Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 21 februari 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/1614 van:
de rechtspersoon naar Oostenrijks recht
Gold.Eck-Steppwaren GmbH,
gevestigd te Seeboden (Oostenrijk),
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten mr. S. Verschuur en mr. C.B. Schutte te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
zetelende te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. H.M. Fahner.
1. De procedure
Bij brief van 2 februari 2006 heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht gedaagde op grond van artikel 22 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) te bevelen uiterlijk 24 uur voor de zitting van 7 februari de door FECSA bij haar inschrijving meegezonden leveringsovereenkomsten en/of opdrachten over te leggen. Namens de voorzieningenrechter is op 3 februari 2006 telefonisch aan partijen meegedeeld dat er geen aanleiding bestond om dit verzoek al vóór de zitting te honoreren. Aangezien gedaagde vervolgens de zogenaamde ervaringseis (zie hieronder sub 2.2) heeft laten vallen heeft eiseres haar verzoek ex artikel 22 Rv Pro in zoverre niet gehandhaafd.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 februari 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 1 juli 2005 heeft het Ministerie van Defensie een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor een raamcontract voor de levering van bivakzakken voor het Nederlandse leger (hierna: ‘de opdracht’). Het gunningscriterium was de uit economisch oogpunt meest voordelige aanbieding. De subgunningscriteria waren de prijs (90%) en de levertijd (10%).
2.2. In de ‘Aankondiging van opdracht’ d.d. 1 juli 2005 staat vermeld onder III.2.1):
(…) Met de offerte worden meegezonden:
(…) b. Bewijs van inschrijving in het handels- of beroepsregister (…);
c. Drie meest recente jaarrekeningen en/of overlegging van balansen of van balansuittreksels van de onderneming;
d. Een verklaring dat de onderhavige opdracht niet meer bedraagt dan 20% van de gemiddelde jaaromzet, gemeten over de laatste drie beschikbare boekjaren;
e. Kopieën van overeenkomsten/bestelopdrachten van minimaal 3 opdrachtgevers waaruit blijkt dat de leverancier ervaring heeft in de productie en/of levering van rugzakken (voorzieningenrechter: bedoeld wordt ‘bivakzakken’) in vergelijkbare hoeveelheden en kwaliteit;
(…)
Het sub d genoemde vereiste zal hierna aangeduid worden als ‘de omzeteis’ en het e genoemde vereiste als ‘de ervaringseis’.
2.3. Op 24 augustus 2005 heeft eiseres een offerte ingediend.
2.4. Gedaagde heeft eiseres bij brief van 5 december 2005 laten weten dat eiseres heeft nagelaten de hierboven sub b, d en e genoemde documenten te overleggen en dat haar offerte daarom niet in behandeling is genomen. Tevens meldde gedaagde in deze brief dat eiseres een hogere prijs heeft geoffreerd dan de geselecteerde kandidaat: Fabrica Espanola de Confecciones SA (hierna: ‘FECSA’).
2.5. Bij brief van 14 december 2005 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het gunningsbesluit. Hierop heeft gedaagde bij brief van 16 december 2005 gemeld niet voornemens te zijn het gunningsbesluit te heroverwegen.
2.6. Daags vóór de zitting van 7 februari 2006 heeft gedaagde aan eiseres laten weten dat eerstgenoemde de ervaringseis had laten vallen.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseres vordert –zakelijk weergegeven–:
primair (1) gedaagde, op straffe van een dwangsom, te verbieden de opdracht aan FECSA te gunnen en (2) gedaagde, indien hij tot gunning van de opdracht wil overgaan, te gebieden (a) de offerte van eiseres in behandeling te nemen en/althans (b) de offerte van FECSA buiten behandeling te laten;
subsidiair gedaagde, indien hij tot gunning over wil gaan, op straffe van een dwangsom, te gebieden tot heraanbesteding over te gaan.
Daartoe voert eiseres het volgende aan.
Gedaagde heeft gehandeld in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie door op het laatste moment een geschiktheidseis te ecarteren. Dat gebrek kan slechts worden hersteld door de procedure opnieuw te voeren.
Ook is de uitsluiting van eiseres disproportioneel. De gebreken in de offerte van eiseres waren kennelijke omissies van geringe aard, die eenvoudig en op korte termijn waren te herstellen. Indien eiseres daartoe in de gelegenheid zou zijn gesteld zouden daardoor andere inschrijvers niet zijn benadeeld. Het vereiste om de documenten met de offerte mee te zenden had ook geen ‘knock-out-karakter’. Door de handelswijze van gedaagde in het verleden kon eiseres er redelijkerwijs op vertrouwen dat gedaagde haar in gelegenheid zou stellen dergelijke omissies te herstellen. Wat betreft de eis inzake de omzet: gedaagde kon er redelijkerwijs niet aan twijfelen dat eiseres aan deze eis voldeed. Bovendien was de omzeteis onevenredig hoog in verhouding tot de omvang en complexiteit van de opdracht.
De aanbestedingsprocedure leidt voorts aan een fundamenteel gebrek doordat het vereiste niveau van gasdoorlatendheid niet is gekwantificeerd door een testmethode voor te schrijven. Hierdoor kan niet worden gecontroleerd of de offerte van FECSA wel aan dit vereiste voldoet.
In dit verband heeft eiseres ter zitting verzocht gedaagde op grond van artikel 22 Rv Pro te bevelen inzage te geven in de documenten waarmee gedaagde de gasdoorlatendheid heeft vastgesteld van de door FECSA geoffreerde bivakzakken.
Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Vaststaat dat gedaagde daags voor de zitting van 7 februari 2006 aan eiseres heeft laten weten dat hij één van de in het bestek gestelde geschiktheidseisen, te weten de ervaringseis, alsnog heeft laten vallen. Ter zitting heeft gedaagde hiervoor als reden opgevoerd dat hij –“hangende dit kort geding”– tot de conclusie is gekomen dat geen van de inschrijvers aan deze eis heeft voldaan. Volgens gedaagde is de eis daarom disproportioneel en is hij mitsdien gehouden deze buiten beschouwing te laten. Door dit besluit is eiseres niet in haar belangen geschaad aangezien deze eis haar niet van inschrijven heeft weerhouden. Daarnaast voldoet de inschrijving van eiseres volgens gedaagde ook op andere onderdelen niet aan de gestelde eisen en is deze ongeldig, zodat zij ook op die gronden in haar vorderingen niet kan worden ontvangen.
4.2. Deze verweren worden verworpen. Volgens rechtspraak van het Europese Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen (zie HvJ EG 4 december 2003, C-448/01, ENV en Wienstrom) houden de beginselen van gelijke behandeling en transparantie voor aanbestedende diensten de verplichting in de vastgestelde gunningscriteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze uit te leggen. Dat betekent ook dat de gunningscriteria tijdens de procedure niet mogen worden gewijzigd. Het (alsnog) laten vervallen van een gunningscriterium dient hiermee te worden gelijkgesteld. Niet valt in te zien waarom ten aanzien van vastgestelde geschiktheidseisen een andere norm zou hebben te gelden.
4.3. Door het –na de gunning van de opdracht– alsnog laten vallen van de uitdrukkelijk als zodanig gestelde ervaringseis heeft gedaagde gehandeld in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en wel op zodanige wijze dat de enige conclusie kan zijn dat, indien gedaagde de opdracht alsnog wenst te gunnen, heraanbesteding dient plaats te vinden. Immers, niet alleen de belangen van eiseres zijn hierbij in het geding, doch tevens (en met name) de belangen van potentiële inschrijvers die zich door de gestelde ervaringseis hebben laten weerhouden van inschrijving.
4.4. Gelet op het voorgaande zijn de vorderingen van eiseres toewijsbaar op na te melden wijze en behoeven de overige stellingen van partijen geen nadere bespreking.
4.5. Voor oplegging van een dwangsom is geen aanleiding omdat gedaagde aan rechterlijke vonnissen pleegt te voldoen.
4.6. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt gedaagde de opdracht te gunnen aan FECSA;
gebiedt gedaagde, indien hij tot gunning van de opdracht over wil gaan, de aanbestedingsprocedure opnieuw te voeren;
veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.149,60, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 248,-- aan griffierecht en € 85,60 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 21 februari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
SV