingen van al deze organisaties die een soortgelijk effect hadden. Dat is - naar het oordeel van de rechtbank - waarom het hier mededingingsrechtelijk gaat. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat in QualiTree-documenten over de periode 2001-2003 een zekere fixatie op de RHP-normen kan worden gelezen. Agrofino kon echter reeds uit de beoordeling van januari 2001 opmaken dat de werkelijke beoordelingsmaatstaf ruimer was. Voorts kan een dergelijke poging c.q. handeling, strekkend of leidend tot buitensluiting, in ieder geval niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat, toen de toenmalige directeur van de Stichting RHP in mei 2001 een aantal documenten aan Agrofino zond, zich daaronder (slechts) de verkorte versie van het RHPcertificatieschema be-vond. Verwezen zij naar de onder 1. weergegeven beschouwin-gen van de bindend adviseurs sub g). Dat men bij RHP aanvankelijk niet zonder meer ook de gedetailleerde RHP-keurings-maatstaven voor potgrond aan Agrofino ter beschikking heeft willen stellen, acht de rechtbank op zich zelf niet onbegrijpelijk. Daarvoor had men een redelijk motief, zoals ook door de bindend adviseurs naar voren is gebracht. Bovendien valt op te merken dat Agrofino aansluitend op de beoordeling van haar documenten ook reeds in januari 2001 om een audit door ECAS had kunnen verzoeken, waarmee de maatstaven voor haar direct al duidelijk zouden zijn geworden, zoals die in maart 2002 voor haar duidelijk werden. Ook de beslissing om vanuit de Nederlandse boomkwekerij geen nieuwe potgrondeisen te formuleren - naast RHP, vanwege het tijdsbeslag en de kosten die daarmee waren gemoeid - was geenszins onredelijk. Dat is iets anders dan - zoals [eiser] stelt - niet willen discussiëren over gelijkwaardigheid van andere producten ten opzichte van RHP.
3.21. Als voorts in aanmerking wordt genomen dat aan de QualiTree-deelnemers voor door Agro-fino te leveren potgrond een ontheffing werd gegeven die behoudens enkele maanden de periode 2001 tot en met 2003 geheel omvat, kan - alles bijeen - toch moeilijk worden gezegd dat er een barrière bestond of werd opgeworpen die het voor potgrondleveranciers als Agrofino moeilijk maakte om onder het RHP-keurmerk te worden gecertificeerd. Die ontheffingen liepen vooruit op het door Agrofino geuite voornemen om zich (ook) onder RHP te laten certificeren: na de ECAS-audit in maart 2002 heeft Agrofino stappen ondernomen om alsnog te voldoen aan de (16) tekortkomingen die ECAS daarbij had gesignaleerd. Daarvan zag Agrofino echter weer af bij haar brief van 25 oktober 2002. Gevraagd naar de reden voor de verandering van toon van die brief, heeft [eiser] ter comparitie geen duidelijk antwoord kunnen geven. Wat daarvan zij, de recht-bank is van oordeel dat het RHP-certificatieschema, alles bijeen genomen, in de periode 2001-2003 ten opzichte van Agrofino niet zodanig ontoegankelijk was dat jegens haar niet werd vol-daan aan de eisen van openheid en transparantie die in dit verband uit hoofde van artikel 81 EG Pro of artikel 7 Mw Pro zijn te stellen en aldus jegens haar onrechtmatig werd gehandeld.
3.22. Stelling 6 van [eiser] faalt derhalve.
3.23. Volgens de onder 3.16 genoemde Richtsnoeren van de NMa dient een erkenningsregeling te voorzien in een onafhankelijke beslissing over toelating, ook nadat die is geweigerd: in beroep. Dit aspect komt ook in het kort geding-vonnis naar voren (§ 3.9, onder de feiten aangehaald). In de (uitvoerige) dagvaarding waarmee [eiser] deze bodemprocedure heeft ingeleid, wordt ech-ter op dit aspect in het geheel niet ingegaan. In de namens hem ter zitting voorgedragen pleitnota (blz. 3, tweede alinea) wordt volstaan met de opmerking dat een onafhankelijke beroepsmogelijkheid ontbreekt. Daarbij wordt enkel een uiterst korte, rechtskundige toelichting in abstracto gegeven, te weten dat een dergelijke mogelijkheid wordt vereist door de communautaire rechtspraak. Of [eiser] daarbij de QualiTree-erkenningsregeling dan wel de RHP-regeling op het oog heeft, is niet duidelijk. Ter zitting is door SRB en SET op dit punt aangevoerd dat er voor boomkwekers die niet tot de Qualityregeling zijn toegelaten, een privaatrechtelijk geregeld beroepsrecht bestaat.
3.24. De rechtbank merkt in dit verband het volgende op. Het ligt op de weg van degene die be-toogt dat (toepassing van) een erkenningsregeling op een bepaalde grond strijd met het mededin-gingsrecht oplevert, om daarvoor mede concrete elementen aan te dragen. Nu [eiser] echter deze stelling (7) eerst in de dagvaarding achterwege heeft gelaten en vervolgens ter zitting heeft volstaan met het enkel iets poneren, zoals onder 3.23. weergegeven, zonder enige concrete uitwerking, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Bovendien zijn de stellingen van Agrofino omtrent gelijkwaardigheid uitvoerig getoetst door de bindend adviseurs, zodat - als hier al sprake was van een manco in (één van) de erkenningsregelingen - daarin alsnog feitelijk is voorzien. Ook in dit vlak kan derhalve niet worden staande gehouden dat jegens Agrofino sprake is geweest van een niet gerechtvaardigde buitensluiting van certificatie dan wel buitenlsuiting als toeleverancier.
3.25. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiser] niet kan worden toegewezen. Deze zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
BESLISSING
De rechtbank:
wijst de vordering van [eiser] af en veroordeelt hem in de proceskosten; deze worden aan de zijde van SRB en SET tot op heden begroot op € 4.584,- aan verschotten en € 5.160,- aan salaris;
Dit vonnis is gewezen door mr. Punt en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.