Uitspraak
JvL/I
rolnummer: 04.63
zaaknummer: 213303
datum vonnis: 22 maart 2006
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - meervoudige kamer
Vonnis is de zaak met rolnummer 04.63 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EDUCATIEF NET B.V.,
handelend onder de naam nl.tree,
gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EASYNET GROUP NEDERLAND B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp,
eiseressen,
procureur: mr. E. Grabandt,
advocaten: mrs. W. Knibbeler en C.E. Schillemans te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE KPN N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN TELECOM B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
gedaagden,
procureur: mr. G.M.H. Hoogvliet,
advocaten: mrs. T.R. Ottervanger en P.V. Eijsvoogel te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als enerzijds "nl.tree" en "Easynet" (gezamenlijk ook wel als "nl.tree cs") en anderzijds "KPN".
Op de rolzitting van 13 oktober 2004 is de zaak tussen nl.tree cs en aanvankelijk mede-gedaagde XS4ALL Internet B.V. doorgehaald.
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de inleidende dagvaarding van 23 december 2003, met de op 7 januari 2004 overgelegde producties;
- de akte inbreng productie en wijziging van eis van nl.tree cs van 21 april 2004;
- de conclusie van antwoord van KPN van 21 april 2004, met productie;
- de conclusie van repliek van nl.tree cs van 21 juli 2004, met producties;
- de conclusie van dupliek van KPN van 13 oktober 2004, met producties;
- de akte schorsing en hervatting rechtsgeding, tevens houdende wijziging van eis van Easynet en een vijftal belanghebbenden van 27 oktober 2004, met producties;
- de akte houdende bezwaar tegen schorsing geding en deelname van derde partijen aan het geding alsmede bezwaar tegen vermeerdering van eis van KPN van 10 no-vem-ber 2004, met productie;
- de antwoordakte, tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis van nl.tree cs en vijf belanghebbenden van 8 december 2004;
- de nadere akte inzake bezwaar schorsing geding en bezwaar vermeerdering eis van KPN van 22 december 2004;
- de beslissing van de rolrechter van 9 februari 2005;
- de akte houdende antwoord wijziging van eis van KPN van 23 maart 2005;
- de akte inbreng producties van KPN van 24 november 2005;
- de pleitaantekeningen van nl.tree cs van 24 november 2005;
- de pleitnotities van KPN van 24 november 2005;
- het proces-verbaal van het pleidooi gehouden op 24 november 2005.
RECHTSOVERWEGINGEN:
1. De feiten
1.1. Nl.tree is opgericht in 1998 door een negental kabelexploitanten met het oog op een door haar met het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen ("OC&W") te sluiten overeenkomst betreffende de levering aan alle onderwijsinstellingen in het primair en voortgezet onderwijs, alsmede de beroeps- en volwasseneneducatie in het kader van de uitrol van een landelijke intra- en internetvoorziening, (laatstelijk) aan-ge-duid als Kennisnet. Na een aanbestedingsprocedure - waaraan ook KPN heeft deel--genomen - heeft OC&W de betreffende opdracht aan nl.tree verstrekt.
1.2. In de loop van 2002 waren nagenoeg alle onderwijsinstellingen in Nederland (circa 11.000) aangesloten op Kennisnet, waarvan de infrastructuur - in beginsel - was gerealiseerd via de coaxiale kabel.
1.3. Easynet is een Internet Service Provider ("ISP") en biedt internetvoorzieningen aan zakelijke afnemers.
1.4. KPN biedt telecommunicatienetwerken en -diensten aan, waarbij zij zich richt op be-drijven en consumenten. Door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autori-teit ("OPTA") is zij aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht voor de volgende markten:
- de wholesale- en retailmarkt voor vaste openbare telefoonnetwerken en
-diensten [artikel 6.4 Tw oud];
- de wholesalemarkt voor huurlijnen [artikel 6.4. Tw oud];
- de retailmarkten voor huurlijnen met een capaciteit tot 2 Mb (nationaal en
internationaal) en voor huurlijnen met een capaciteit van 2 Mb (nationaal),
alsmede voor Permanent Virtual Circuits ("PVC's") [artikel 7.2. Tw oud]
met dien verstande dat de aanwijzing voor wat betreft PVC's die gebruik
maken van de protocollen X-25 en Frame Relay is geschorst.
Daarnaast is KPN op grond van Verordening (EG) nummer 2887/2000 van 18 december 2000 "aangewezen" ten aanzien van de markt voor ontbundelde aansluitlijnen.
1.5. Breedbandinternet is een voorziening die door middel van verschillende soorten infrastructuren kan worden gerealiseerd. De - voor deze zaak - belangrijkste daarvan betreffen (i) Digital Subscriber Line ("DSL"), welke technologie in diverse varianten wordt aangeboden (zoals ADSL en SDSL), die gezamenlijk worden aangeduid als xDSL, (ii) de coaxiale kabel en (iii) PVC’s.
1.6. Nl.tree en OC&W zijn overeengekomen dat de tussen hen geldende overeenkomst per 31 december 2003 zou eindigen. De belangrijkste reden daarvoor was de wens van OC&W om een groot deel van de betreffende diensten ten behoeve van de onder-wijsinstellingen vanaf 1 januari 2004 niet meer centraal in te kopen, maar de instellingen in de gelegenheid te stellen die diensten in te kopen bij een door hen zelf te bepalen aanbieder.
1.7. Nl.tree, Easynet, alsmede andere ISP's hebben zich voorbereid op het doen van aanbiedingen aan de onderwijsinstellingen voor de periode vanaf 1 januari 2004.
1.8. Op 23 september 2004 heeft KPN de onderwijsinstellingen in Nederland "gratis" breedband internet voor de duur van drie jaar aangeboden. In het persbericht waarin zij dat aanbod bekend heeft gemaakt heeft KPN vermeld er bewust voor te kiezen “te investeren in Nederland als kennisland” en een bedrag van € 25 miljoen per jaar te zullen investeren. Het aanbod omvatte de drie volgende varianten:
I. gratis "ADSL van KPN" ten behoeve van instellingen in het primair
onderwijs;
II. gratis Business DSL - gebaseerd op BitStream Access ("BSA") - ten
behoeve van instellingen in het voortgezet onderwijs en in het beroeps- en
volwassenenonderwijs;
III. PVC’s ten behoeve van onderwijsinstellingen waar de aansluitlijn van KPN
niet geschikt is voor het leveren van DSL of ten behoeve van
onderwijsinstellingen met meerdere vestigingen die onderling al verbonden
zijn via een eigen netwerk; voor deze variant vraagt KPN een vergoeding.
1.9. Voorafgaand aan het aanbod heeft KPN de minister van Economische Zaken geïnformeerd over haar initiatief. In zijn reactie daarop (brief van 19 september 2003) geeft de minister er geen blijk van dat hij bezwaren heeft tegen de plannen van KPN. Wel wijst hij op een aantal - zijns inziens - in acht te nemen randvoorwaarden, alsmede op de eigen verantwoordelijkheid van de Nederlandse Mededingings autoriteit ("NMa") en de OPTA ten aanzien van het aanbod van KPN.
1.10. Op 19 september 2003 heeft de NMa aan KPN medegedeeld dat zij het aanbod aan de onderwijsinstellingen heeft bestudeerd en heeft zij op basis van de door KPN ver-strek-te informatie gemeld dat er geen sprake lijkt te zijn van een machtspositie van KPN op de relevante markten.
1.11. Bij brief van 30 oktober 2003 heeft de OPTA aan KPN medegedeeld dat zij voorals-nog geen aanleiding ziet om KPN ten aanzien van het scholenaanbod beperkingen op te leggen.
1.12. Op vordering van nl.tree cs heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij von-nis in kort geding van 12 november 2003 KPN (onder meer) verboden het aan-bod van 23 september 2003 gestand te doen of daartoe enige voorbereiding te tref-fen, alsmede onderwijsinstellingen in Nederland aanbiedingen te doen voor internet-toegang en/of internetdiensten tegen een prijs die lager is dan de kosten die zij zou maken bij inkoop van de voor deze diensten noodzakelijke groothandelsdiensten op het netwerk dat toebehoort aan ondernemingen van het KPN-concern.
1.13. KPN heeft daarop haar aanbod van 23 september 2003 ingetrokken.
1.14. Na een tussenarrest van 15 januari 2004 heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 11 maart 2004 voormeld vonnis van 12 november 2003 vernietigd en de vorderingen van nl.tree cs alsnog afgewezen.
1.15. Op 5 april 2004 heeft KPN aan de onderwijsinstellingen een nieuw aanbod voor "gra-tis" internetdiensten gedaan. Voor wat betreft de mededingsrechtelijke en telecom-mu-nicatierechtelijke analyses is dat aanbod identiek aan het aanbod van 23 septem-ber 2003.
1.16. Op 1 juli 2005 heeft de OPTA een ontwerpbesluit opgesteld betreffende het opleg-gen van verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6A. van de nieuwe op 19 mei 2004 in werking getreden Telecommunicatiewet (hier-na "Ontwerpbesluit Tw"). Dit besluit bevat onder meer een analyse van de markt voor wholesale-breedbandtoegang. Op basis van die analyse concludeert de OPTA dat bedoelde markt bestaat uit twee afzonderlijke relevante markten, te weten de markt voor lage kwaliteit wholesale- breedbandtoegang en de markt voor hoge kwaliteit wholesale-breedbandtoegang. Het onderscheidende kenmerk tussen deze twee markten betreft de zogenaamde "overboekingsfactor". Producten met een overboe-kings--factor van 1:1 tot en met 1:20 behoren tot de relevante markt voor hoge kwali-teit en producten met een overboekingsfactor van meer dan 1:20 behoren tot de rele-vante markt voor lage kwaliteit. Volgens de OPTA is de relevante markt voor lage kwa-liteit daadwerkelijk concurrerend en beschikt geen partij op die markt over een aanmerkelijke marktmacht. Daarentegen stelt de OPTA vast dat de relevante markt voor hoge kwaliteit niet daadwerkelijk concurrerend is en dat KPN daarop beschikt over een aanmerkelijke marktmacht. In verband hiermee is OPTA voornemens KPN een aantal verplichtingen op te leggen.
1.17. Alvorens tot een analyse van voormelde wholesale-markten te komen heeft OPTA de relevante eindgebruikersmarkten afgebakend “aangezien de vraag naar groothandelsdiensten een afgeleide vraag is van de vraag naar eindgebruikersdiensten” (nummer 61 Ontwerpbesluit Tw). In bijlage 2 van het Ontwerpbesluit Tw heeft OPTA in het kader van voormelde analyse de retailmarkt voor breedband internettoegang gekarakteriseerd en daarbij onder meer vermeld:
“Breedband internettoegang kan worden onderscheiden in twee aparte diensten die aan de eindgebruiker worden geleverd. Dit betreft de netwerk- of transmissiedienst van en naar de locatie van de eindgebruiker (de breedbandverbinding/aansluiting naar de eindgebruiker) en de internet-connectiviteit (de levering van internetdiensten, met name eind-tot-eind connectiviteit met andere eindgebruikers of hosts) die door een Internet Service Provider (hierna: ISP) aan de eindgebruiker wordt geleverd over deze aansluiting. Vaak worden beide diensten gebundeld door dezelfde aanbieder aangeboden. Afzonderlijke afname van beide diensten is ook mogelijk.
In de hierna volgende beschrijving van de retailmarkt wordt onder breedband internettoegang de levering van zowel de internetconnectiviteit als de breedbandverbinding verstaan. […]”.
De OPTA heeft voorts geconcludeerd dat breedband internettoegang feitelijk wordt aangeboden via de kabel en DSL en heeft geen reden gezien deze markt af te bakenen naar afnemersgroepen.
1.18. Bijlage 3 bij het Ontwerpbesluit Tw bevat een “Concurrentieanalyse van de retailmarkt voor breedband internettoegang onder de huidige regulering”. Figuur 3 laat zien dat, gemeten naar afzet, KPN in 2001 een marktaandeel had van 10-20%, in 2002 van 20-30%, in 2003 van 30-40% en in 2004 van 40-50%. In noot 187 is ten aanzien van deze cijfers vermeld: “Hierbij zijn de ADSL van KPN verbindingen die tot stand worden gebracht via een andere agent dan een ISP die onderdeel is van KPN tevens toegerekend aan het aandeel KPN”. Figuur 4 laat zien dat KPN, gemeten in omzet, in 2001 een marktaandeel had van 10-20%, in 2002 van 20-30% en in 2003 en 2004 van 30-40%.
1.19. Op 4 november 2005 is verschenen hoofdstuk 8 van het Ontwerpbesluit Tw, met daarin de resultaten van de Nederlandse consultatie naar aanleiding van het hiervoor onder 1.16 bedoelde ont-werp-besluit. Het Ontwerpbesluit Tw is - inclusief voormeld hoofdstuk 8 - op 4 no-vember 2005 genotificeerd bij de Europese Commissie.
1.20. In voormeld hoofdstuk 8 is in nr. 522 omtrent het marktaandeel van KPN de volgende passage opgenomen (de OPTA is hier aangeduid als het college):
“De marktaandelen zijn gemeten naar het aantal aansluitingen dat partijen leveren. De huidige abonnementen die onder agentuur zijn afgesloten, zijn daarbij bij het marktaandeel van KPN gebracht aangezien KPN bij de agentuurovereenkomst de aansluiting levert. Het college komt in de analyse van het marktaandeel in het ontwerpbesluit op een aandeel van 44% van KPN. Naar aanleiding van de consultatie heeft het college het aantal aansluitingen in het eerste en tweede kwartaal van 2005 bij de aanbieders opgevraagd. Hieruit blijkt dat het marktaandeel van KPN inderdaad 44% bedraagt. Dit komt overeen met de prognose die het college had uitgevoerd in bijlage 3 […] De prognose voor 2008 in het ontwerpbesluit bedraagt 48%. Deze prognose blijft bij toepassing van de nieuwe gegevens onveranderd. […]”
1.21. De NMa heeft bij brief van 8 juni 2005 onder het kopje: “Lage kwaliteit WBT” en in verband met het Ontwerpbesluit Tw aan OPTA onder meer geschreven:
“Ten aanzien van de lage kwaliteit WBT ondersteunt de NMa de conclusie van de OPTA dat lage kwaliteit WBT via het aansluitnetwerk van KPN concurrentie ondervindt van lage kwaliteit WBT via de kabel. Breedband internet via de kabel en breedband internettoegang via DSL-technologie zijn substituten. Deze concurrentiedruk op retailniveau vertaalt zich in concurrentiedruk op wholesaleniveau aangezien de kosten van lage kwaliteit WBT een aanzienlijk deel van de eindgebruikerstarieven voor breedband internettoegang op basis van zowel de kabel als DSL-technologie uitmaken. Een aanbieder van lage kwaliteit WBT via het netwerk van KPN kan derhalve haar prijzen niet winstgevend met 5 à 10% verhogen […]”.
Deze brief is geschreven in verband met het samenwerkingsprotocol tussen OPTA en NMa op basis waarvan OPTA in het kader van haar marktanalyses de NMa consulteert over marktafbakening en de vraag of een marktpartij aanmerkelijke marktmacht heeft.
1.22. In 2004 is 52% van de onderwijsinstellingen in Nederland gebruik blijven maken van de diensten van nl.tree. In dat jaar bedienden KPN en haar dochteronderneming XS4ALL ieder 13% van de scholen.
1.23. Per 1 januari 2005 heeft nl.tree haar activiteiten beëindigd.
1.24. In december 2004 is door TNS NIPO een rapport getiteld: “Schoolvestigingen en hun internetvoorzieningen in 2005” vervaardigd. In dat rapport is onder meer vermeld: “Iets meer dan één op de drie schoolvestigingen blijft hun ISP in 2005 trouw (35%). KPN en XS4All hebben in 2005 samen bijna driekwart van de markt in handen: KPN voorziet bijna de helft van alle vestigingen (47%) en XS4All een kwart (26%).”
2. De vordering, de grondslag en het verweer
2.1. Na wijziging c.q. vermeerdering van eis vorderen nl.tree cs:
(i) voor recht te verklaren dat KPN jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld
en/of handelt met het op of omstreeks 23 september 2003 publiekelijk
bekend gemaakte aanbod om drie jaar gratis internet aan
onderwijsinstellingen te leveren, alsmede met het hernieuwen en/of
handhaven en gestand doen van dit en/of een vergelijkbaar aanbod;
(ii) KPN te veroordelen tot het vergoeden van de door hen geleden schade ten
gevolge van de onder (i) genoemde onrechtmatige daad nader op te maken
bij staat;
alsmede KPN:
(iii) te gebieden het op of omstreeks 23 september 2003 publiekelijk bekend
gemaakte aanbod om drie jaar lang gratis internet aan onderwijsinstellingen
te leveren, alsmede enig hernieuwd en/of vergelijkbaar aanbod in te trekken,
althans te verbieden dit aanbod gestand te doen, te hernieuwen of een
vergelijkbaar aanbod te doen of daartoe enige voorbereiding te treffen,
alsmede te gebieden iedere verwijzing naar en/of bekendmaking van dit
aanbod achterwege te laten;
(iv) te gebieden de intrekking en/of de opschorting van het onder (i en iii)
genoemde aanbod op dezelfde wijze en langs dezelfde kanalen bekend te
maken als die waarlangs dit aanbod bekend is of zal worden gemaakt;
(v) te gebieden het dictum van het ten dezen te wijzen vonnis op dezelfde wijze
en langs dezelfde kanalen bekend te maken als die waarlangs het onder (i en
iii) aangeduide aanbod bekend is of zal worden gemaakt;
alsmede:
primair
(vi) KPN te verbieden onderwijsinstellingen in Nederland aanbiedingen te doen
voor breedband internettoegang en/of internetdiensten tegen een tarief per
aansluiting dat lager ligt dan nodig is om de kosten van een dergelijk aanbod
van een gemiddelde efficiënte ISP te dekken;
subsidiair
(vii) KPN te gebieden om aan ISP's de netwerkdienst te leveren zoals aangeduid
in de beslissing van de OPTA d.d. 20 september 2002, kenmerk
OPTA/IB/2002/202894, en deze te leveren tegen de ingevolge dit besluit op
de website van KPN of anderszins door haar gepubliceerde tarieven, althans,
ingeval voornoemd besluit geschorst, vernietigd of ingetrokken wordt, aan
ISP's een netwerkdienst te leveren die hen in staat stelt onderwijsinstellingen
een aanbod te doen dat identiek is aan het Business ADSL aanbod van KPN
aan onderwijsinstellingen;
(viii) KPN te gebieden om aan ISP's de netwerkdienst te leveren die KPN voor
haar eigen op “ADSL van KPN” of daarmee vergelijkbare netwerkdienst
gebaseerd aanbod aan onderwijsinstellingen gebruikt, althans aan ISP's
netwerkdiensten te leveren die hen in staat stelt aan onderwijsinstellingen
een aanbod te doen dat identiek is aan een dergelijk aanbod van KPN;
(ix) KPN te gebieden om aan ISP's de SDSL netwerkdienst te leveren die KPN
voor haar eigen aanbod aan onderwijsinstellingen gebruikt, althans aan ISP's
een netwerkdienst te leveren die hen in staat stelt aan onderwijsinstellingen
een aanbod te doen dat identiek is aan een dergelijk aanbod van KPN;
(x) KPN te gebieden om aan ISP's de netwerkdienst aan te bieden die KPN voor
enig eigen aanbod aan de onderwijsinstellingen gebruikt of zal gebruiken,
althans aan ISP's een netwerkdienst te leveren die hen in staat stelt aan
onderwijsinstellingen een aanbod te doen dat identiek is aan een dergelijk
aanbod van KPN;
(xi) KPN te verbieden voor de ingevolge een ten dezen veroordelend vonnis te
leveren netwerkdiensten een prijs in rekening te brengen welke hoger is dan
de prijs die KPN aan onderwijsinstellingen voor het op deze netwerkdienst
gebaseerde aanbod in rekening brengt;
meer subsidiair
(xii) KPN te verbieden onderwijsinstellingen in Nederland aanbiedingen te doen
voor breedband internettoegang en/of internetdiensten tegen een prijs per
aansluiting die lager is dan noodzakelijk om de kosten te dekken van inkoop
door een gemiddelde efficiënte ISP van de voor dit aanbod noodzakelijke op
basis van de Telecommunicatiewet gereguleerde groothandelsdiensten die
worden aangeboden op het netwerk dat toebehoort aan de ondernemingen
van het KPN concern;
alsmede:
(xiii) zowel in geval van toewijzing van het onder (iii) – (v) gevorderde, alsmede
in geval van toewijzing van één of meerdere primaire vorderingen, als in
geval van toewijzing van één of meerdere subsidiaire vorderingen of de meer
subsidiaire vordering te bepalen dat een dwangsom van € 200.000,= wordt
verbeurd door KPN per overtreding van de bovenstaande verboden/geboden
alsmede voor iedere dag dat deze overtreding geheel of gedeeltelijk
voortduurt;
(xiv) KPN te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.2. Nl.tree cs stellen daartoe dat KPN door middel van haar initiatieven om de onder-wijs-instellingen "gratis" internet aan te bieden handelt in strijd met het mededing-ings- en het telecommunicatierecht en ook - los daarvan - onrechtmatig jegens hen handelt. Die stellingen onderbouwen zij - zakelijk weergegeven - als volgt.
Met betrekking tot het mededingsrecht:
De markt voor breedband internet moet worden onderscheiden in een markt voor internettoegang en een markt voor netwerktoegang. De breedband internettoegangs-markt moet vervolgens nader worden onderscheiden in enerzijds een markt voor con-sumenten en anderzijds een markt voor zakelijke gebruikers, aangezien zakelijke gebruikers andere/hogere eisen stellen aan internettoegang dan consumenten. Ook ten aanzien van de markt voor breedband netwerktoegang moet dat onderscheid wor-den gemaakt, omdat die markt een afgeleide vormt van de markt voor breedband inter-nettoegang. De onderwijsinstellingen in Nederland moeten worden aangemerkt als zakelijke (internet)gebruikers.
Op de zakelijke breedband internetmarkten beschikt KPN over een machtspositie; haar marktaandeel daarop beloopt in ieder geval meer dan 50%. Ook indien geen onderscheid wordt gemaakt naar type afnemer bedraagt het marktaandeel van KPN meer dan 40%. Naast haar marktaandelen zijn er nog een aantal bijkomende omstandigheden die meebrengen dat KPN een machtspositie bekleedt, zoals:
(i) het gegeven dat de directe concurrenten van KPN over bescheiden
marktaandelen beschikken;
(ii) het feit dat de kabel een van origine op huishoudens gerichte voorziening
voor de doorgifte van radio- en televisiesignalen betreft en de penetratie
daarvan in het bedrijfsleven achter- en terugloopt;
(iii) de omstandigheid dat (incumbent) KPN - in tegenstelling tot haar
concurrenten - beschikt over een landelijk dekkend aansluit- en
transportnetwerk, een sterke naamsbekendheid, alsmede financiële en
logistieke slagkracht;
(iv) de situatie dat de DSL-technologie een sterke positie inneemt bij de
ontwikkeling van de breedbandmarkt;
(v) de omstandigheid dat KPN er in is geslaagd het enige landelijke initiatief
van de kabelmaatschappijen, nl.tree, daadwerkelijk van de markt te
verdringen.
Door het aanbod aan de onderwijsinstellingen maakt KPN misbruik van haar machts--positie op bedoeld markten. Aan de hand daarvan biedt zij immers eindge-bruikersdiensten aan tegen een tarief dat aanzienlijk lager is dan de kostprijs van een gemiddeld efficiënt aanbieder voor die diensten; KPN vraagt zelfs geen enkele (fi-nan-ciële) tegenprestatie. Meer specifiek maakt KPN zich schuldig aan:
(i) predatory pricing;
(ii) prijssqueeze;
(iii) discriminatie;
(iv) kruissubsidiëring.
Ook indien niet zou komen vast te staan dat KPN over een machtspositie op de markten voor breedband internet beschikt, dan nog maakt zij zich schuldig aan mis-bruik van haar machtspositie op een aantal aanpalende markten. KPN beschikt im-mers over een machtspositie op de markt van toegang tot het vaste openbare tele-fo-nienetwerk en op relevante markten voor huurlijnen. Deze markten zijn van cruciaal belang voor marktpartijen die zelf geen toegang hebben tot een infrastructuur om hun diensten aan te bieden aan zakelijke gebruikers.
Met betrekking tot het telecommunicatierecht:
KPN is door de OPTA en ingevolge de Verordening (EG) van 18 december 2002 aangewezen (als partij met aanmerkelijke marktmacht) ten aanzien van een aantal - in casu relevante - markten en handelt in strijd met uit die aanwijzingen voortvloei-ende verplichtingen.
Zo wordt per individuele gebruiker (school) een PVC gerealiseerd tussen een IP-net-werkaansluitpunt op de klantlocatie en een IP-netwerkaansluitpunt in de verkeers-cen-trale van KPN. PVC's kwalificeren zich als huurlijnen, zodat KPN als gevolg van haar gratis aanbod handelt in strijd met de verplichting om voor huurlijnen kostengeoriënteerde en non-discriminatoire tarieven te berekenen aan eind-gebrui-kers.
Daarnaast kan het aanbod niet worden gedaan zonder bitstroomtoegang. Bij besluit van 20 september 2002 (kenmerk OPTA/IBT/2002/202894) heeft de OPTA geoor-deeld dat BSA zowel onder het begrip bijzondere toegang als onder het begrip huur-lijn valt en is aan KPN de last onder dwangsom opgelegd om deze dienst (wholesale) non-discriminatoir aan derden te leveren. Weliswaar biedt KPN die dienst inmiddels aan derden aan, maar door het gratis aanbod handelt KPN in strijd met de verplich-ting om voor huurlijnen kostengeoriënteerde en non-discriminatoire tarieven te bere-kenen aan de eindgebruikers. Met betrekking tot consumentenbitstroom is van be-lang dat daarvoor PVC's worden gebruikt die het ATM (Asynchronous Transfer Mode) protocol gebruiken, zodat KPN verplicht is om die dienst kostengeoriënteerd en non-discriminatoir aan te bie-den aan eindgebruikers.
Voorts valt de ontbundelde (lokale) aansluitlijn aan te merken als een huurlijn, aan-ge-zien een koperen aansluitlijn met behulp van xDSL-technieken kan worden ge-bruikt voor de levering van een huurlijn met een capaciteit van 2 Mb. Dienaangaande dient KPN dus ook kostengeoriënteerde en non-discriminatoire tarieven in rekening te brengen.
Ten slotte voldoet KPN niet aan haar wholesale-verplichtingen. Weliswaar wordt intern verrekend, maar binnen het conglomeraat van KPN wordt uiteindelijk gratis geleverd door middel van financiering (compensatie) uit het marketingbudget. Onder die omstandigheid is van kostengeoriënteerde en non-discriminatoire wholesale ta-rie-ven geen sprake.
Met betrekking tot het (anderszins) onrechtmatig handelen:
Met haar aanbod aan de scholen handelt KPN in strijd met de zorgvuldigheid die zij in het maatschappelijk verkeer tegenover haar concurrenten in acht dient te nemen. Het aanbod is immers gedaan op het moment dat de overeenkomst tussen OC&W en nl.tree afliep en was uitsluitend op de klanten van nl.tree gericht. Door gratis inter-net--diensten uit te delen werd nl.tree uit de markt verdreven en werd ont-luikende concurrentie op een vrijkomend marktsegment de kop ingedrukt. Daarmee zijn de grenzen van hetgeen in een eerlijke concurrentiestrijd toelaatbaar is ver over-schre-den.
2.3. KPN heeft de vorderingen van nl.tree cs gemotiveerd bestreden. Haar verweer komt - samengevat - neer op het volgende.
Met betrekking tot het mededingingsrecht:
Ter zake van het onderhavige geschil zijn de markten voor breedband internettoegang en breedband netwerktoegang relevant. Voor een nadere onderverdeling naar type af-ne-mer is geen aanleiding. Hooguit bestaat er een separate markt voor grootzakelij-ke gebruikers, maar die is hier niet aan de orde. De aandelen van KPN op voormelde markten zijn te laag om te kunnen spreken van een machtspositie. Bijkomende omstan-dig-heden die tot een ander conclusie zouden kunnen leiden, zijn niet aanwezig, in welk verband KPN wijst op het navolgende:
(i) de markt voor breedband internettoegang is een dynamische markt waarop zich zeer snel (technologische) ontwikkelingen voordoen;
(ii) kabelmaatschappijen hebben van oudsher een sterke positie op de markt voor breedband internettoegang, waarop zij eerder aanwezig waren dan KPN;
(iii) de voornaamste concurrenten, de kabelmaatschappijen, hebben een gezamenlijk marktaandeel van 39% op de markt voor internettoegang: de grootste aan een kabelmaatschappij gelieerde ISP, Chello van UPS, heeft een marktaandeel van 18% en een sterke regionale positie;
(iv) kabelmaatschappijen zijn financieel slagkrachtige ondernemingen;
(v) 20% van de DSL-aansluitingen wordt door anderen dan KPN aangeboden aangezien andere aanbieders toegang hebben tot de ontbundelde aansluitlijn van KPN.
Voor het geval wordt aangenomen dat KPN toch een machtspositie bezit, wordt daar--van geen misbruik gemaakt; van roofprijzen, wurgprijzen, discriminatie en misbruik op een aanverwante markt is geen sprake.
Met betrekking tot het telecommunicatierecht:
Anders dan nl.tree cs doen veronderstellen krijgen de scholen per aansluiting geen PVC geleverd, maar breedband internettoegang. Indien voor het leveren van deze eindge-brui-kersdienst een PVC noodzakelijk is, betekent dat nog niet dat de gehele dienst als PVC moet worden aangemerkt.
Voor wat betreft het aanbod ten behoeve van het primaire onderwijs wordt gebruik gemaakt van consumentenbitstroom, doch dit betreft geen gereguleerde dienst. BSA - dat wordt gebruikt in het aanbod voor het voortgezet onderwijs en het beroeps- en volwassenenonderwijs - is door de OPTA inderdaad aangemerkt als een PVC en be-treft dus een gereguleerde huurlijn. Gelet echter op de structuur van het aanbod, han-delt KPN niet in strijd met de in dit verband aan haar opgelegde verplichtingen.
De scholen krijgen, zo voert KPN vervolgens aan, geen ontbundelde aansluitlijnen aangeboden, maar breedband internettoegang. Het feit dat voor het leveren overeenkomstig het aanbod gebruik wordt gemaakt van aansluitlijnen betekent nog niet dat de levering conform het aan-bod ook zelf een levering van een aansluitlijn is en als zodanig gereguleerd zou moe-ten worden. Voorzover KPN in haar aanbod gebruik maakt van - gereguleerde - ont-bun-del-de aansluitlijnen, doet zij (ook) dat volgens de structuur van het aanbod. Ove-ri-gens is onjuist dat een ontbundelde aansluitlijn tevens als een huurlijn kunnen wor-den aangemerkt; dat een aansluitlijn zou kunnen worden gebruikt als bouwsteen voor het leveren van een huurlijn maakt dat niet anders.
Ten slotte is van belang dat de (interne) levering van gereguleerde wholesale- diensten plaatsvindt tegen de daarvoor geldende standaardtarieven, als ware het leveringen aan derden.
Met betrekking tot het (anderszins) onrechtmatig handelen:
Het aanbod van KPN is ook anderszins niet onrechtmatig. Door het aanbod aan scholen worden geen nieuwkomers uit de markt gehouden of gedrukt. De hier relevante markt is aanzienlijk breder dan de scholen. Overigens moet KPN ten aanzien van de scholen worden aangemerkt als een nieuwkomer.
3. De beoordeling
Algemeen
De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat het eerste op 23 september 2004 door KPN gedane aanbod als hiervoor onder 1.8. weergegeven, uiteindelijk geen effect heeft gesorteerd. Nl.tree cs hebben in ieder geval geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat het aanbod van 23 september 2003, ondanks de intrekking daarvan door KPN, wel gevolgen op de markt heeft gehad. Dat betekent dat de beoordeling van de rechtbank zich dient te richten op het hiervoor onder 1.15 bedoelde aanbod van 5 april 2004. Het door de rechtbank te beoordelen aanbod wordt hierna aangeduid als het scholenaanbod.
4. Met betrekking tot het mededingingsrecht
Inleiding
4.1. De rechtbank stelt voorop dat beide partijen een grote hoeveelheid rapporten in het geding hebben gebracht met betrekking tot de marktafbakening, de marktaandelen en de vraag of op de relevante markten misbruik van een machtspositie wordt gemaakt. Deze rapporten bevatten veelal tegenstrijdige conclusies. Voormelde vragen zijn ook bestudeerd door de OPTA in het kader van het Ontwerpbesluit Tw. De rechtbank zal, voorzover van belang, de analyse van OPTA met betrekking tot voormelde vragen in haar beoordeling betrekken. Daarbij acht zij zwaarwegend dat het begrip aanmerkelijke marktmacht zoals gebruikt in de op 19 mei 2004 in werking getreden Tw meer nog dan voorheen is bedoeld om aan te sluiten bij het begrip economische machtspositie in het mededingingsrecht. Zwaarwegend acht zij bovendien dat de OPTA bij de beoordeling van de aanmerkelijke marktmacht en het verrichten van de marktanalyse op grond van artikel 6a.1 Tw rekening heeft moeten houden met de door de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 15, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG van 24 april 2002, PbEG L 108/33 van 24 april 2002 vastgestelde regulering. Het gaat daarbij om de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van de aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, PbEG C 165/5 van 11 juli 2002 en de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L114,45). Op deze richtsnoeren en aanbeveling beroepen de partijen in deze procedure zich ook.
4.2. Aan het voorgaande doet niet af dat het Ontwerpbesluit Tw nog ter beoordeling bij de Europese Commissie voorligt. De rechtbank zal haar beslissing immers hebben te baseren op door derden verstrekte gegevens nu zij, anders dan de algemene toezichthouder NMa of de specifieke toezichthouder OPTA, niet zelf over de mogelijkheden beschikt die gegevens bij marktpartijen op te vragen en vanuit een economisch gezichtspunt te analyseren. De door partijen overgelegde rapporten zijn afkomstig van door partijen ingeschakelde deskundigen en leiden, het zij herhaald, in veel gevallen tot tegenstrijdige conclusies. De rechtbank is van oordeel dat het niet zinvol is om zelf (additioneel) deskundigenonderzoek te gelasten nu het Ontwerpbesluit Tw voorhanden is. Door partijen is ook niet betoogd dat een nieuw door de rechtbank te entameren deskundigenonderzoek de rechtbank een beter inzicht zou kunnen verschaffen dan het na een uitgebreide procedure en uitgebreide consultatie totstandgekomen Ontwerpbesluit Tw.
Nl.tree cs hebben er ter gelegenheid van pleidooi op gewezen dat de te verrichten marktafbakening kan verschillen naar gelang haar doelstelling. Voorts hebben zij er op gewezen dat deze zaak een andere benadering vergt dan door de OPTA is verricht, namelijk een “ex post” in plaats van een “ex ante” benadering. Zij verliezen daarbij echter uit het oog dat de OPTA de situatie op de markt heeft bestudeerd en in aanmerking genomen zoals deze zich, mede gelet op hetgeen zich in het verleden op deze markt heeft voorgedaan, heeft ontwikkeld. Nl.tree cs hebben bovendien onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat de door hun voorgestane “ex post” benadering tot een andere uitkomst zou leiden. Daar komt nog bij dat de OPTA zich heeft gebaseerd op de hiervoor onder 4.1. vermelde richtsnoeren en aanbeveling, waarvan nl.tree cs ook zelf hebben gesteld dat deze van belang zijn voor de beoordeling. Voor wat betreft de analyse van de marktafbakening, de marktaandelen en de vraag of KPN in staat is zich jegens haar afnemers en concurrenten onafhankelijk te gedragen kan dientengevolge aan het Ontwerpbesluit Tw gewicht worden toegekend.
Relevante markt
4.3. De rechtbank neemt, overeenkomstig artikel 2 van Pro verordening 1/2003 (Verordening betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb 2003, L1) bij haar beoordeling voorts tot uitgangspunt dat het aan de eisende partijen, nl.tree cs, is om hun stellingen voldoende te onderbouwen.
4.4. Ten aanzien van de in deze procedure relevante markt overweegt de rechtbank als volgt.
De bezwaren van nl.tree cs richten zich tegen een aanbod dat KPN heeft gedaan aan eindgebruikers, te weten scholen. Dat aanbod heeft derhalve betrekking op de retailmarkt voor internettoegang. Welke diensten precies behoren tot deze markt is niet steeds duidelijk af te leiden uit de door partijen in deze procedure ingenomen standpunten. Nl.tree cs maken een onderscheid tussen een markt voor internettoegang en een markt voor netwerktoegang waarbij de term netwerktoegang betrekking lijkt te hebben op wholesale-diensten. In nr. 23 van de repliek betogen zij evenwel dat KPN door middel van het bieden van netwerktoegang via agenten rechtstreeks actief is op de internettoegangsmarkt, welk standpunt impliceert dat netwerktoegang deel uitmaakt van internettoegang.
In de omschrijving van KPN (nr. 31 antwoord) wordt het begrip internettoegangsdiensten beperkt tot door ISP’s te leveren (retail)diensten in de vorm van connectiviteit (dat wil zeggen de aansluiting) en ISP-specifieke diensten. Netwerktoegangsdiensten zijn volgens KPN (wholesale)diensten die aan ISP’s worden geleverd door exploitanten van netwerken teneinde deze ISP’s in staat te stellen connectiviteit aan klanten aan te bieden.
De rechtbank gaat er in navolging van de OPTA (de hiervoor onder 1.17 aangehaalde passages van het Ontwerpbesluit Tw) van uit dat aan een eindgebruiker die internettoegang wenst een dienst netwerktoegang en een dienst interconnectiveit dient te worden verschaft. Dat lijkt ook in overeenstemming met de benadering van partijen, zeker waar KPN zich bij pleidooi heeft beroepen op de marktanalyse van de OPTA en nl.tree cs zich bij pleidooi hebben gebaseerd op het door OPTA genoemde marktaandeel van KPN op de door de OPTA in aanmerking genomen markt voor internettoegang. Deze benaderingswijze impliceert dat beide aan de eindgebruiker te leveren diensten door verschillende aanbieders kunnen worden verschaft. Dat heeft tot gevolg dat bij de bepaling van het marktaandeel van KPN de netwerkaansluitingen die gerealiseerd worden door middel van de zogenaamde agentuurconstructie, waarbij niet tot het concern van KPN behorende als tussenpersoon optredende ISP’s bewerkstelligen dat KPN de aansluiting aan eindgebruikers levert, betrokken moeten worden.
4.5. De rechtbank komt hiermee toe aan de vraag of, zoals nl.tree cs hebben betoogd, de hiervoor onderscheiden relevante markt nader moeten worden afgebakend naar type eindgebruiker. Nl.tree cs betogen immers, kort gezegd, dat KPN op de zodanig nader afgebakende markt, de markt voor zakelijke gebruikers, een marktaandeel heeft dat meer dan 50% beloopt. Indien (i) voormelde afbakening gevolgd moet worden en (ii) KPN op de aldus afgebakende markt inderdaad een marktaandeel van meer dan 50% heeft, kan de rechtbank, de vaste jurisprudentie tot uitgangspunt nemend, tot de slotsom komen dat het marktaandeel op zichzelf het bewijs van een machtspositie vormt. Indien (i) de door nl.tree cs voorgestane nadere afbakening niet wordt gevolgd en ervan moet worden uitgegaan dat KPN op de niet nader afgebakende markt een marktaandeel heeft dat zich tussen de 40% en 50% beweegt, zoals nl.tree cs betogen als ook indien (ii) het marktaandeel van KPN op een markt voor zakelijke gebruikers minder dan 50% bedraagt, is dat niet het geval. Dan zal moeten worden bezien of KPN op grond van bijkomende omstandigheden desalniettemin een machtspositie inneemt.
De rechtbank ziet aanleiding om allereerst de door nl.tree cs gestelde marktaandelen op een markt voor zakelijke gebruikers te onderzoeken.
4.6. Opgemerkt dient te worden dat niet alle door nl.tree cs gestelde marktaandelen betrekking hebben op de productmarkt voor internettoegang als hiervoor onder 4.4. bedoeld. Dat zal vanzelfsprekend in de beoordeling worden betrokken.
Nl.tree cs betogen terzake van de aan KPN toegeschreven marktaandelen groter dan 50% het navolgende.
a. KPN heeft 100% aandeel op de wholesale-netwerktoegangsmarkt voor DSL;
b. KPN heeft 83% aandeel op de retail-netwerktoegangsmarkt voor DSL;
c. Op de markt voor bitstroomtoegang of netwerktoegang voor zakelijk internet heeft KPN een aandeel van 57% in de aansluitlijnen op de zakelijke markt;
d. Gemeten naar omzet bedraagt het hiervoor onder c. genoemde percentage 62%;
e. KPN heeft een aandeel van 86% op de markt van de DSL-aansluitingen;
f. KPN heeft een aandeel van 80% op de markt voor lokale aansluitlijnen (het vaste openbare telefonienetwerk) en zeer hoge marktaandelen, dat wil zeggen marktaandelen van boven de 50%, op de markten voor huurlijnen;
g. KPN heeft aandelen van circa 60% op de “relevante productmarkten”.
4.7. De hiervoor onder a, b en e genoemde marktaandelen hebben betrekking op een markt voor DSL. Partijen zijn het er echter over eens dat internettoegang niet uitsluitend via DSL wordt aangeboden, maar in ieder geval ook via de kabel. Dat is ook in overeenstemming met het in nr. 47 van bijlage 2 van het Ontwerpbesluit Tw door de OPTA ingenomen standpunt dat blijkens de hiervoor onder 1.21. aangehaalde brief wordt onderschreven door de NMa. Het voorgaande houdt in dat het marktaandeel op een markt voor DSL voor de beoordeling niet relevant is.
De hiervoor onder f. genoemde marktaandelen zijn voor de vraag of KPN een marktaandeel van meer dan 50% heeft op de markt voor internettoegang evenmin relevant. De marktaandelen op markten voor vaste openbare telefonie en huurlijnen komen hooguit aan de orde in het kader van de beoordeling van bijkomende omstandigheden of in het kader van de vraag of KPN een machtspositie heeft op aanpalende markten en eventueel daaraan te verbinden gevolgen. Daarop zal de rechtbank hierna onder 4.22 ingaan. Volledigheidshalve wordt hier nog aan toegevoegd dat, voorzover voormelde marktaandelen betrekking hebben op de wholesale-markt, zij ook om die reden niet relevant zijn voor de bepaling van het marktaandeel op de markt voor internettoegang.
4.8. De hiervoor onder c. en d. genoemde marktaandelen voor zakelijke gebruikers hebben nl.tree cs gebaseerd op het door hen overgelegde rapport van LogicaCMG van 16 december 2003 (hierna: het Logica rapport). Het onder g. genoemde percentage van 60% wordt door hen niet nader toegelicht. De rechtbank gaat ervan uit dat nl.tree cs met dit percentage doelen op de hiervoor onder c. en d. genoemde percentages en daarvan met 60% een gemiddelde nemen.
Doel van het Logica rapport is om “in het kader van het geschil tussen nl.tree cs enerzijds en het KPN-concern anderzijds relevante informatie te verschaffen over de zakelijke markt voor breedbandige internettoegang in Nederland”, zo is vermeld op pagina 1. Daarbij gaat het kennelijk, waar het Logica rapport in de bepaling van marktaandelen het aantal door KPN gerealiseerde aansluitingen tot uitgangspunt neemt, voor wat betreft de te verschaffen diensten, netwerktoegang en interconnectiviteit, om dezelfde markt voor internettoegang als hiervoor onder 4.4. onderscheiden.
Het Logica rapport neemt voorts tot uitgangspunt dat de zakelijke markt voor internettoegang een andere markt is dan de particuliere markt. Onder laatstgenoemde markt begrijpt zij kennelijk de consumentenmarkt. Of dat nu betekent dat de zakelijke markt al hetgeen omvat dat niet tot de consumentenmarkt moet worden gerekend is niet helder nu in voormeld rapport geen nadere toelichting wordt gegeven op hetgeen onder de “zakelijke markt” wordt begrepen. Zo bezien is niet aanstonds helder op welke zakelijke markt de gehanteerde cijfers betrekking hebben ofwel: het is niet duidelijk welke conclusies aan deze cijfers zouden kunnen worden verbonden. Het op p. 11 van het Logica rapport opgenomen schema waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen “bedrijven” enerzijds en “consumenten/SOHO” [Small Office/Home Office, rechtbank] anderzijds draagt aan de duidelijkheid evenmin bij.
4.9. Ook nl.tree cs lichten in hun processtukken in deze bodemprocedure niet toe wat zij precies onder de zakelijke markt verstaan. In nr. 39 van de dagvaarding betogen zij dat moet worden onderscheiden tussen een zakelijke markt en een markt voor particuliere consumenten. Daarbij geven zij tevens aan dat de zakelijke markt eventueel (cursivering rechtbank) gesplitst kan worden in een kleinzakelijke en een grootzakelijke markt. Zij diepen dit onderscheid evenwel niet uit. In nr. 52 van de dagvaarding maken zij melding van het bestaan van een markt voor zeer kleine zakelijke gebruikers maar bij gebreke van toelichting is niet helder hoe die markt weer onderscheiden zou moeten worden van de markt voor kleinzakelijke gebruikers. In nr. 54 van de dagvaarding suggereren nl.tree cs dat zij “hierna” een groep van grootzakelijke gebruikers zullen beschrijven maar die beschrijving heeft de rechtbank niet aangetroffen.
Nl.tree cs maken in het verlengde daarvan al helemaal niet inzichtelijk hoe de door hen genoemde aan het Logica rapport ontleende marktaandelen bezien moeten worden in het licht van de diverse genoemde zakelijke markten als hiervoor aangeduid. Het had te meer op de weg van nl.tree cs gelegen om te preciseren welke markten zij precies voor ogen hebben nu KPN deze kwestie in de conclusie van antwoord expliciet aan de orde heeft gesteld door te verwijzen naar de paragrafen 1 tot 34 van de door KPN bij de NMa ingediende reactie op de klacht van nl.tree cs. Bij de NMa en ook in de eerder gevoerde procedure in kort geding hebben nl.tree cs, anders dan in deze bodemprocedure, op de zakelijke markt een markt voor het midden- en kleinbedrijf (mkb) onderscheiden. In voormelde reactie geeft KPN gemotiveerd aan dat onduidelijk is welk type afnemer als zakelijke althans als mkb-gebruiker moet worden aangemerkt en dat het dientengevolge niet mogelijk is de marktposities van de diverse aanbieders in dit, wat KPN noemt, segment te berekenen.
Nl.tree cs gaan hierop bij repliek in het geheel niet in en dat had naar het oordeel van de rechtbank wel op hun weg gelegen.
4.10. Slotsom van het voorgaande is dat, bij gebreke van toelichting en onderbouwing van de kant van nl.tree cs, het de rechtbank niet duidelijk is geworden wat precies in de onder c. en d. genoemde cijfers van 57% en 62% is verwerkt. Dat leidt tot de slotsom dat die gestelde marktaandelen onvoldoende zijn onderbouwd. Voor het overige hebben nl.tree cs nagelaten zodanig duidelijke marktaandelen te onderscheiden op een afdoende afgebakende markt voor zakelijke gebruikers dat de rechtbank deze tot uitgangspunt kan nemen. Dit in aanmerking nemende, zal de rechtbank, in het vervolg van haar beoordeling uitgaan van een markt waarin geen onderscheid wordt gemaakt naar type eindgebruiker. Dat neemt echter niet weg dat de rechtbank volledigheidshalve hierna onder 4.23 zal bezien of een beoordeling van de door nl.tree cs gestelde bijkomende omstandigheden, zoals die hierna voor de “brede markt” zal worden verricht, tot een andere uitkomst voor wat betreft het bestaan van een machtspositie van KPN zou leiden indien wordt uitgegaan van een “zakelijke markt”. Daarbij zal de rechtbank er veronderstellenderwijze van uitgaan dat KPN op die markt een marktaandeel heeft dat zich tussen de 40% en 50% beweegt. Een zodanig marktaandeel, te weten een aandeel van 47%, hebben nl.tree cs ook onderscheiden op basis van het IDC-rapport “European Broadband Access Services Market Analysis.” De rechtbank zal er daarbij bovendien aan voorbijgaan dat nl.tree cs niet afdoende hebben toegelicht welke zakelijke gebruikers wel en welke niet tot de zakelijke markt behoren die zij voor ogen hebben.
Machtspositie op een “brede markt” (zonder onderscheid naar type eindgebruiker)
4.11. Thans staat ter beoordeling welke marktaandelen KPN heeft op de hiervoor afgebakende productmarkt voor internettoegang waarop geen onderscheid naar type eindgebruiker wordt gemaakt.
4.12. De rechtbank stelt voorop dat, waar nl.tree cs in hun processtukken de term “netwerktoegang” lijken te reserveren voor een wholesale-dienst, de gestelde marktaandelen niet steeds aan lijken te sluiten bij de markt voor internettoegang waarvan de rechtbank hiervoor onder 4.4. is uitgegaan.
In de schriftelijke processtukken die aan het pleidooi zijn voorafgegaan, baseren nl.tree cs zich op het Logica rapport. In dat rapport is volgens hen vastgesteld dat KPN op de markt voor netwerktoegang een marktaandeel heeft van 45% waarvan 37% via eigen aansluitingen van KPN (nr. 62 dagvaarding). De rechtbank gaat er van uit dat gedoeld wordt op het aandeel in aan eindgebruikers geleverde breedbandaansluitingen. Aangenomen moet worden dat KPN per 31 december 2003 over een marktaandeel van ruim 40% beschikte, zo stellen nl.tree cs. Bij repliek hebben zij het, op een kwartaalbericht van KPN van 10 mei 2004 en het jaarverslag van OPTA van 2003 gebaseerde, standpunt ingenomen dat het marktaandeel van KPN op 31 maart 2004 boven de 40% lag.
4.13. Nl.tree cs beroepen zich daarnaast op de in het Ontwerpbesluit Tw vermelde gegevens, in het bijzonder op het marktaandeel van 44% vermeld in de hiervoor onder 1.20 aangehaalde passage. Dit marktaandeel is, zo volgt uit de geciteerde passage, gebaseerd op het aantal aansluitingen van KPN in het eerste en tweede kwartaal van 2005, aansluitingen gerealiseerd via de agentuurconstructie daaronder begrepen. Nl.tree cs hebben zich eveneens beroepen op het ook in de hiervoor onder 1.20 aangehaalde passage vermelde geprognosticeerde marktaandeel van 48% voor 2008. KPN heeft het hiervoor vermelde cijfer van 44% op zichzelf niet betwist, maar heeft aangevoerd dat het marktaandeel inmiddels een daling laat zien naar 42,4%. Bovendien zal op basis van de laatste, niet in het Ontwerpbesluit Tw vermelde gegevens, het marktaandeel in 2008 lager uitvallen dan 48%, aldus KPN.
4.14. De rechtbank zal een verdere analyse van de exacte marktaandelen van KPN op 5 april 2004 en daarna achterwege laten nu, wat daar ook van zij, de marktaandelen die nl.tree cs aan hun stellingen ten grondslag leggen als hiervoor onder 4.12 en 4.13 vermeld, in alle gevallen onder de 50% gelegen zijn. Uitgangspunt is voorts dat de betwisting van KPN niet tot de slotsom kan leiden dat zij een zodanig klein marktaandeel heeft dat reeds daaruit volgt dat van een machtspositie geen sprake kan zijn. De rechtbank zal derhalve, teneinde tot een oordeel te kunnen komen over de machtspositie van KPN, de door nl.tree cs gestelde bijkomende omstandigheden bij haar beoordeling dienen te betrekken. Zoals hiervoor onder 4.1. en 4.2. overwogen zal de rechtbank bij haar beoordeling van die bijkomende omstandigheden het Ontwerpbesluit Tw meewegen.
4.15. Voorop staat dat nl.tree cs niet hebben betwist dat de markt voor breedband internettoegang een dynamische markt is die wordt gekenmerkt door snelle technische ontwikkelingen. Zij hebben evenmin weersproken dat het marktaandeel van de gezamenlijke kabelmaatschappijen 39% bedraagt en dat er, naast KPN, alternatieve DSL aanbieders zijn.
4.16. Voor wat betreft de positie van die laatstgenoemde aanbieders ten opzichte van KPN is in het Ontwerpbesluit Tw (bijlage 3, pagina 123) vermeld dat het aandeel in DSL aansluitingen van alternatieve DSL aanbieders is gestegen van 9% eind 2001 tot 26% eind 2004 alsmede op p. 127 (waarbij OPTA wederom is aangeduid als het college):
“--------Alternatieve DSL aanbieders voorzien in een landelijk aanbod van een uitgebreid assortiment van goedkope tot dure internettoegang en zijn daarmee een aantrekkelijke partij voor alle afnemersgroepen. Daarnaast gebruiken kabelexploitanten in toenemende mate het aansluitnetwerk van KPN om buiten hun verzorgingsgebied ook breedband internettoegang aan te bieden. Het college constateert dat er, gegeven de regulering van de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN, er geen toetredingsdrempels zijn tot de markt van breedband internettoegang.”
De OPTA heeft daarnaast overwogen dat de mogelijkheid van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk sterk heeft bijgedragen aan de “thans hevige concurrentie binnen de hele productmarkt.” Uitgangspunt op grond van het voorgaande is dat KPN met alternatieve DSL aanbieders te maken heeft die een landelijk aanbod kunnen doen. Dat die DSL aanbieders afhankelijk zijn van de ontbundelde aansluitlijn, en daarmee van niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur van KPN, is een gegeven, maar nu die ontbundelde aansluitlijn naar de huidige stand van zaken gereguleerd is en gereguleerd zal blijven is die afhankelijkheid geen belemmering voor de mogelijkheid van die aanbieders om te kunnen concurreren. KPN is niet in staat eenzijdig de voorwaarden te bepalen waaronder de alternatieve DSL aanbieders thans op de retailmarkt concurreren, zo is vermeld onder punt 12 van bijlage 3 bij het Ontwerpbesluit Tw (p. 125).
4.17. Over de kabelmaatschappijen die hun product via de coaxiale kabel aanbieden overweegt de rechtbank als volgt. Nl.tree cs hebben niet weersproken dat de kabelmaatschappijen de voornaamste concurrenten van KPN zijn. De enkele omstandigheid dat het daarbij niet om één landelijke concurrent gaat betekent nog niet dat KPN zich onafhankelijk van die concurrent kan gedragen. Gelet op de, door nl.tree cs evenmin weersproken, sterke positie van de afzonderlijke kabelmaatschappijen op regionaal niveau alsmede de mate van concentratie op landelijk niveau, heeft KPN met die concurrentie rekening te houden. De rechtbank wordt hierin bevestigd door hetgeen de OPTA in nr. 456 van het Ontwerpbesluit Tw heeft overwogen: “De retailmarkt voor breedband internet is concurrerend, terwijl slechts één aanbieder landelijke dekking heeft. De kabelaanbieders kennen slechts een (relatief) kleine landelijke dekking maar zijn belangrijke spelers op de markt voor breedband internettoegang. Ook alternatieve DSL aanbieders en de ISP-ers die hervan [hiervan-rechtbank] gebruik maken hebben een belangrijk gedeelte van de markt naar zich toe getrokken. Anders dan de ACT stelt is landelijke dekking niet essentieel voor de concurrentiekracht.” Hier zij nog aan toegevoegd dat nl.tree cs aanvankelijk hadden gesteld dat kabelmaatschappijen geen met het scholenaanbod gelijkwaardig aanbod zouden kunnen doen om technische redenen nu kabelexploitanten in veel gevallen geen capaciteit van meer dan 2Mbit/s zouden kunnen leveren en geen symmetrisch aanbod zouden kunnen doen. Bij antwoord heeft KPN er op gewezen dat de kabelexploitanten inmiddels hebben aangekondigd wel een zodanige dienst te kunnen aanbieden. Nu nl.tree cs hierop vervolgens niet meer terug zijn gekomen, dient uitgegaan te worden van de juistheid van hetgeen KPN daaromtrent heeft aangevoerd.
4.18. Uit het voorgaande volgt dat, anders dan nl.tree cs menen, de sterke positie van KPN op de markt voor breedband internettoegang door middel van de DSL technologie er niet toe leidt dat KPN geen of onvoldoende concurrentie ondervindt van andere aanbieders.
4.19. Hetgeen nl.tree cs overigens nog hebben gesteld is onvoldoende om, afgezet tegen hetgeen hiervoor is overwogen, tot de slotsom te komen dat KPN op basis van bijkomende omstandigheden geacht moet worden een machtspositie te hebben.
4.20. Het scholenaanbod van de financieel krachtige ondernemer KPN, en de daarmee gemoeide financiële bijdrage is, nog afgezien van het gegeven dat ter gelegenheid van pleidooi door KPN is betwist dat daarmee een bedrag van € 75 miljoen gemoeid zou zijn, daartoe onvoldoende nu dat slechts een beperkt segment van de markt bestrijkt (0,7% volgens KPN bij antwoord, 0,25% volgens KPN bij pleidooi), welk segment bovendien voorheen door nl.tree werd beheerst. Bij pleidooi hebben nl.tree cs er nog op gewezen dat de totale omzet van KPN in Nederland in 2004 € 8.7 miljard was tegenover € 1.2 miljard van de hele kabelsector. Daarmee is evenwel niet weerlegd hetgeen KPN onder 108 bij antwoord heeft aangevoerd, namelijk dat UPC, de grootste van de kabelmaatschappijen, tot een internationale media-, entertainment-, technologie- en communicatieonderneming behoort en uit dien hoofde financiële slagkracht heeft. Bovendien is niet de absolute grootte van een onderneming relevant maar gaat het om de positie van die onderneming op de markt van, in dit geval, breedband internettoegang.
Weliswaar is KPN verticaal geïntegreerd met ISP’s maar dat geldt ook voor andere aanbieders op de markt zoals de kabelmaatschappijen. Ook die andere aanbieders beschikken over naamsbekendheid, waarbij de rechtbank meeweegt dat kabelmaatschappijen eerder op de markt voor breedband internettoegang aanwezig waren dan KPN.
Aan dat alles doet niet af dat de coaxiale kabel wellicht niet overal beschikbaar is; ook kabelmaatschappijen kunnen immers gebruik maken van DSL; nl.tree cs hebben ter zitting aangegeven dat nl.tree zulks in het verleden ook (mede) heeft gedaan teneinde haar aanbod aan scholen te kunnen doen.
Partijen hebben ter gelegenheid van pleidooi gediscussieerd over de vraag of de beëindiging van haar activiteiten door nl.tree per 1 januari 2005 terug te voeren is op een verdringing uit de markt door KPN en over de vraag of dat nu op een machtspositie van KPN wijst. Voorop staat dat nl.tree door kabelexploitanten in 1998 specifiek is opgericht om op grond van een overeenkomst met OC&W diensten te leveren aan onderwijsinstellingen. Vanzelfsprekend is de situatie voor wat betreft de levering aan onderwijsinstellingen gewijzigd door het eindigen van de desbetreffende overeenkomst per 31 december 2003. Vast staat ook dat de omstandigheid dat nl.tree haar activiteiten per 1 januari 2004 heeft beëindigd niet tot gevolg heeft gehad dat kabelexploitanten in het geheel geen scholen meer bedienen of in het geheel geen aanbiedingen meer aan scholen doen. Onder deze omstandigheden, in aanmerking nemende de beperkte omvang van het scholensegment op de totale markt (0,7 % volgens KPN bij antwoord, 0,25% volgens KPN bij pleidooi) en gelet op hetgeen hiervoor onder 4.16 tot en met 4.20 is overwogen, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan aan het vertrek van nl.tree uit de markt niet zodanig gewicht worden toegekend dat daaruit geconcludeerd moet worden dat KPN een machtspositie heeft.
Dat de kabel van origine een op huishoudens gerichte voorziening voor de doorgifte van radio en televisie betreft doet, gelet op de dynamiek van de markt voor breedband internettoegang aan het voorgaande evenmin af. Het telefonienetwerk van KPN had in een grijs verleden ook een andere, beperktere functionaliteit dan in het heden.
4.21. Ter beoordeling staat, waar nl.tree cs hebben gesteld dat KPN ook een machtspositie heeft op de wholesale-markt voor netwerktoegang, ten slotte nog de positie van KPN op die wholesale-markt als mogelijk bijkomende factor die ter beoordeling voorligt in het kader van de vraag of KPN een machtspositie heeft op de markt voor internettoegang.
Hetgeen nl.tree cs hebben gesteld omtrent marktaandelen van KPN groter dan 50% is, met uitzondering van het gestelde omtrent de aandelen op de markt voor het vaste openbare telefonienetwerk en de markt voor huurlijnen, reeds hiervoor onder 4.6. tot en met 4.10. behandeld. Uitgangspunt voor de beoordeling is derhalve dat KPN op de markt voor wholesale-netwerktoegang geen marktaandeel heeft dat groter is dan 50%. Nl.tree cs stellen dat KPN de enige aanbieder is van de toegang tot eindgebruikers via haar netwerk en dat zij vanuit deze machtspositie een vaste greep heeft op de markt voor breedband internettoegang. Voorop staat, zoals hiervoor reeds overwogen, dat de markt voor breedband internettoegang concurrerend is, waarbij mede van belang is de opkomst van alternatieve DSL aanbieders die toegang hebben tot de ontbundelde aansluitlijn van KPN, en dat DSL niet de enige infrastructuur is die toegang biedt tot internet. De stelling dat uitsluitend via KPN toegang kan worden verkregen tot het aansluitnetwerk is dus onjuist. Reeds om die reden dient de stelling van nl.tree cs te worden verworpen.
Het voorgaande leidt derhalve niet tot een ander oordeel ten aanzien van de vraag of KPN een machtspositie heeft op de retailmarkt voor breedband internettoegang.
4.22. Nl.tree cs hebben ten slotte gewezen op “de aanmerkelijke marktmacht van KPN op de markt van toegang tot het aansluitnet (vaste openbare telefonienetwerk) en de markt voor huurlijnen”. Volgens hen maakt KPN misbruik van haar machtspositie op deze belendende markten “door eindgebruikersdiensten aan te bieden tegen een tarief dat aanzienlijk lager is dan de kosten die een efficiënte aanbieder zou maken bij de inkoop van deze diensten.” In dat verband wijst zij er bovendien op dat KPN zich bij het doen van het scholenaanbod mogelijk schuldig heeft gemaakt aan kruissubsidiëring. De rechtbank sluit zich voor wat betreft de beoordeling aan bij hetgeen het Hof in rechtsoverweging 19 van het hiervoor onder 1.14 bedoelde arrest van 11 maart 2004 heeft overwogen. Nl.tree cs hebben terzake niet meer gesteld dan hiervoor geciteerd en weergegeven, zodat de rechtbank niet kan boordelen of voldaan is aan de in het arrest Tetrapak International SA (II), Jurispr. 1996, I-5951, ro 31 van 14 november 1996 weergegeven criteria. De stelling dat KPN zich mogelijk schuldig heeft gemaakt aan kruissubsidiëring is op zichzelf in ieder geval onvoldoende. KPN voert bovendien terecht aan dat er voor haar infrastructuur alternatieven voorhanden zijn en dat KPN op voormelde markten gereguleerd is onder de Tw.
Machtspositie op een “zakelijke markt”
4.23. Zoals hiervoor onder 4.10 is overwogen, dient ten slotte nog te worden bezien of KPN op grond van bijkomende omstandigheden een machtspositie heeft op de “zakelijke markt”.
Vanzelfsprekend dient hetgeen nl.tree cs daaromtrent hebben gesteld tot uitgangspunt te worden genomen. Ook indien wordt uitgegaan van een de “zakelijke markt” die nl.tree cs voor ogen hebben heeft te gelden dat de markt voor breedband internettoegang een dynamische markt is (ro 4.15), dat alternatieve DSL aanbieders, die toegang hebben tot de ontbundelde aansluitlijn, een aantrekkelijke partij zijn voor alle afnemersgroepen (ro 4.16) (waaronder vanzelfsprekend ook zakelijke gebruikers moeten worden begrepen) en dat kabelmaatschappijen, hoewel zij geen landelijke dekking hebben, een technisch gelijkwaardig aanbod kunnen doen. KPN heeft bij dupliek en de akte van 24 november 2005 ook producties overgelegd waaruit volgt dat kabelmaatschappijen aanbiedingen doen voor “het koppelen van kantoornetwerken op meerdere locaties”, aan het "MKB", aan “bedrijven” aan "u als ondernemer" en aan scholen. De enkele omstandigheid dat KPN een sterke positie bezit op de markt voor breedband internettoegang door middel van DSL technologie doet daaraan niet af, te meer niet nu ook andere marktpartijen, de kabelmaatschappijen daaronder begrepen, toegang hebben tot die technologie.
Hetgeen nl.tree cs hebben gesteld leidt, in aanmerking genomen hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.20 toe en met 4.22 heeft overwogen met betrekking tot de “brede markt”, voor wat betreft een “zakelijke markt” waarop KPN een marktaandeel heeft dat tussen de 40% en 50% is gelegen niet tot een andere conclusie.
Meer specifiek hebben nl.tree cs nog gesteld dat de positie van de kabel op de breedband internetmarkten voor zakelijk gebruik zwak is en dat de kabel voornamelijk een rol speelt op de markt voor consumenten. Het gaat echter niet uitsluitend om de positie van de kabel op de “zakelijke markt” maar ook om de positie van andere DSL aanbieders op die markt. Deze aanbieders (maar ook de kabelmaatschappijen) hebben door de regulering onder het regime van de Tw toegang tot de ontbundelde aansluitlijn van KPN. Dat het einde van het contract met OC&W (vgl. hiervoor onder 1.6) de situatie van de kabelmaatschappijen op het scholensegment doet wijzigen is vanzelfsprekend en kan niet op zichzelf tot de slotsom leiden dat KPN een machtspositie heeft op de “zakelijke markt”. Daar komt bij dat, waar nl.tree cs onder nummer 66 van de dagvaarding melding maken van 157.000 zakelijke aansluitingen, terwijl er ongeveer 11.000 scholenaansluitingen zijn, vast staat dat, ook indien tot uitgangspunt wordt genomen dat scholen tot een “zakelijke markt” behoren, het, afgezet tegen het aantal door nl.tree cs genoemde “zakelijke aansluitingen”, bij de aansluitingen voor scholen nog steeds om een relatief beperkt marktsegment gaat.
De rechtbank komt derhalve tot de slotsom dat aan hetgeen door nl.tree cs is gesteld terzake van bijkomende omstandigheden niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat, indien uitgegaan zou worden van een “zakelijke markt”, KPN op zodanige markt een machtspositie heeft vanwege bijkomende omstandigheden.
Slotsom
4.24. De rechtbank komt voor wat betreft de mededingingsrechtelijke grondslag van de vordering tot het oordeel dat KPN niet over een machtspositie beschikt op de markt voor internettoegang. De op deze grondslag gebaseerde vorderingen van nl.tree cs kunnen dientengevolge reeds om deze reden niet slagen.
5. Met betrekking tot het telecommunicatierecht
5.1. De rechtbank heeft met betrekking tot dit onderdeel van het geschil stil gestaan bij de vraag of, gezien de specifiek op de toepassing van de Tw gerichte standpunten van partijen, de civiele rechter die toepassing op terughoudende wijze zou moeten toetsen nu de Tw hiervoor specifiek de OPTA en het College van Beroep voor het bedrijfsleven en in beperkte mate nog de rechtbank Rotterdam aanwijst.
Nu de strekking van de vordering van nl.tree cs noopt tot beoordeling van de vraag of KPN in strijd met de Tw en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld ontkomt de rechtbank er niet aan de stellingen van partijen omtrent de wijze waarop de Tw dient te worden uitgelegd en toegepast, zonder terughoudendheid te beoordelen.
5.2 Gezien het onderscheid dat op basis van het bepaalde in de Tw kan worden gemaakt tussen regulering van retail- en wholesalediensten en in aanmerking nemende de wijze waarop partijen in lijn met dit onderscheid hun standpunten hebben verwoord, zal de rechtbank bij de beoordeling van de stellingen en weren aangaande het telecommunicatierecht eveneens dat onderscheid maken.
5.3 Voordat vastgesteld kan worden of KPN in strijd met eventuele retailverplichtingen heeft gehandeld dient de rechtbank na te gaan of het scholenaanbod wat de netwerktoegang betreft als geheel of in een of meer delen daarvan diensten omvat die in het kader van de Tw gereguleerd zijn. Een dergelijke analyse levert het volgende op.
5.4 Voor alle onderwijsinstellingen - met uitzondering van die die zijn gelegen in een gebied waar de aansluitlijn van KPN niet geschikt is voor het leveren van DSL en die met meerdere vestigingen die onderling al verbonden zijn via een eigen netwerk - betreft het scholenaanbod de levering van een ontbundelde aansluitlijn (vanaf het aansluitpunt bij de onderwijsinstelling via de hoofdverdeler naar een DSLAM (Digital Subscriber Line Access Multiplexer) in een locale nummercentrale) en een verbinding over het ATM-netwerk van KPN vanaf de DSLAM in de betreffende nummercentrale tot het aansluitpunt van de betreffende ISP.
5.5 Hoewel in de stukken ook wordt gesproken over bitstroomtoegang, door KPN aangeboden als consumentenbitstroom en BitStreamAccess, kent de rechtbank daar in het kader van dit geding geen zelfstandige betekenis aan toe. Bitstroomtoegang is immers niets meer dan een aanduiding van een wholesaledienst waarbij KPN met gebruikmaking van de hiervoor genoemde netwerktoegangsdiensten flexibele transmissiecapaciteit aanbiedt om leveranciers van retaildiensten (haar eigen concernonderdelen daaronder begrepen) in staat te stellen zelfstandig, met gebruikmaking van de technische eigenschappen van die wholesaledienst, unieke, van elkaar te onderscheiden breedbandinternetdiensten voor eindgebruikers te ontwikkelen en te leveren. De rechtbank vindt steun voor dit standpunt in hetgeen wordt vermeld in Annex 1 Service Description BitStream Access, behorende bij het openbare aanbod van BSA van KPN, waaruit onder meer de volgende passage van belang is: “A BitStream Access connection consists of the delivery of an xDSL broadband connection, in combination with ATM Permanent Virtual Circuit (PVC) defined from the end user connection to the relevant WSC [wholesale customer, rechtbank] ATM-port.”
5.6 Voor de tot de onder 5.4 genoemde uitzonderingscategorie van onderwijsinstellingen betreft het scholenaanbod de levering van PVC’s op basis van het Frame Relay- dan wel het FlexiStream-protocol, dan wel op basis van een glasvezelaansluiting. Nu nl.tree cs niet hebben bestreden dat scholen hiervoor dienen te betalen en niet dan wel onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat dit te betalen bedrag te laag zou zijn, is de vordering ten aanzien van deze onderdelen van het aanbod niet toewijsbaar. In het midden kan derhalve blijven of de desbetreffende diensten in het kader van de Tw gereguleerd zijn.
5.7 De rechtbank dient vervolgens vast te stellen of de hiervoor onder 5.4. genoemde netwerktoegangsdiensten op basis van de Tw, als wholesale- of als retailverplichting, gereguleerd zijn.
5.8 De verplichting tot levering van een ontbundelde aansluitlijn en de voorwaarden waarop die levering dient te geschieden is in de hiervoor onder 1.4. reeds genoemde Verordening 2887/2000 EG vastgelegd en derhalve zonder meer aan te merken als een gereguleerde wholesaledienst. Voor de stelling van nl.tree cs dat de ontbundelde aansluitlijn als een huurlijn gekwalificeerd kan worden (en aldus op de voet van artikel 7.2 Tw ook aan retail-regulering zou zijn onderworpen) vindt de rechtbank echter geen steun in het recht. Weliswaar heeft KPN niet overtuigend aangetoond dat zich bij gebruik ten behoeve van een DSL nimmer een situatie kan voordoen waarin een ontbundelde aansluitlijn over zodanige karakteristieken beschikt dat deze binnen het ruim op te vatten begrip “huurlijn” valt, doch uit de systematiek van de regelgeving kan niet anders worden geconcludeerd dan dat met name de Europese regelgever door de vaststelling van Verordening 2887/2000 heeft beoogd voor de ontbundelde aansluitlijn een specifiek en uitputtend regelgevend kader vast te stellen.
5.9 KPN biedt in het kader van het scholenaanbod de levering aan van verbindingen op basis van het ATM-protocol. Al deze verbindingen (PVC’s) dienen op zichzelf als huurlijnen gekwalificeerd te worden nu het telecommunicatiefaciliteiten zijn met behulp waarvan transparante transmissiecapaciteit tussen netwerkaansluitpunten wordt geboden zonder aan de eindgebruikers ter beschikking staande schakelfuncties (vgl. CBb 9-9-2004, LJN AR1296). Hieruit volgt dat de onderwerpelijke verbindingen op zichzelf aan retail-regulering onderworpen zijn.
5.10 De rechtbank wijst er echter op dat het scholenaanbod aan de onderwijsinstellingen wat de netwerktoegangsdiensten betreft een integraal aanbod inhoudt van een verbinding tot tussen het netwerkaansluitpunt bij de onderwijsinstelling en het netwerkaansluitpunt van de gekozen ISP. De omstandigheid dat voor een deel van die verbinding een netwerktoegangsdienst wordt gebruikt die op zichzelf gereguleerd is brengt echter, nu het resterende deel van die verbinding (de aansluitlijn) wordt gerealiseerd door gebruikmaking van een niet op retailniveau gereguleerde dienst, niet met zich dat die verbinding in zijn geheel op retailniveau is gereguleerd (vgl. de rechtspraak met betrekking tot BSA die heeft geleid tot CBb 16-4-2004, LJN: AO8356).
5.11 De conclusie die uit het vorengaande dient te worden getrokken is dat KPN in het scholenaanbod geen op retailniveau gereguleerde diensten aanbiedt en voor zover derhalve geen met de Tw strijdig aanbod heeft gedaan.
5.12 Resteert de vraag of KPN op wholesaleniveau in strijd heeft gehandeld met de Tw. De rechtbank zal dit bij haar beoordeling in het midden laten nu, wat er ook van zij, dit in ieder geval niet kan leiden tot toewijzing van enige door nl.tree cs ingestelde vordering.
5.13 De hiervoor onder 2.1. onder (i) tot en met (vi) en onder (xii) geformuleerde vorderingen van nl.tree cs hebben allen betrekking op het door KPN gedane retailaanbod aan eindgebruikers. Indien KPN niet zou voldoen aan haar verplichting om kostengeoriënteerde en non-discriminatoire wholesaletarieven in rekening te brengen, betekent zulks dat zij in strijd handelt met de artikelen 6.5 en 6.6 Tw oud en verordening 2887/2000 inzake de ontbundelde aansluitlijn. Zij dient andere aanbieders onder gelijke voorwaarden te leveren als zichzelf of haar dochtermaatschappijen en zij dient de tarieven voor interconnectie op transparante wijze te bepalen, terwijl deze tarieven kostengeoriënteerd moeten zijn.
Indien KPN zich hier niet aan houdt kunnen degenen die de desbetreffende diensten op wholesaleniveau van KPN betrekken verlangen dat aan hen alsnog tegen kostengeoriënteerde en non-discrimininatoire tarieven wordt geleverd. Dit is evenwel niet hetgeen nl.tree cs door middel van de hiervoor vermelde onderdelen van hun vordering aan de rechtbank voorleggen. De desbetreffende onderdelen zijn immers gericht op het redresseren van handelen van KPN op retailniveau. De rechtbank heeft hiervoor onder 5.11 evenwel reeds overwogen dat KPN op retailniveau niet handelt in strijd met de Tw. Voormelde vorderingen kunnen om die reden niet worden toegewezen.
5.14 Betoogd kan worden dat de subsidiaire vorderingen geformuleerd onder (vii) tot en met (xi) wel betrekking hebben op handelen van KPN op wholesaleniveau. Deze vorderingen zijn evenwel reeds om de volgende redenen niet toewijsbaar.
Voorop staat dat nl.tree cs door middel van dit onderdeel van hun vordering wensen te bereiken dat KPN bepaalde leveranties doet aan (alle?) ISP’s. Het gaat hier derhalve niet om op nl.tree en Easynet toegesneden vorderingen, waarbij zij, de eiseressen in deze procedure, een specifiek eigen belang hebben.
Bovendien hebben voormelde vorderingen mede betrekking op niet gereguleerde diensten, zoals nl.tree cs ook niet hebben betwist. Volgens hen zijn de vorderingen desalniettemin toewijsbaar nu volgens hen KPN op basis van het algemene mededingingsrecht ook diensten die niet gereguleerd zijn aan derden dient te leveren. In zoverre heeft de subsidiaire vordering dus een mededingingsrechtelijke en geen telecommunicatierechtelijke grondslag. Daaruit volgt dat deze op basis van het telecommunicatierecht niet toewijsbaar is.
Voorzover de rechtbank de stellingen van Nl.tree cs op dit punt begrijpt is alleen “de netwerkdienst zoals aangeduid in de beslissing van OPTA d.d. 20 september 2002, kenmerkt OPTA/IB/2002/202894” een gereguleerde dienst. Terzake van die dienst heeft KPN onweersproken aangevoerd dat deze al door haar wordt geleverd “tegen de […] gepubliceerde tarieven” zodat nl.tree en Easynet bij dit deel van de vordering om die reden geen belang hebben.
5.15 Uit het voorgaande volgt dat ook de vordering onder 2.1.(xiii), die immers geen zelfstandige betekenis heeft, niet toewijsbaar is.
6. Met betrekking tot het onrechtmatig handelen
6.1. Ter beoordeling staan, nu hiervoor is geoordeeld dat de mededingingsrechtelijke en telecommunicatierechtelijke grondslagen niet tot toewijzing van enig deel van het gevorderde kunnen leiden, de stellingen van nl.tree cs omtrent onrechtmatig handelen door KPN los van mededingings- en telecommunicatierecht als hiervoor onder 2.2 weergegeven.
6.2. De stellingen van nl.tree cs beogen in wezen ingang te doen vinden dat, waar de rechtbank het doen van het scholenaanbod niet onrechtmatig oordeelt op grond van het mededingingsrecht en zij de met betrekking tot dat aanbod ingestelde vorderingen niet toewijsbaar acht op basis van het telecommunicatierecht, zij dat aanbod alsnog als onrechtmatig zou moeten aanmerken op grond van het enkele feit dat het wordt gedaan op het moment waarop het contract tussen OC&W en nl.tree afloopt. Die redenering kan, nu het doen van een aanbod op dat moment op zichzelf geoorloofd en zelfs voor de hand liggend is, niet worden gevolgd. De enkele omstandigheid dat het aanbod gedurende een bepaalde tijd onder de kostprijs wordt gedaan maakt dat niet anders.
7. Slotsom
Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen nl.tree cs worden veroordeeld in de kosten van het geding.
BESLISSING:
De rechtbank:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt nl.tree cs in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van KPN begroot op € 205,-- aan verschotten en op € 2.486,-- aan salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Nijhuis, Van den Hurk en Slot en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.