Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 21 juni 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/691 van:
1. de besloten vennootschap Uitgeversmaatschappij De Telegraaf B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [Journalist 1],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
3. [Journalist 2],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Nederlandse Vereniging Van Journalisten,
gevestigd te Amsterdam,
5. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
het Nederlands Genootschap van Hoofdredacteuren,
gevestigd te Amsterdam,
eisers,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten mr. R.S. Le Poole en mr. V.L. Koppe te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelende te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. C.M. Bitter.
Partijen worden hierna – en respectievelijk – ook genoemd: De Telegraaf, [journalist 1], [journalist 2], de NVJ, het NGH en de Staat. [journalist 1] en [journalist 2] worden tezamen ook aangeduid als “de beide journalisten”.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 juni 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Telegraaf is uitgever van het landelijke dagblad De Telegraaf. De beide journalisten zijn als journalist in dienst bij De Telegraaf. De NVJ behartigt de beroepsbelangen van haar leden, te weten journalisten, programmamakers en fotografen. Het NGH vertegenwoordigt de hoofdredacteuren van de schrijvende pers in Nederland. Blijkens hun statuten waken de NVJ en het NGH voor de persvrijheid.
1.2. De beide journalisten hebben in januari 2006 van een (voor anderen dan hen anonieme) bron vertrouwelijke, staatsgeheime informatie (in de vorm van documenten) verkregen. Deze informatie was – direct of indirect – afkomstig van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna te noemen de AIVD of de dienst), orgaan van de Staat, of van de vroegere Binnenlandse Veiligheidsdienst (BVD). De beide journalisten hebben de bron met betrekking tot zijn identiteit geheimhouding toegezegd. De bewuste informatie heeft onder meer betrekking op BVD-onderzoek in de tweede helft van de jaren negentig van de vorige eeuw naar – wat genoemd wordt – de criminele organisatie rond Mink K., alsmede naar mogelijke corruptie binnen het justitiële opsporingsapparaat.
1.3. Op 20 januari 2006 heeft De Telegraaf een set kopieën van de door de beide journalisten ontvangen documenten aan de AIVD verstrekt. De dienst heeft bevestigd dat het hier inderdaad om (staatsgeheime,) van de dienst afkomstige informatie gaat.
1.4. De Telegraaf heeft in haar editie van zaterdag 21 januari 2006 het door de beide journalisten geschreven artikel “AIVD-geheimen bij de drugsmaffia” gepubliceerd. In de editie van De Telegraaf van zondag 22 januari 2006 is een vervolgartikel gepubliceerd onder de kop “Dossiers te koop in de onderwereld”. In daarop volgende edities van De Telegraaf hebben de beide journalisten nog enkele malen aandacht besteed aan Mink K. en gegevens afkomstig uit de hier bedoelde BVD- en AIVD-documenten.
1.5. Op 22 januari 2006 heeft de AIVD bij de landelijke AIVD-officier van justitie aangifte gedaan van overtreding van de artikelen 98 e.v. van het Wetboek van Strafrecht (Sr) (schending van een staatsgeheim, waaronder ook het ongeoorloofde bezit van staatsgeheimen) tegen nog onbekende daders. Nadien zijn de beide journalisten aangemerkt als verdachten van overtreding van artikel 98 Sr Pro.
1.6. Op 26 januari 2006 heeft de Rijksrecherche een bevel tot uitlevering op grond van artikel 96a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) overhandigd aan De Telegraaf. Hierin werd laatstgenoemde bevolen documenten en/of kopieën met staatsgeheime gegevens betreffende operationele werkzaamheden van de BVD en/of de AIVD ter inbeslagneming uit te leveren. De Telegraaf heeft bij deze rechtbank een klaagschrift ingediend, dat strekte tot teruggave aan haar van een verzegelde enveloppe met de onder haar in beslag genomen vertrouwelijke AIVD-stukken. Bij beschikking van 31 maart 2006 heeft de meervoudige raadkamer van deze rechtbank het klaagschrift ongegrond verklaard. De Telegraaf heeft tegen die beschikking beroep in cassatie ingesteld. Daarop is nog niet beslist.
1.7. De beide journalisten zijn medio mei 2006 tot de conclusie gekomen dat zij sedert eind januari 2006 door de AIVD zijn afgeluisterd en geobserveerd. Uit ambtsberichten van de AIVD aan het openbaar ministerie waarin de beide journalisten naar hun zeggen inzage hebben gehad, hebben zij opgemaakt dat de AIVD in kaart heeft gebracht met wie zij hebben gesproken, wie zij hebben ontmoet, waar dat is gebeurd en wat er is besproken. Tevens hebben zij geconcludeerd dat de AIVD alle desbetreffende telecom- en printgegevens heeft opgevraagd over de periode vanaf 1 september 2005.
2. Enkele relevante wettelijke bepalingen
De taken en bevoegdheden van de AIVD zijn geregeld in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (hierna: Wiv 2002).
2.1. In artikel 6 lid 2 Wiv Pro 2002 is onder meer bepaald:
“De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang van de nationale veiligheid tot taak:
a. het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat;
(…..)
c. het bevorderen van maatregelen ter bescherming van de onder a genoemde belangen, waaronder begrepen maatregelen ter beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door de nationale veiligheid wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven die naar het oordeel van Onze ter zake verantwoordelijke Ministers van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven;
d. het verrichten van onderzoek betreffende andere landen ten aanzien van onderwerpen die door Onze Minister-President, Minister van Algemene Zaken, in overeenstemming met Onze betrokken Ministers zijn aangewezen. ”
2.2. In artikel 18 Wiv Pro 2002 is onder meer bepaald:
“Een bevoegdheid als bedoeld in deze paragraaf (omvattende de artikelen 18-33, toevoeging voorzieningenrechter) mag slechts worden uitgeoefend, voor zover dat noodzakelijk is voor de goede uitvoering van de taken, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onder a en d (…)”
2.3. In artikel 20 Wiv Pro 2002 is onder meer bepaald:
“1. De diensten zijn bevoegd tot:
a. het observeren en in het kader daarvan vastleggen van gegevens betreffende gedragingen van natuurlijke personen of gegevens betreffende zaken, al dan niet met behulp van observatie- en registratiemiddelen;
b. het volgen van en in het kader daarvan vastleggen van gegevens betreffende natuurlijke personen of zaken, al dan niet met behulp van volgmiddelen, plaatsbepalingsapparatuur en registratiemiddelen.”
2.4. In artikel 25 Wiv Pro 2002 is onder meer bepaald:
“1. De diensten zijn bevoegd tot het met een technisch hulpmiddel gericht aftappen, ontvangen, opnemen en afluisteren van elke vorm van gesprek, telecommunicatie of gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd werk, ongeacht waar een en ander plaatsvindt. Tot de bevoegdheid, bedoeld in de eerste volzin, behoort tevens de bevoegdheid om versleuteling van de gesprekken, telecommunicatie of gegevensoverdracht ongedaan te maken.”
2.5. In artikel 31 Wiv Pro 2002 is bepaald:
“1. De uitoefening van een bevoegdheid als bedoeld in deze paragraaf is slechts geoorloofd, indien de daarmee beoogde verzameling van gegevens niet of niet tijdig kan geschieden door raadpleging van voor een ieder toegankelijke informatiebronnen of informatiebronnen waarvoor aan de dienst een recht op kennisneming van de aldaar berustende gegevens is verleend.
2. Indien is besloten tot het verzamelen van gegevens door uitoefening van een of meer bevoegdheden als bedoeld in deze paragraaf, wordt slechts die bevoegdheid uitgeoefend, die gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de bedreiging van de door een dienst te beschermen belangen, mede in vergelijking met andere beschikbare bevoegdheden voor de betrokkene het minste nadeel oplevert.
3. De uitoefening van een bevoegdheid blijft achterwege, indien de uitoefening ervan voor betrokkene een onevenredig nadeel in vergelijking met het daarbij na te streven doel oplevert.
4. De uitoefening van een bevoegdheid dient evenredig te zijn aan het daarmee beoogde doel.”
2.6. In artikel 32 van Pro de Wiv 2002 is bepaald:
“De uitoefening van een bevoegdheid als bedoeld in deze paragraaf wordt onmiddellijk gestaakt, indien het doel waartoe de bevoegdheid is uitgeoefend is bereikt dan wel met de uitoefening van een minder ingrijpende bevoegdheid kan worden volstaan.”
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Eisers vorderen zakelijk weergegeven:
1. de Staat te gebieden alle onderzoeken en het gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD die betrekking hebben op De Telegraaf, [journalist 1] en/of [journalist 2] te staken en gestaakt te houden, voorzover het betreft de in deze zaak bedoelde onderzoeken en bijzondere bevoegdheden die op enigerlei wijze in verband staan met de publicaties in De Telegraaf;
2. primair de Staat te gebieden alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens te vernietigen, dan wel te wissen zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover het betreft informatie en/of gegevens die zijn verkregen in verband met het onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties;
subsidiair de Staat te verbieden alle hiervoor bedoelde informatie, persoonsgegevens en andere gegevens en eventuele kopieën daarvan ter hand te stellen dan wel daaromtrent mededeling te doen aan het openbaar ministerie dan wel daarvan gebruik te maken in strafrechtelijke procedures jegens de beide journalisten;
meer subsidiair de Staat te gebieden ervoor zorg te dragen dat alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens worden vernietigd respectievelijk gewist zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover het betreft informatie en/of gegevens die zijn verkregen in verband met het onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties en voorzover deze informatie en/of gegevens geen betrekking hebben op de onderhavige kwestie;
3. de Staat te gebieden te bevestigen dat alle hiervoor bedoelde informatie en gegevens zijn vernietigd dan wel gewist en dat daarvan geen kopieën meer in bezit zijn van de Staat;
4. een en ander op straffe van een dwangsom.
3.2. Daartoe voeren eisers het volgende aan.
De AIVD doet in het kader van de taakomschrijving als omschreven in artikel 6 Wiv Pro 2002 onderzoek naar de beide journalisten. De AIVD past binnen dit onderzoek de bijzondere bevoegdheden ingevolge de Wiv 2002 toe. De noodzakelijke basis daarvoor ontbreekt echter. Er is kennelijk een lek binnen de AIVD, maar het onderzoek daarnaar valt niet onder artikel 6 lid 2 aanhef Pro en onder a Wiv 2002, doch onder het bepaalde in artikel 6 lid 2 aanhef Pro en onder c van deze wet. Het is evident dat de beide journalisten en De Telegraaf geen gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde of voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de Staat. Er is dan ook sprake van misbruik van bevoegdheid door de AIVD.
Als al geoordeeld zou worden dat het onderzoek wel onder de taakomschrijving van artikel 6 lid 2 onder Pro a Wiv 2002 valt, dan kunnen de beide journalisten nooit de uiteindelijke “targets” zijn waarop het AIVD-onderzoek betrekking heeft. De bijzondere bevoegdheden zoals tappen en observeren mogen alleen dan jegens hen worden ingezet indien strikt noodzakelijk en als “ultimum remedium”. Immers: jegens personen die niet zogenoemde “targets” zijn, mogen de bijzondere bevoegdheden slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden toegepast. Het optreden van de AIVD dient dan ook te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daaraan is hier niet voldaan. Het toepassen van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten is niet alleen niet noodzakelijk, het is tevens disproportioneel voor een intern onderzoek van de AIVD naar een lek bij deze dienst zelf. Het gebruik van de bijzondere bevoegdheden levert dan ook een onaanvaardbare inbreuk op hun vrijheid van meningsuiting op, meer in het bijzonder op de journalistieke bronbescherming en op hun recht op privacy. De AIVD achterhaalt zo de identiteit van de bronnen aan wie de beide journalisten geheimhouding hebben toegezegd. Het recht van journalisten om hun bronnen te beschermen wordt door de handelwijze van de AIVD effectief uitgehold. Er is dan ook sprake van inbreuk op de journalistieke bronbescherming en daarmee handelt de Staat onrechtmatig jegens hen beiden.
Zij hebben spoedeisend belang bij hun vordering, daar geen enkele bron nog contact durft op te nemen met de journalisten, omdat de inhoud van de verstrekte informatie dan direct bij de AIVD bekend zal zijn. De beide journalisten krijgen dan ook geen informatie meer. Zij kunnen niet meer naar behoren als journalist functioneren. Dit een en ander vormt ook een (spoedeisend) belang van de andere eisers bij de gevorderde voorzieningen.
3.3. De Staat voert, zakelijk weergegeven, als volgt verweer.
Het is zorgwekkend dat staatsgeheimen op straat liggen. Mogelijk lopen daardoor mensen gevaar. De gepubliceerde informatie is afkomstig uit het Mikado-onderzoek, een onderzoek naar de groep rond de Amsterdamse crimineel Mink K. en meer in het bijzonder naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld. In het kader van dit onderzoek zijn corruptieverhalen getoetst en is een bijdrage geleverd aan het van de markt halen van wapens waarover de groep leek te beschikken. Er wordt rekening mee gehouden dat het naar buiten brengen van stukken onderdeel uitmaakt van een contrastrategie die erop is gericht de rechtsgang te ontregelen.
Daarom ook heeft de AIVD onmiddellijk na de publicatie aangifte gedaan van overtreding van de artikelen 98 e.v. Sr en heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna ook: de Minister) de AIVD opgedragen een diepgaand onderzoek in te stellen. De integriteit en het effectief functioneren van de AIVD in het belang van de nationale veiligheid kunnen hier in het geding zijn.
Er is dan ook sprake van een eigen, operationeel onderzoek van de AIVD als bedoeld in artikel 6 lid 2 aanhef Pro en onder a Wiv 2002.
Dat de beide journalisten sedert eind januari 2006 stelselmatig zijn afgeluisterd en geobserveerd, kan de AIVD bevestigen noch ontkennen. De AIVD mag in het openbaar geen uitspraken doen over zijn concrete, operationele activiteiten. Daarmee zou inzicht worden geboden in een onderzoek in het kader van de nationale veiligheid. Het is ook in strijd met de Wiv 2002, die voorziet in specifieke geheimhoudingsverplichtingen.
De Staat heeft ten aanzien van de pers en meer in het bijzonder ten aanzien van de beide journalisten nog het volgende betoogd. Voor vrije nieuwsgaring is bronbescherming essentieel. De pers verdient dan ook door haar bijzondere positie in een democratische samenleving vergaande bescherming. Indien er sprake is van een nog zwaarwegender publiek belang dat niet kan worden beschermd op een andere wijze dan door inbreuk op de bronbescherming te maken, is inbreuk echter gerechtvaardigd. De Staat heeft daarbij een zekere beoordelingsvrijheid. De bescherming van de nationale veiligheid, zoals in dit geval, is zo’n zwaarwegend publiek belang. De informatie waarover de beide journalisten de beschikking hebben gekregen is gevoelige informatie uit operationeel onderzoek van de BVD en heeft betrekking op het actuele kennisniveau met betrekking tot (in het bijzonder) de integriteit van de openbare sector en de daarbij gehanteerde werkwijze. Daar komt bij dat de groep rond Mink K. bekend staat als gewelddadig.
De ruimte voor journalisten om strafbare feiten te plegen is gering. De beide journalisten worden verdacht van schending van staatsgeheimen. Daarnaast kunnen de publicaties veiligheidsrisico’s voor derden meebrengen. Een verdenking van strafbare feiten als hier het geval is, vormt ook voor verschoningsgerechtigden zoals de beide journalisten een beperking om zich op bescherming te kunnen beroepen.
Indien op grond van artikel 6 lid 2 onder Pro a Wiv 2002 een onderzoek door de AIVD plaatsvindt, kan de AIVD de in de wet voorziene bijzondere bevoegdheden inzetten; ook ten opzichte van journalisten, ten aanzien van wie overigens grote terughoudendheid wordt betracht. Er zal daarbij naar de minst bezwarende weg worden gezocht. Over de vraag of dit alles in het geval van de beide journalisten zo is geschied, kan de Staat dus geen uitspraak doen, anders dan dat bovengenoemde aspecten in voorkomende gevallen in de afweging moeten worden betrokken.
Voorts is van belang dat in de Wiv 2002 de commissie van toezicht betreffende de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (hierna ook: de commissie van toezicht) is ingesteld. De commissie van toezicht is belast met een algemene toezichttaak en heeft in dat verband toegang tot alle onder de AIVD berustende informatie. Voorts is de commissie van toezicht een officiële klachtadviesinstantie en in die hoedanigheid betrokken bij de behandeling van klachten die bij de Minister of bij de Nationale ombudsman worden ingediend over het functioneren van de AIVD.
De Telegraaf en de beide journalisten zijn op die mogelijkheid gewezen, doch hebben hiervan geen gebruik gemaakt. Zolang zij dit niet doen en dus ook geen gebruik maken van de middelen die hun waarborgen bieden dat hun klachten worden beoordeeld door een commissie die wel toegang heeft tot alle relevante middelen, is voor interventie van de kortgedingrechter geen plaats.
De Staat concludeert dan ook tot afwijzing van de vordering, die volgens de Staat bovendien te algemeen en te onbeperkt is geformuleerd.
3.4. De overige stellingen van partijen komen voorzover nodig in het navolgende aan de orde.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Eisers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de Staat jegens hen (of ten opzichte van de belangen die zij vertegenwoordigen) onrechtmatig handelt. Daarmee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – tot kennisneming van de vorderingen gegeven.
4.2.Voor de ontvankelijkheid van eisers in hun vorderingen bij de civiele kortgedingrechter is bepalend of hun andere, met voldoende waarborgen omgeven, mogelijkheden ten dienste staan voor een beslissing op hun vorderingen (of, meer in het algemeen: voor het verkrijgen van een oordeel over het optreden van de AIVD). In dit verband heeft de Staat betoogd dat voor interventie van de kortgedingrechter geen plaats is zolang eisers geen gebruik hebben gemaakt van andere – volgens de Staat adequatere – middelen om hun klachten beoordeeld te krijgen. De Staat heeft daarbij gewezen op de toezichthoudende taak van de commissie van toezicht, een onafhankelijke toezichthouder die tevens optreedt als klachtadviescommissie in de zin van artikel 9:14 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Deze commissie fungeert mede als “voorportaal” voor de Nationale ombudsman, bij wie ook kan worden geklaagd over het (vermeende) optreden van de AIVD. Daarnaast heeft de Staat verwezen naar (de mogelijkheid van controle door) de Commissie voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, die door de Minister is geïnformeerd over het lopende onderzoek in deze zaak en desgevraagd alle benodigde informatie kan krijgen.
4.3. Ten aanzien van deze aspecten van de ontvankelijkheid van eisers wordt vooropgesteld dat voor hen in dit stadium geen andere mogelijkheid bestaat voor het verkrijgen van een rechterlijk oordeel over de gedragingen die zij aan de Staat verwijten dan het aanspannen van een procedure bij de burgerlijke rechter. Er staat hun immers geen andere rechtsgang ten dienste, in het bijzonder ook niet een beroep op de bestuursrechter of de strafrechter. Het lijdt geen twijfel dat zij, gegeven hun stellingen (wat daarvan inhoudelijk ook zij), een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Niet is gebleken dat de door de Staat genoemde alternatieven, te weten inschakeling van de commissie van toezicht of van de genoemde Kamercommissie dan wel het indienen van een klacht bij de Minister of bij de Nationale ombudsman, op korte termijn tot een uitkomst kunnen leiden en daarmee recht doen aan dat spoedeisende belang. De Staat heeft dat ook niet gesteld. Daar komt bij dat oordelen van deze instanties niet op één lijn staan met een rechterlijk oordeel en niet in alle gevallen kunnen leiden tot voorzieningen zoals eisers in dit kort geding vorderen. Er is geen wettelijke bepaling op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat een vordering bij de civiele (kortgeding)rechter pas kan worden ingesteld nadat de door de Staat aangewezen weg is bewandeld. Gelet op dit alles faalt het hier besproken verweer van de Staat. Eisers kunnen in zoverre dus worden ontvangen in hun vorderingen.
4.4. De NVJ en het NGH zijn ontvankelijk in hun vorderingen. Zij hebben aangevoerd dat ten opzichte van hen in algemene zin is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek. Zij voegen hieraan toe dat het in lid 2 van dit artikel bedoelde overleg met hen weliswaar niet heeft plaatsgevonden, maar dat daarvoor de tijd heeft ontbroken, terwijl enig positief resultaat daarvan niet te verwachten is. De Staat heeft dit een en ander niet bestreden. Er zijn voor de voorzieningenrechter geen redenen om hierover ambtshalve anders te oordelen.
4.5. Wat de zaak zelf betreft is het allereerst nodig om nauwkeurig vast te stellen welke feiten zich hier in elk geval hebben voorgedaan. In de kern komen de onder 1 vermelde feiten, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn weersproken, op het volgende neer. De beide journalisten hebben in De Telegraaf staatsgeheime, van de BVD/AIVD afkomstige, gegevens gepubliceerd. De Telegraaf en zij stellen dat deze gegevens in het criminele circuit circuleren. Niet is bekend hoe en van wie de beide journalisten de desbetreffende gegevens en documenten hebben verkregen. Naar aanleiding van de publicaties uit en over deze gegevens heeft de AIVD een onderzoek op grond van artikel 6 lid 2 aanhef Pro en onder a Wiv 2002 ingesteld (hierna te noemen: het a-onderzoek). In een a-onderzoek kan gebruikgemaakt worden van bijzondere (opsporings)bevoegdheden zoals het aftappen en afluisteren van gesprekken, telecommunicatie enz. Het staat niet vast of – en zo ja, in welke mate – de AIVD in dit geval deze bevoegdheden heeft toegepast.
4.6. Hieruit blijkt al dat over enkele vitale feiten geen zekerheid bestaat. Zowel de beide journalisten (en De Telegraaf) als de Staat hebben zwaarwegende redenen om geen verdere opening van zaken te geven; de beide journalisten in verband met hun wens (in hun ogen: plicht) om hun bron(nen) te beschermen, en, in ruimer verband bezien, om een vrije journalistiek te waarborgen, en de Staat in verband met de belemmeringen die op dit punt rechtstreeks uit de Wiv 2002 en de door deze wet beschermde belangen voortvloeien. In dit kort geding bestaan, naar het zich laat aanzien, geen mogelijkheden om deze onzekerheden op te heffen.
4.7. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het (de AIVD als orgaan van) de Staat vrijstond om in dit geval een a-onderzoek in te stellen. Op deze vraag kan, binnen het beperkte kader van dit kort geding, niet een ontkennend antwoord worden gegeven. Anders gezegd: het is mogelijk dat de AIVD naar aanleiding van de bewuste publicaties op goede gronden het a-onderzoek is begonnen. Dit is ook het geval als de beide journalisten ten aanzien van de staatsgeheime informatie waarover het hier gaat slechts als intermediair (“doorgeefluik”) zijn opgetreden, in deze zin dat (1) de documenten in kwestie elders (volgens hen: in het criminele circuit) circuleerden, (2) deze stukken ongevraagd, onuitgelokt, in hun handen zijn gekomen en (3) zij – na verificatie bij de AIVD dat het werkelijk gaat om (kopieën van) staatsgeheime documenten van de BVD of de AIVD – daaruit op terughoudende wijze hebben geciteerd in hun publicaties in De Telegraaf. Weliswaar is er dan geen grond om henzelf aan te merken als “personen” op wie onderdeel a van artikel 6 lid 2 Wiv Pro 2002 ziet, maar uit de aard van de documenten en het BVD-onderzoek waaruit deze afkomstig zijn kán volgen dat een a-onderzoek (tegen andere, eventueel nog onbekende, organisaties en personen) gerechtvaardigd is. De Staat heeft in dit geval voldoende aannemelijk gemaakt dat het onderzoek uit de jaren negentig waaruit de documenten zijn voortgekomen, betrekking kan hebben op belangen zoals bedoeld in lid 2 onder de letter a. Voor een nader onderzoek op dit punt is in dit kort geding geen plaats, nog afgezien van de beperkingen die uit de aard van deze zaak ook voor een nader rechterlijk onderzoek gelden. Afgezien van de geheimhoudingsplicht die op de betrokken organen van de Staat rust, komt aan de Staat in dit opzicht een zekere, door de rechter te eerbiedigen, beoordelingsvrijheid toe.
4.8. De voorlopige conclusie is dus dat de mogelijkheid bestaat dat de Staat op toereikende gronden een a-onderzoek heeft ingesteld (en nog steeds uitvoert). De bijzondere onderzoeksbevoegdheden die binnen een a-onderzoek kunnen gelden, kunnen in beginsel jegens een ieder worden uitgeoefend, en dus ook ten opzichte van anderen dan de personen die zelf aanleiding geven tot het vermoeden dat zij een gevaar vormen voor de in onderdeel a genoemde belangen. Hiertoe zijn ook journalisten te rekenen. Er is geen rechtsregel die meebrengt dat zij, ook als zij zelf niet de “targets” van het a-onderzoek zijn, onder alle denkbare omstandigheden zijn gevrijwaard van het ondergaan van de hier bedoelde bijzondere bevoegdheden. Eisers kunnen dus niet worden gevolgd in hun andersluidende primaire betoog, waarin zij de Staat misbruik van bevoegdheid verwijten.
4.9. Aan de orde is dan in de eerste plaats de vraag of de AIVD ten opzichte van de beide journalisten gebruik heeft gemaakt van de bijzondere bevoegdheden waarover het hier gaat. Voorlopig hebben eisers dat in voldoende mate aannemelijk gemaakt. Dit volgt niet reeds uit het gegeven dat de Staat hun stellingen niet (inhoudelijk en gemotiveerd) heeft tegengesproken. Deze proceshouding van de Staat vloeit immers voort uit de wettelijke belemmeringen tot het geven van opening van zaken. Doorslaggevend is echter vooral datgene wat de beide journalisten zelf hebben gesteld – en te bewijzen hebben aangeboden – in verband met het tegen hen ingestelde strafrechtelijke onderzoek. In het bijzonder hebben zij aannemelijk gemaakt dat het openbaar ministerie hen heeft geïnformeerd over ambtsberichten van de AIVD waaruit blijkt van de toepassing van in elk geval enkele – diep ingrijpende – bijzondere bevoegdheden. Hieruit volgt dat er voldoende reden is om, al is het slechts veronderstellenderwijs, aan te nemen dat jegens de beide journalisten inderdaad gedurende enige of zelfs langere tijd gebruik is gemaakt van bevoegdheden zoals omschreven in de artikelen 20 en 25 Wiv 2002 (observeren, registreren, volgen, aftappen, afluisteren e.d.).
4.10. Dit brengt mee dat thans onderzocht moet worden of de Staat zich dienaangaande heeft gehouden aan de wettelijke eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, en ook of de (hier veronderstelde) toepassing van deze bevoegdheden in dit geval te rijmen is met de aanspraken van de beide journalisten jegens de Staat op bescherming ingevolge de artikelen 10 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit onderzoek, in dit kort geding, betreft louter het optreden van de AIVD, niet dat van het openbaar ministerie in verband met de jegens de beide journalisten gerezen verdenking van strafbaar handelen.
4.11. In dit kort geding is niet gebleken van enige aanwijzing voor het vermoeden dat de beide journalisten in de kern méér of anders hebben gedaan dan datgene wat in onderdeel 4.7 is aangeduid als het optreden als intermediair (“doorgeefluik”). Zelf hebben zij met klem betoogd dat hun rol niet (wezenlijk) meeromvattend is geweest. Ook hier geldt dat de Staat zich door de aard van deze zaak niet vrij acht om opening van zaken te geven, maar er is geen reden om niet uit te gaan van de juistheid van het betoog van de beide journalisten (en van de andere eisers), waarbij mede van belang is dat hun lezing op zichzelf consistent is en geen ongerijmdheden bevat. Gegeven dit een en ander zouden de rol van de vrije pers en het grote en publieke belang van de vrijheid van nieuwsgaring te zeer in het gedrang komen als journalisten van hun kant, om zich teweer te stellen tegen inbreuken op hun rechten, mededelingen zouden moeten doen over hun bronnen voor publicaties van de aard die hier aan de orde is.
4.12. Dit leidt tot de volgende tussenconclusie. Het is niet a priori ongeoorloofd dat tegen de beide journalisten, ofschoon zij niet zelf de “targets” zijn van het hier mogelijk rechtmatig uitgevoerde a-onderzoek, de bijzondere bevoegdheden van de artikelen 20 en 25 Wiv 2002 worden toegepast. Het is voorshands aannemelijk dat de AIVD hiervan gebruikmaakt of gebruik heeft gemaakt. Er is geen reden om aan te nemen dat de rol van de beide journalisten ten aanzien van (het verwerven, het bezit en/of de openbaarmaking van) de hier bedoelde staatsgeheime informatie meeromvattend is dan die van intermediair in de hier beschreven zin.
4.13. Tegen deze achtergrond komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het hier veronderstelde gebruik van de bijzondere bevoegdheden achterwege moet blijven op grond van artikel 31 lid 3 Wiv Pro 2002. Er is geen voldoende rechtvaardiging voor de aldus veronderstelde verregaande inbreuk op de uit artikel 10 EVRM Pro voortvloeiende vrijheden van meningsuiting en van nieuwsgaring (en van het op deze laatste vrijheid gestoelde recht tot bronbescherming). Voor het toepassen van de hier besproken dwangmiddelen tegen of ten opzichte van journalisten zijn zwaardere aanwijzingen voor hun betrokkenheid bij de gevaren waartegen de Wiv 2002 bescherming beoogt te bieden vereist dan hier aanwezig zijn. Hierbij is mede van belang dat de beide journalisten (1) vóór de besproken publicaties kopieën van de tot hun beschikking staande documenten aan de AIVD hebben afgegeven en (2) in de publicaties een kennelijk – en door de Staat op zichzelf ook niet betwist – terughoudend gebruik hebben gemaakt van de inhoud van de documenten. Gelet op dit laatste leidt ook de enkele, door de Staat geopperde, mogelijkheid dat criminele derden de documenten aan de beide journalisten hebben doorgespeeld in het kader van een contrastrategie, gericht op het ontregelen van de rechtsgang, niet tot een ander oordeel.
4.14. In het voorgaande is op enkele plaatsen veronderstellenderwijs uitgegaan van het feit dat de AIVD ten opzichte van de beide journalisten toepassing heeft gegeven aan de hier besproken bijzondere bevoegdheden. Zoals is vermeld, bestaat daarover geen zekerheid. Dit staat echter niet in de weg aan het treffen van enkele van de gevorderde voorzieningen. Als de veronderstelling niet juist is, schaden de voorzieningen de belangen van de Staat immers niet, en in elk geval niet wezenlijk, terwijl in het andere geval wel voldoende aannemelijk is dat voorzieningen geboden zijn.
4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering in diverse opzichten toewijsbaar is. Ten aanzien van onderdeel 1 daarvan heeft de Staat terecht aangevoerd dat algehele toewijzing daarvan te ver gaat voorzover de vordering betrekking heeft op “alle” desbetreffende onderzoeken. Met hetgeen hierna, onder 5 sub 1, wordt toegewezen worden de belangen van eisers voldoende gediend. Wel is er reden voor een beperking in deze zin dat het aan de Staat op te leggen gebod niet geldt indien en voorzover de AIVD op de hoogte raakt van nieuwe, voor de beide journalisten persoonlijk of voor De Telegraaf belastende, gegevens. Van onderdeel 2 van de vordering is de primaire variant toewijsbaar, met dien verstande dat de Staat binnen vijf dagen na de betekening van dit vonnis de in onderdeel 1 bedoelde gegevens moet verwijderen en deze binnen zes maanden na de betekening dient te vernietigen. Voor de begrippen “verwijdering” en “vernietiging” wordt verwezen naar de artikelen 43 en 44 Wiv 2002. Van deze verwijdering respectievelijk vernietiging dient de Staat de advocaat van eisers in kennis te stellen. Voor het opleggen van een dwangsom ten laste van de Staat, indien deze een of meer onderdelen van dit vonnis niet zou nakomen, bestaat onvoldoende grond. Er wordt immers van uitgegaan dat de Staat rechterlijke vonnissen nakomt.
4.16. De Staat zal, als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
1. gebiedt de Staat om binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis het gebruik van de in dit vonnis bedoelde bijzondere bevoegdheden door de AIVD die rechtstreeks betrekking hebben op De Telegraaf, [journalist 1] en/of [journalist 2], te staken en gestaakt te houden voorzover deze bijzondere bevoegdheden op enigerlei wijze in verband staan met de publicaties van de hand van de beide journalisten over de hier bedoelde documenten;
2. bepaalt dat dit gebod niet geldt indien en voorzover de AIVD op de hoogte raakt van relevante, voor de beide journalisten of voor De Telegraaf belastende, feiten die tot dusver bij de dienst niet bekend zijn;
3. gebiedt de Staat om alle informatie, persoonsgegevens en andere soortgelijke gegevens, aantekeningen, gespreksverslagen, documenten, digitale gegevens en kopieën van een en ander – alles in de meest ruime zin opgevat – die zijn verkregen in verband met het gebruik van de in dit vonnis bedoelde bijzondere bevoegdheden door de AIVD jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties van hun hand over de hier bedoelde documenten:
a. binnen vijf dagen na de betekening van dit vonnis te verwijderen zonder dat daarvan een kopie in welke vorm dan ook wordt behouden, en
b. binnen zes maanden na de betekening van dit vonnis op de in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 voorziene wijze te vernietigen;
4. gebiedt de Staat om uiterlijk binnen tien dagen na de betekening van dit vonnis aan een van de advocaten van eisers schriftelijk te bevestigen dat uitvoering is gegeven aan het in onderdeel 3 aanhef en onder de letter a omschreven gebod;
5. gebiedt de Staat om uiterlijk binnen een periode van zes maanden en vijf dagen na de betekening van dit vonnis aan een van de advocaten van eisers schriftelijk te bevestigen dat uitvoering is gegeven aan het in onderdeel 3 aanhef en onder de letter b omschreven gebod;
6. veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eisers begroot op € 1.148,87, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 248,-- aan griffierecht en € 84,87 aan dagvaardingskosten;
7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
8. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 21 juni 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
nk