Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 3 februari 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/49 van:
1. [eiseres sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eisers sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
advocaat mr. V.K.S. Deetman te Barendrecht,
tegen:
1. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie, Bureau Centrale Autoriteit),
zetelende te ‘s-Gravenhage,
procureur mr. C.M. Bitter,
2. [gedaagde sub 2] (bedoeld wordt [gedaagde sub 2], toevoeging voorzieningenrechter),
wonende te [woonplaats] (Spanje),
niet verschenen,
gedaagden.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 januari 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Uit de affectieve relatie van eiseres sub 1 (hierna te noemen: de moeder) en gedaagde sub 2 (hierna te noemen: de vader) is op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Spanje) geboren de m[het kind]rjarige [het kind], hierna ook te noemen: [het kind]. Eisers sub 2 (hierna ook te noemen: de grootouders) zijn de ouders van de moeder en dus de grootouders van [het kind].
1.2. Nadat de relatie tussen de moeder en de vader was geëindigd, heeft de rechtbank van eerste aanleg en instructie te Telde (Gran Canaria, Spanje) op 9 juni 2003 bij wege van voorlopige voorziening het toezicht op en de verzorging van [het kind] (la guarda y custodia) opgedragen aan de moeder, en voorts bepaald dat het gezag (la patria potestad) door beide ouders zal worden uitgeoefend.
1.3. Nadat de moeder gewond was geraakt bij een auto-ongeluk, heeft de vader op 21 januari 2004 de rechtbank te Telde verzocht het toezicht en de verzorging van [het kind] voorlopig aan hem op te dragen.
1.4. Bij beschikking van 24 januari 2004 heeft de rechtbank te Telde aan de moeder het verbod opgelegd om met [het kind] Spanje te verlaten voordat er een beslissing is genomen over het toezicht op en de verzorging van de minderjarige.
1.5. Eind januari 2004 hebben de moeder en [het kind], in strijd met dat verbod, Spanje verlaten en zijn zij naar Nederland vertrokken. [het kind] heeft sindsdien in Nederland verbleven.
1.6. Bij beslissing van 19 april 2004 heeft de rechtbank te Telde het toezicht op en de verzorging van [het kind] aan de vader opgedragen en voorts bepaald dat beide ouders het gezag over [het kind] uitoefenen.
1.7. In april 2004 hebben de Spaanse autoriteiten gedaagde sub 1 (hierna te noemen: de Centrale Autoriteit) verzocht de terugkeer van [het kind] naar Spanje te bewerkstelligen.
1.8. Op verlangen van de vader heeft de Centrale Autoriteit bij verzoekschrift van 1 juli 2004 aan de rechtbank Rotterdam verzocht te bevelen dat de terugkeer van de [het kind] zal plaatsvinden, althans dat [het kind] aan zijn vader zal worden afgegeven wanneer de moeder niet wenst terug te keren naar Spanje.
1.9. Bij brief van 16 juli 2004 heeft de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam de Centrale Autoriteit desgevraagd meegedeeld dat hij heeft vastgesteld dat [het kind] met de moeder bij de grootouders te [woonplaats] woont, dat [het kind] naar school gaat en dat er geen sprake is van een onveilige opvoedingssituatie van [het kind]. Voorts heeft de raad meegedeeld dat een kinderbeschermingsmaatregel “beslist niet noodzakelijk” was.
1.10. Bij beschikking van 27 augustus 2004 heeft (de kinderrechter in) de rechtbank Rotterdam de terugkeer van [het kind] naar Spanje bevolen. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.11. Bij (onherroepelijk geworden) beschikking van 29 september 2004 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage de voormelde beschikking van de rechtbank Rotterdam bekrachtigd.
1.12. Op 16 december 2005 heeft de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam de rechtbank Rotterdam mondeling verzocht (welk verzoek op 19 december 2005 schriftelijk werd bevestigd) de Stichting Bureau Jeugdzorg te belasten met de voorlopige voogdij over [het kind]. De kinderrechter heeft dat verzoek op 16 december 2005 telefonisch toegewezen.
1.13. Op 20 december 2005 is deze telefonische beslissing neergelegd in een beschikking van die datum. In de beschikking is onder meer overwogen dat het gezag over de minderjarige thans niet wordt uitgeoefend. De kinderrechter heeft voorts bepaald dat er een verhoor zal plaatsvinden van de raad en van de belanghebbenden in de zaak. Dit verhoor heeft op 9 januari 2006 plaatsgevonden. Eisers hebben spoedappèl ingesteld tegen de beschikking van 20 december 2005.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eisers vorderen, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, gedaagden te gebieden de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank van 27 augustus 2004 te schorsen dan wel gedaagden op straffe van een dwangsom te verbieden tot tenuitvoerlegging over te gaan, totdat er een in kracht van gewijsde uitspraak zal zijn betreffende het gezag en de toewijzing van het toezicht op en de verzorging van [het kind] in Spanje, althans een in goede justitie te bepalen periode,
alsmede, indien deze voorziening wordt afgewezen, te bevelen dat de Centrale Autoriteit een onderzoek gelast teneinde vast te stellen of de vader in staat is de verzorging van [het kind] op zich te nemen en of het in het belang is van [het kind] dat hij naar zijn vader in Spanje wordt teruggeleid.
Daartoe voeren eisers het volgende aan.
De uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 augustus 2004, die door het gerechtshof is bevestigd, is in zoverre een misslag dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [het kind] zich verzet tegen teruggeleiding. [het kind] is namelijk niet gehoord wegens zijn jonge leeftijd en de rechtbank had dat wel moeten doen.
Er is nooit onderzoek gedaan naar de situatie van de vader in Spanje. De vader is alcoholist en is erg agressief. Hij mocht [het kind] alleen onder toezicht zien en de rechtbank in Spanje heeft hem destijds een contactverbod met de moeder opgelegd.
Aangezien de moeder het niet in het belang van [het kind] achtte dat hij terug moest naar de vader in Spanje, heeft ze niet vrijwillig willen meewerken aan zijn terugkeer. De moeder heeft indertijd de relatie met de vader verbroken wegens zijn agressieve gedrag en drugsgebruik. Hij heeft een zoon van de moeder uit een eerdere relatie mishandeld.
De Centrale Autoriteit heeft de zaak bijna anderhalf jaar laten liggen en niets ondernomen. Inmiddels verblijft [het kind] twee jaar in Nederland. Op school gaat het goed. Hij is geworteld in Nederland. [het kind] heeft steeds bij zijn grootouders in [woonplaats] verbleven en gaat al twee jaar naar dezelfde school. Teruggeleiding naar Spanje zal een noodtoestand aan de kant van [het kind] doen ontstaan. Door terugkeer wordt [het kind] blootgesteld aan lichamelijk dan wel geestelijk gevaar.
Op grond van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging.
De Centrale Autoriteit voert gemotiveerd verweer. Zij heeft primair aangevoerd dat de grootouders niet namens – en ter behartiging van het belang van – [het kind] kunnen optreden en tevens de vraag aan de orde gesteld of de moeder nog wel in een zaak als deze in rechte kan optreden nu het Bureau Jeugdzorg te Rotterdam met de voorlopige voogdij is belast. Voorts heeft zij zich op het standpunt gesteld dat - kort gezegd - na de uitspraak van het gerechtshof in september 2004 geen nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen die klaarblijkelijk een noodtoestand zullen doen ontstaan waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Tegen de vader, die niet is verschenen, wordt verstek verleend.
3.2. De Centrale Autoriteit heeft, mede met verwijzing naar de onder 1.13 vermelde beschikking van 20 december 2005 van de kinderrechter te Rotterdam, betoogd dat de grootouders en de moeder niet kunnen worden ontvangen in hun vorderingen. Dit betoog wordt verworpen. De vaststelling door de kinderrechter dat thans het gezag over de minderjarige niet wordt uitgeoefend, ziet op het feitelijke vacuüm dat op dit punt bestaat, nu de moeder kennelijk niet in staat is de zorg voor [het kind] in volle omvang op zich te nemen. Dit gegeven, wat daarvan verder ook zij, betekent niet dat zij niet langer in juridische zin (mede) het gezag heeft. Reeds op deze grond heeft zij toegang tot de rechter. De ontvankelijkheid van de grootouders in dit kort geding berust op hun stelling dat zij [het kind], die bij hen woont, al gedurende enkele jaren verzorgen. Daarmee hebben zij, mede gelet op de in artikel 8 EVRM neergelegde waarborg voor respectering van het “family life”, voldoende aangevoerd om in dit kort geding te kunnen worden ontvangen.
3.3. Dit kort geding betreft in de kern een executiegeschil. De beschikking van 29 september 2004 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage is onherroepelijk geworden. Daarmee staat in rechte vast dat [het kind] dient terug te keren naar Spanje, van waaruit de moeder hem onrechtmatig heeft meegenomen naar Nederland. Voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is slechts plaats in geval van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in die uitspraak of als de tenuitvoerlegging daarvan op grond van na de beschikking voorgevallen feiten aan de zijde van de betrokkene(n) een noodtoestand zou doen ontstaan waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Van belang is voorts dat het hier aan de orde zijnde Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (’s-Gravenhage 1980) uitgaat van de – in de beschikkingen van augustus en september 2004 ook toegepaste – hoofdregel dat een minderjarige die onrechtmatig is overgebracht naar een ander land, allereerst dient te worden teruggeleid naar het land waar hij vóór die overbrenging rechtens verbleef. Een derde factor die in dit kort geding meespeelt is het feit dat het hier om een nog steeds minderjarig kind gaat. Van toepassing is dus ook het Verdrag inzake de Rechten van het Kind, waarvan artikel 3 onder meer bepaalt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen.
3.4. Eisers hebben betoogd dat de beschikking van 27 augustus 2004 van de rechtbank te Rotterdam een misslag bevat. Dit betoog slaagt niet, nu die beschikking is bekrachtigd door de beschikking van 29 september 2004 van het hof. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat deze beschikking een juridische of feitelijke misslag bevat.
3.5. Er is wel een (relevante) nieuwe omstandigheid sinds de beschikking van 29 september 2004. Dit betreft het gegeven dat [het kind] sindsdien al weer bijna anderhalf jaar in Nederland verblijft. De rechtbank Rotterdam heeft in de beschikking van 27 augustus 2004 overwogen dat [het kind] (toen) niet was geworteld in de Nederlandse samenleving. Ten tijde van de mondelinge behandeling voor die rechtbank was [het kind] nog geen zeven maanden in Nederland. De behandeling van het hoger beroep voor het hof heeft ruim een maand na de behandeling voor de kinderrechter plaatsgevonden. Thans bevindt [het kind], die ongeveer zes en een half jaar oud is, zich ruim twee jaren in Nederland. Op basis van de thans beschikbare gegevens is aannemelijk dat hij hier is geworteld. Hij heeft kennelijk al die tijd bij de grootouders gewoond, deels samen met de moeder. De aangehaalde rapportage van 16 juli 2004 van de raad voor de kinderbescherming en de recente verklaringen van onder meer de school van [het kind] wijzen erop dat het goed met hem gaat. Er zijn geen aanwijzingen voor de juistheid van de stelling van de Centrale Autoriteit dat de moeder en/of de grootouders hem enige (of langere) tijd aan het zicht van justitie hebben onttrokken. Blijkens de over en weer afgelegde verklaringen tijdens de mondelinge behandeling ziet het er veeleer naar uit dat de Centrale Autoriteit geen serieuze pogingen heeft ondernomen om [het kind] op te sporen, dan wel dat door haar ingeschakelde (overheids)diensten in hun naspeuringen hebben gefaald. Indien al van belang zou zijn om vast te stellen aan wiens zijde het risico van dit een en ander ligt, moet worden geconcludeerd dat dit een risico is dat bij de Centrale Autoriteit thuishoort. Aan het belang van de minderjarige komt hier echter een zelfstandige betekenis toe. Het feit van zijn worteling in de Nederlandse samenleving, hoe ook veroorzaakt, is een zelfstandige factor van gewicht.
3.6. Deze nieuwe omstandigheid is, naar voorlopig oordeel, van zodanig gewicht dat gezegd moet worden dat de teruggeleiding van [het kind] op dit moment een noodtoestand kan doen ontstaan waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging van de beschikking van 29 september 2004 niet kan worden aanvaard. Deze slotsom rechtvaardigt de schorsing van deze tenuitvoerlegging. Nu er meer dan één mogelijkheid bestaat voor een op dit punt relevante beslissing van een bodemrechter, verdient het de voorkeur deze schorsing voor een bepaalde – hierna te vermelden – tijdsduur uit te spreken. In de tussentijd kan de meest gerede partij een op dit geval toegesneden bodemprocedure aanspannen. Mocht de bodemrechter ter zake een definitieve (of ten minste bij voorraad uitvoerbare) beslissing geven, dan vervalt de schorsing, die naar haar aard immers een voorlopige maatregel is. Indien niet binnen een jaar een zodanige bodemvoorziening is getroffen, kan in een nieuw kort geding verlenging van de schorsing worden gevorderd.
3.7. Bij deze uitkomst past een kostenveroordeling ten laste van gedaagden op de hierna te bepalen wijze. Gedaagden zijn immers als de in het ongelijk gestelde partijen te beschouwen.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagde sub 2;
schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking van 29 september 2004 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage voor de duur van een jaar, gerekend van de datum van dit vonnis;
veroordeelt gedaagden – elk voor het geheel, met dien verstande dat elk van hen is gekweten voor zover de ander heeft betaald – in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van eisers begroot op € 1.144,87, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 244,-- aan griffierecht en € 84,87 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 3 februari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
evm