Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 259123 / KG ZA 06-134
Vonnis in kort geding van 5 april 2006
in de zaak van
de naamloze vennootschap
N.V. NUTRICIA,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseres,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
advocaten mr. G. Kuipers en mr. E.M. Snijders te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KRUIDVAT RETAIL B.V.,
gevestigd te Renswoude,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten mrs. P.A.M. Hendrick en B.J. Berghuis van Woortman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Nutricia en Kruidvat genoemd worden.
1. Het procesverloop
Bij exploot van 7 februari 2006 heeft Nutricia Kruidvat gedagvaard om te ver-schijnen op de zitting van 22 maart 2006 bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Ter terechtzitting hebben de raadslieden van eiseres, bijgestaan door de octrooigemachtigde R. Jorritsma, de vorderingen aan de hand van pleitnotities en producties (nader) toegelicht. De raadslieden van Kruidvat, bijgestaan door de octrooigemachtigde Wittop Koning, hebben, eveneens aan de hand van pleitnotities en producties, verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vorderingen. Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd, onder overlegging van stukken, waaronder de pleitnotities.
2. De feiten
2.1. Nutricia is rechthebbende op het Europees octrooi EP 1 105 002 betreffende Kohlenhydratmischungen, hierna het octrooi. Het octrooi is op een aanvrage van 11 augustus 1999 verleend op 17 juli 2002. De prioriteitsdatum is 11 augustus 1998.
2.2. Tegen het octrooi is oppositie ingesteld door vier partijen. Bij beslissing van 10 mei 2005 heeft de oppositieafdeling het octrooi ongewijzigd in stand gelaten. Tegen deze beslissing is hoger beroep ingesteld.
2.3. Het octrooi is opgesteld in de Duitse taal. De conclusies van het octrooi luiden in Nederlandse vertaling als volgt:
1. Koolhydraatmengsels voor diëtische voedingen en farmaceutica, waarbij de koolhydraatmengsels twee verschillende, hoofdzakelijk oplosbare koolhydraatcomponenten A en B, die in het maag-darm-kanaal onverteerd blijven en niet geresorbeerd bij de dikke darm komen, bevatten of daaruit bestaan, de koolhy-draatcomponent A uit ten minste één monosaccharide of uit ten minste één oligosaccharide met 2 tot 6 monosaccharideneenheden of uit een mengsel van twee of meer van deze sacchariden opgebouwd is, de koolhydraatcomponent B uit een polysaccharide met 7 of meer monosaccharideneenheden of uit een mengsel van twee of meer polysacchariden opgebouwd is, de koolhydraatcom-ponent A = 5 tot 95 gew. % en de koolhydraatcomponent B = 5 tot 95 gew.% van de som van de koolhydraatcomponenten A en B (= 100 gew.%) zijn, ten minste 80 gew.% van de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcompo-nenten A en B prebiotisch werkt, de koolhydraten/sacchariden, die de koolhydraatcomponent A uitmaken, een andere structuur hebben dan de koolhydraten/sacchariden, die de koolhydraatcomponent B uitmaken, en de koolhydra-ten/sacchariden van de koolhydraatcomponent B uit maximaal 100 monosaccharideneenheden opgebouwd zijn.
2. Koolhydraatmengsels volgens conclusie 1, met het kenmerk, dat ten minste 80 gew. % van de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponent A en B melkzuurbacteriën bevordert en/of bifidogeen is.
3. Koolhydraatmengsels volgens conclusie 1 of 2, met het kenmerk, dat het gewichtsgehalte van de koolhydraatcomponent A groter is dan het gewichtsgehalte van de koolhydraatcomponent B.
4. Koolhydraatmengsels volgens conclusie 3, met het kenmerk, dat de koolhydraatcomponent A 95 tot 60 gew. % en de koolhydraatcomponent B 5 tot 40 gew. % uitmaken, waarbij A + B = 100 gew. %.
5. Koolhydraatmengsels volgens conclusie 4, met het kenmerk, dat de koolhydraatcomponent A 90 gew. % en de koolhydraatcomponent B 10 gew. % uitmaken.
6. Koolhydraatmengsels volgens één van de voorgaande conclusies, met het kenmerk, dat de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponenten A en B geen glucose-eenheden in a-1-4- en/of a-1-6-binding hebben.
7. Koolhydraatmengsels volgens één van de voorgaande conclusies, met het kenmerk, dat ten minste 60 gew. % en in het bijzonder 80 tot 100 gew.% van de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponent A bij de groep van de galacto-oligosacchariden en ten minste 60 gew. % en in het bijzonder 80 tot 100 gew. % van de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponent B bij de groep van de fructopolysacchariden horen.
8. Koolhydraatmengsels volgens één van de voorgaande conclusies, met het kenmerk, dat zij naast de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponenten A en B een onoplosbaar koolhydraat of een oplosbaar en verteerbaar koolhydraat of een mengsel van één of meer van deze koolhydraten bevatten.
9. Koolhydraatmengsels volgens één van de voorgaande conclusies voor de bevordering van de humane dikke darmflora en voor de bevordering van de groei van melkzuurbacteriën.
10. Diëtisch of farmaceutisch middel bevattende een koolhydraatmengsel volgens één van de voorgaande conclusies.
11. Gebruik van de koolhydraatmengsels volgens één van de voorgaande conclusies 1 tot 9 voor de bereiding van babyvoeding.
2.4. Sinds eind 2005 biedt Kruidvat onder haar eigen merk zuigelingenmelk en opvolgmelk aan. De Kruidvat producten worden aangeboden in een “Standaard” variant met de nummeraanduidingen 1 tot met 3 en een “Extra Care” variant met de nummers 1 en 2. Op de verpakkingen van deze producten staat de vermeldingen “Met prebiotische vezels”. Onder de ingrediëntendeclaratie is vermeld “voedingsvezels (galacto-oligosaccharide, fructo-oligosaccharide)”.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Stellende dat Kruidvat inbreuk maakt en/of dreigt te maken op haar rechten uit het octrooi vordert Nutricia dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Kruidvat met onmiddellijke ingang verbiedt op enigerlei wijze betrokken te zijn bij directe of indirecte inbreuk op het Nederlandse deel van het octrooi van Nutricia. Zij verbindt hieraan verscheidene nevenvorderingen.
3.2. Kruidvat betwist de gestelde inbreuk en voert een nietigheidsverweer. Haar verweer zal voor zover nodig hierna bij de beoordeling aan de orde komen.
4. De beoordeling van het geschil
ALGEMEEN, HET KENNISGEBIED VAN HET OCTROOI
4.1. Bekend is dat in de gezonde dikke darm bacteriën verblijven. Deze zogenoemde darmflora is van belang voor het goed functioneren van de dikke darm. De darmflora grijpt op zeer complexe wijze in op de processen in het darmkanaal, met name door fermentatie van voedingsbestanddelen die in de dunne darm nog niet geresorbeerd zijn. De darmflora is in staat deze bestanddelen verder te ontsluiten. De fermentatie draagt echter ook bij aan het verwijderen van eerder ontstane giftige metabolieten en de synthese van nieuwe metabolieten alsmede de terugresorptie van galzuren. De normale darmflora werkt ook bevorderlijk voor de gezondheid, doordat zij de groei van andere pathogene micro-organismen onderdrukt. In de darmflora spelen zogenoemde melkzuurbacteriën (Lactobacillus bifidus) een belangrijke rol. Al sinds langere tijd worden dan ook pogingen ondernomen om door ingrijpen op het voedingspatroon in de richting van de ontwikkeling van een melkzuurdominante darmflora te sturen.
4.2. De voedingsbestanddelen die daartoe een rol kunnen spelen zijn die stoffen die weliswaar oplosbaar zijn maar niet in het eerdere maag-darm traject worden geresorbeerd. Dit kan zich voordoen indien het specifieke enzym voor de afbraak van die stoffen in de (humane) dunne darm niet beschikbaar is. Deze stoffen kunnen daardoor onverteerd de dikke darm bereiken en zich feitelijk aanbieden als “voeding” voor de darmflora. Van voedingsbestanddelen met deze eigenschap wordt aangegeven dat zij prebiotische of bifidugene werking hebben dat wil zeggen een stimulerend effect op de levende (gewenste) bacterie. Stoffen waarvan de prebiotische werking bekend is zijn bijvoorbeeld galacto-oligosacchariden, hierna GOS, en fructo-oligosacchariden, hierna FOS. Beide stoffen zijn polysacchariden (meervoudige suikers) die derhalve kwalificeren als koolhydraten.
4.3. Meervoudige suikers worden gemeenlijk aangeduid als polysacchariden. Binnen deze groep kan een subgroep worden omschreven welke suikers betreft die zijn samengesteld uit meerdere saccharideneenheden maar niet zeer veel. Deze groep wordt aangeduid als oligosacchariden. In het octrooi wordt, zo blijkt uit de beschrijving, ter afbakening de grens gelegd bij 7, des dat in het octrooi voor sacchariden bestaande uit 7 of meer saccharideeenheden het voorvoegsel "poly" wordt gebruikt. Het voorvoegsel "oligo" wordt in het octrooi gereserveerd voor sacchariden bestaande uit 2 tot 6 saccharideeenheden. In de praktijk van het onderhavige kennisgebied wordt de grens niet altijd daar gelegd, maar bij een hoger aantal.
4.4. Het octrooi openbaart nu een uitvinding welke ziet op het gebruik van specifieke koolhydraatmengsels met prebiotische werking voor diëtische voedingen en farmaceutica. Het mengsel kan worden toegevoegd aan bijvoorbeeld zuigelingen voeding. In het octrooi wordt aangegeven dat de mengsels de gezondheid bevorderende micro-organismen, die in de natuurlijke dikke darmflora aanwezig zijn, stimuleren. Zo geeft de beschrijving aan (p. 7, r. 17-28):
Door de gerichte combinatie van oligosacchariden en polysacchariden en dus door de gelijktijdige aanwezigheid van de koolhydraatcomponent A en van de koolhydraatcomponent B kunnen de gezondheid bevorderende micro-organismen in de dikke darm belangrijk werkzamer gestimuleerd worden dan met slechts één dergelijke koolhydraatcomponent. Zo is het door de toediening van de combinatie volgens de uitvinding mogelijk, een normale dikke darmflora zeer snel weer te maken, te behouden of een afwijken van de darmflora in belastingssituaties preventief te vermijden en zo de bacteriële kolonisatie van de dikke darm werkzamer te beïnvloeden dan met de tot nu toe gebruikte koolhydraten.
4.5. Een uitvoeringsvorm van de uitvinding betreft een koolhydraatmengsel waarin de component A bestaat uit GOS en component B uit FOS, vergelijk conclusie 7 alwaar FOS is omschreven als fructo-polysaccharide. Conclusie 5 omschrijft een uitvoeringsvorm waarbij component A 90 gew. % van het mengsel uitmaakt en component B 10 gew. %.
INBREUK
4.6. Bij de beoordeling van de inbreukvraag neemt de rechtbank in aanmerking dat de uitvinding specifieke combinaties van koolhydraten betreft die in die combinatie de voordelen van de uitvinding zouden moeten opleveren. Conclusie 1 leert dat de specifieke combinatie moet zijn samengesteld uit in elk geval een A-component, bestaande uit een kortketenige oligosaccharide en een B-component, bestaande uit een langketenige polysaccharide. Kortketenig is gedefinieerd als korter dan 7 saccharideneenheden en langketenig als meer dan 6 eenheden.
4.7. Nutricia heeft de door Kruidvat aangeboden producten in haar laboratorium laten onderzoeken door dr. Bernd Stahl. Dr. Stahl heeft de monsters onderzocht met de HPAEC chromatografie (High Performance Anion Exchange Chro-matography) en met GPC chromatografie (Gel Permeation Chromatography). HPAEC is een techniek die met grote selectiviteit, niet alleen voor omvang van het molecuul maar ook voor de configuratie van het molecuul, een kwalitatieve analyse mogelijk maakt. GPC is met name selectief voor de grootte van het molecuul maar biedt – in combinatie met refractive index detection (RID) als detectie methode – ook kwantitatieve gegevens.
4.8. Dr. Stahl heeft in de monsters met behulp van de HPAEC methode GOS aangetroffen. Vergelijking met de chromatogrammen van GOS afkomstig van bekende leveranciers leert dat de GOS in de Kruidvat voeding overeenkomt met het handelsproduct Cup Oligo. Zowel dit handelsproduct als de GOS in de monsters hebben hoofdzakelijk een DP (degree of polymerization, dat wil zeggen het aantal sacchariden eenheden) van 2, 3 en 4. GOS met een DP van meer dan 6 is niet gedetecteerd. Dr. Stahl stelt dat de GOS in de Kruidvat voeding derhalve kan worden gekwalificeerd als een A-component in de zin van conclusie 1 van het octrooi.
4.9. In de monsters van het Kruidvat product is voorts FOS gedetecteerd. De HPAEC methode gaf de indicatie dat het zou gaan om het handelsproduct Fibrulose’97. Met behulp van de GPC methode is vervolgens een kwantitatieve bepaling gedaan van de DP verdeling van Fibrulose’97. Dit leverde het volgende beeld op:
[De afbeelding van het GPC chromatogram van Fibrulose'97 (A9) is om technische redenen niet opgenomen in het vonnis gepubliceerd op Rechtspraak.nl]
De inkleuring is van de hand van dr. Stahl om aan te geven dat 63 gew. % van dit product een DP heeft van 7 of meer.
4.10. Nutricia stelt nu dat bij de productie van de Kruidvat voeding het handelsproduct Fibrulose’97 wordt toegepast als B-component in de zin van conclusie 1 van het octrooi.
4.11. Deze stelling slaagt niet. De voorzieningenrechter zal Nutricia wel volgen in haar stelling dat de aan de Kruidvat voeding toegevoegde FOS bestaat uit het handelsproduct Fibrulose’97 maar zal dan ook moeten onderzoeken of Fibrulose’97 is aan te merken als een B-component. Uit conclusie 1 blijkt dat de koolhydraatcomponent B moet zijn een polysaccharide met 7 of meer monosaccha-rideeenheden en voorts dat de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraat-component B uit maximaal 100 monosaccharideneenheden opgebouwd zijn. Uit deze bewoordingen volgt dat een koolhydraat eerst als een B-component kwalificeert indien deze bestaat uit een polysaccharide met een DP in de range van 7 tot en met 100. Op deze wijze wordt de B-component dan ook gesteld tegenover de A-component welke moet bestaan uit een saccharide met een DP in de range van 2 tot en met 6. Naar voorlopig oordeel kan Fibrulose’97, waarvan 37 gew. % buiten de door de uitvinder gedefinieerde grenzen valt, dan ook niet als een B-component worden gekwalificeerd. Door Fibrulose’97 toe te passen in haar zuigelingenvoeding maakt Kruidvat dan ook geen inbreuk op conclusie 1 van het octrooi en evenmin op de volgconclusies die alle uitgaan van de toevoeging van een B-component met prebiotische werking zoals die is gespecificeerd in de eerste conclusie. Ook de derde die kennisneemt van het octrooi zal begrijpen dat een kortketenige A-component (een oligosaccharide in de bewoordingen van het octrooi) tegenover een langketenige B-component (een polysaccharide) wordt gesteld. Mede omdat voor de B-component wordt opgegeven dat deze een DP moet hebben van 7 tot 100 zal hij een stof met een DP in de range van 2 tot 22, waarbij de verdeling zijn zwaartepunt heeft nabij de DP van 7, niet aanmerken als een polysaccharide volgens de definitie van component B van het octrooi. De deskundige derde zal begrijpen, en het octrooi ook zo mogen verstaan, dat component B een polysaccharide is waarbij het zwaartepunt van de DP verdeling zich tussen de 7 en 100 zal bevinden maar in elk geval niet op of buiten een van deze randwaarden.
4.12. De stelling van Nutricia slaagt ook niet onder de veronderstelling dat van de toegevoegde Fibrulose’97 het deel met een DP lager dan zeven moet worden weggedacht, zodat nog steeds een hoeveelheid – 63 gew. % – als polysaccharide met een DP groter dan 6 resteert. Onder die aanname dreigt immers dat de gewichtsverhouding in het mengsel niet meer voldoet aan de grens dat ten minste 5 gew % van het mengsel langketenig is. De kwantitatieve bepalingen van dr. Stahl zijn onvoldoende nauwkeurig om daar uitspraken over te doen. Voorts is onder die aanname het kortketenige deel van de Fibrulose’97 als een derde component aan te merken, hetgeen in strijd is met de vooronderstelling dat het mengsel is samengesteld uit twee componenten.
SLOTSOM
4.13. Voorshands dient dan ook te worden geconcludeerd dat Kruidvat geen inbreuk maakt op het octrooi van Nutricia. In kort geding kan het geldigheidsverweer van Kruidvat dan onbesproken blijven, waartoe te meer aanleiding is nu het hoger beroep in de oppositie nog niet is afgerond. De vorderingen dienen te worden afgewezen. Nutricia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Nutricia in de proceskosten, aan de zijde van Kruidvat tot op heden begroot op € 1.064, waarvan €248 voor vast recht en €816 voor salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. Chr.A.J.F.M. Hensen en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2006, in het bijzijn van de griffier?.