Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
sector bestuursrecht
vreemdelingenkamer, meervoudig
nevenzittingsplaats Rotterdam
__________________________________________________
UITSPRAAK
__________________________________________________
Reg.nr : AWB 05/52909
V-nummer [v-nummer]
Inzake : [eiseres], eiseres,
gemachtigde mr. E.J.M. Habets, advocaat te Schiedam,
tegen: de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
gemachtigde mr. M.M. van Asperen, advocaat te
‘s-Gravenhage.
I. PROCESVERLOOP
1. Eiseres, geboren op [geboortedatum] 1989, bezit de Marokkaanse nationaliteit. Op 4 september 2003 is ten behoeve van eiseres een verzoek om advies ingediend over de afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Op dit verzoek is afwijzend beslist. Het tegen dit besluit ingediende bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen ingesteld. Op 30 september 2004 heeft eiseres een aanvraag ingediend tot het verlenen van een mvv met als doel gezinshereniging. Bij besluit van 28 januari 2005 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Eiseres heeft tegen dit besluit op 25 februari 2005 bezwaar gemaakt. Op 28 oktober 2005 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
2. Op 23 november 2005 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn bij brief van 27 december 2005 aangevuld. Verweerder heeft op 23 februari 2006 een verweerschrift ingediend.
3. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op
28 april 2006. Ter zitting is eiseres verschenen bij haar gemachtigde. Verweerder is eveneens verschenen bij gemachtigde. Tevens is verschenen [vader], vader van eiseres, bijgestaan door H. Achtot, tolk in de Marokkaanse taal.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Ingevolge artikel 72, tweede lid van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een mvv, voor de toepassing van afdeling 2 van hoofdstuk 7 van de Vw 2000, bevattende bepalingen over bezwaar en beroep inzake reguliere verblijfsvergunningen, gelijkgesteld met een beschikking gegeven krachtens de Vw 2000.
1.2. De aanvraag om afgifte van een mvv wordt ingevolge B 1/1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) getoetst aan de voorwaarden die worden gesteld met het oog op het verlenen van een verblijfsvergunning (regulier) in Nederland.
1.3. Ingevolge artikel 14, tweede lid van de Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend onder een beperking, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan.
1.4. Op 22 september 2003 is Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie inzake het recht op gezinshereniging vastgesteld, Pb EU, 3 oktober 2003, L251/12 (de Richtlijn). De Richtlijn is in werking getreden op 3 oktober 2003. De implementatietermijn liep af op 3 oktober 2005.
1.5. Het beleid met betrekking tot gezinshereniging is neergelegd in hoofdstuk B2 van de Vc 2000. Het beleid is gewijzigd bij Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2000 (WBV) 2005/5.
1.6. Ingevolge artikel 3.4, eerste lid, onder a van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) kan de in artikel 14, tweede lid van de Vw 2000 bedoelde beperking verband houden met gezinshereniging of gezinsvorming.
1.7. De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd onder de beperking verband houdende met gezinshereniging of gezinsvorming kan ingevolge artikel 3.13 van het Vb 2000 worden verleend indien is voldaan aan alle in de artikelen 3.14 tot en met 3.22 van het Vb 2000 genoemde voorwaarden.
1.8. In het beleid is in Vc 2000 B2/6.4.2.2. invulling gegeven aan het criterium van artikel 3.14, aanhef en onder c van het Vb 2000 ‘het feitelijk behoren tot het gezin’, de feitelijke gezinsband. Het beleid kent een tweedeling welke wordt bepaald door de duur van de scheiding tussen het kind en de ouder(s): de referteperiode. Indien de referteperiode minder dan vijf jaar bedraagt, wordt aangenomen dat de feitelijke gezinsband niet is verbroken (behoudens enkele uitzonderingen die in deze zaak niet relevant zijn). Na een scheiding van vijf jaar of meer wordt aangenomen dat de feitelijke gezinsband is verbroken, tenzij er sprake is van een van de twee nader bepaalde uitzonderingen. De uitzondering die hier van belang is, is dat er voor het kind geen aanvaardbare toekomst is weggelegd in het land van herkomst doordat er ten aanzien van dat kind sprake is van zodanige omstandigheden dat het niet of bezwaarlijk door in het land van herkomst wonende naaste bloed-of aanverwanten kan worden verzorgd (Vc B2/6.4.2.2.).
2.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet voor een mvv in aanmerking komt, aangezien niet is voldaan aan de voorwaarden voor verlening van een reguliere verblijfsvergunning onder een beperking verband houdend met gezinshereniging. Het beleid zoals neergelegd in de Vc 2000, hoofdstuk B2, is in overeenstemming met de Richtlijn.
Verweerder is van mening dat de feitelijke gezinsband is verbroken. In dit geval is eiseres in 1992 vanuit Nederland naar Marokko gebracht om bij haar oma te gaan wonen. Pas op 30 september 2004 is verzocht om gezinshereniging. De referteperiode bedraagt derhalve 12 jaar. Niet is aannemelijk gemaakt dat de gezinsband is blijven bestaan. Voorts doet zich hier volgens verweerder niet de uitzondering voor dat er voor eiseres in het land van herkomst geen aanvaardbare toekomst is weggelegd. Niet is aangetoond dat er geen familieleden of anderen in Marokko zijn die voor eiseres kunnen zorgen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het besluit niet strijdig is met artikel 8 van Pro het Europees Verdrag ter bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Eiseres en haar ouders kunnen het familieleven voorzetten op de wijze waarop zij daar thans inhoud aan geven en waarvoor referenten zelf hebben gekozen. Bovendien is er geen beletsel het familieleven buiten Nederland uit te oefenen. Eiseres is geworteld in Marokko. Referenten hebben weliswaar nog een zoon die in Nederland woont, maar deze is volwassen en kan worden geacht zich zelfstandig te kunnen handhaven. Er bestaat in dit geval geen positieve verplichting tot toelating, aldus verweerder.
2.2. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de Richtlijn niet van toepassing is op gezinshereniging met Nederlanders. Aangezien de vader van eiseres de Nederlandse nationaliteit heeft, kan eiseres aan de richtlijn geen rechten ontlenen. In dit kader is verwezen naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State van
29 maart 2006, nr. 200510214, en 21 april 2006, nr. 200600537. De documenten die bij brief van 5 april 2006 zijn overgelegd dienen buiten beschouwing te blijven, omdat zij te laat zijn ingediend.
3.1. Eiseres stelt dat het bestreden besluit in strijd is met de Richtlijn. Eiseres verwijst naar de uitspraak van de rechtbank te ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 16 november 2005 (LJN AU9956). Artikel 16, onder b van de Richtlijn is niet op juiste wijze omgezet in de nationale wetgeving. Artikel 3.14, aanhef en onder c van het Vb 2000 dient dan ook buiten toepassing te worden gelaten. De implementatietermijn is op 3 oktober 2005 verstreken, zodat de Richtlijn directe werking heeft voorzover die niet goed is omgezet in de nationale wetgeving. Voorts voert eiseres aan dat verweerder niet heeft bestreden dat haar oma ziek is en zelf verzorging behoeft. De in Frankrijk woonachtige broers van referent zijn van plan oma te laten overkomen voor medische verzorging. Verweerder heeft ten onrechte bewijs gevraagd van het ontbreken van overige familie in Marokko, dit is immers aannemelijk gemaakt. Verweerder kan in redelijkheid geen bewijs verlangen dat eiseres niet door anderen kan worden verzorgd. Ten slotte beroept eiseres zich op artikel 8 EVRM Pro. Referent woont sedert 1971 in Nederland, referente sedert 1983. Hun zoon is hier in 1985 geboren en heeft zijn gehele leven in Nederland gewoond. Hij wil niet naar Marokko verhuizen. Dat betekent dat de ouders zouden moeten kiezen tussen hun zoon en hun dochter, hetgeen een onmenselijke keuze is die gelet op het bepaalde in artikel 8 van Pro het EVRM niet kan worden verlangd.
3.2. Bij brief van 5 april 2006 heeft eiseres nog aanvullende stukken overgelegd. Het betreft een kopie van de overlijdensverklaring van de grootvader van moederszijde. Daaruit blijkt tevens dat de moeder van eiseres slechts één broer heeft. Voorts zijn overgelegd een overlijdensverklaring van de moeder van referent en kopieën van de verblijfsvergunningen van de broers van referent in Frankrijk.
3.3. Ter zitting heeft eiseres betoogd dat voor de uitleg van het begrip ‘werkelijk gezinsleven’ aansluiting dient te worden gezocht bij de jurisprudentie van het EHRM inzake artikel 8 van Pro het EVRM. Subsidiair is aangevoerd dat een individuele beoordeling dient plaats te vinden. Het beleid is hiermee in strijd. Voort heeft eiseres zich beroepen op de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Middelburg, van 14 maart 2006 (LJN: AV6078).
4.1. De rechtbank overweegt het volgende.
4.2.1. De Richtlijn heeft blijkens artikel 1 van Pro de Richtlijn tot doel de voorwaarden te bepalen voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging voor onderdanen van derde landen die wettig op het grondgebied van de lidstaten verblijven. Ingevolge artikel 2 van Pro de Richtlijn wordt onder ‘onderdanen van een derde land’ verstaan: een ieder die geen burger is van de Unie in de zin van artikel 17, eerste lid van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (het Verdrag). In artikel 3, onder 3 van de Richtlijn is bepaald dat de Richtlijn niet van toepassing is op gezinsleden van een burger van de Unie. Ingevolge artikel 17, eerste lid van het Verdrag - voor zover hier van belang - is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit burger van de Unie.
4.2.2. Vaststaat dat de vader van eiseres ten tijde van het bestreden besluit zowel de Nederlandse nationaliteit bezat als de Marokkaanse nationaliteit. Gelet op artikel 17, eerste lid van het Verdrag is de vader van eiseres op grond van zijn Nederlandse nationaliteit een burger van de Unie. Het beroep van eiseres moet derhalve worden aangemerkt als een beroep op gezinsleven met een burger van de Unie. De omstandigheid dat de moeder van eiseres uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit bezit, zoals eiseres heeft betoogd, doet daaraan niet af. Ten aanzien van de vraag welk belang toekomt aan het feit dat de vader van eiseres naast de Nederlandse nationaliteit ook de Marokkaanse nationaliteit bezit, overweegt de rechtbank dat uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) van 17 september 2002, zaak C-413/99 (Baumbast), en 20 september 2001, zaak C-184/99 (Grzelczyk), kan worden afgeleid dat de hoedanigheid van burger van de Unie de primaire hoedanigheid van de onderdanen van een lidstaat dient te zijn. Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de Richtlijn niet rechtstreeks van toepassing is op eiseres als gezinslid van een burger van de Unie.
4.3.1. De rechtbank stelt vast dat in WBV 2005/5, waarmee verweerder uitvoering heeft gegeven aan de Richtlijn, in de inleiding staat vermeld: “De Richtlijn ziet weliswaar ook niet op gezinsvorming met Nederlanders, maar wordt wel op overeenkomstige wijze toegepast”. De stelling van verweerder dat deze zin op een vergissing berust, volgt de rechtbank niet. Niet valt in te zien dat een dergelijke verstrekkende opmerking onbedoeld zou zijn opgenomen in de regelgeving. In elk geval betreft het vigerende regelgeving die door verweerder niet is gewijzigd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat eiseres aanspraken aan de Richtlijn krachtens de Vc 2000 kan ontlenen. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om te beoordelen of het beleid van verweerder inzake gezinshereniging met Nederlanders wordt toegepast in overeenstemming met de Richtlijn.
4.3.2. De Richtlijn hanteert als voorwaarde voor gezinshereniging dat sprake moet zijn van een werkelijk huwelijks- of gezinsleven. Indien dit ontbreekt, is er op grond van artikel 16, eerste lid onder b, van de Richtlijn reden voor afwijzing van het verzoek om toegang en verblijf met het oog op gezinshereniging dan wel voor intrekking van de vergunning of weigering de geldigheid daarvan te verlengen. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat ‘werkelijk huwelijks- of gezinsleven’ een begrip van gemeenschapsrecht is. Nu dat begrip in de Richtlijn of de preambule niet nader is omschreven en evenmin in de jurisprudentie door het HvJEG is uitgelegd, moeten over de uitleg en de reikwijdte van dat begrip prejudiciële vragen worden gesteld, aldus eiseres. De rechtbank volgt eiseres daarin niet. De vraag die thans aan de rechtbank voorligt (zie het overwogene in 4.3.1) is of verweerder de Richtlijn op juiste wijze in de Nederlandse regelgeving heeft overgenomen. Meer in het bijzonder zal in dit verband moeten worden beoordeeld of met het opnemen van de voorwaarde van het ‘feitelijk behoren tot het gezin’ en de in dat verband in het beleid opgenomen referteperiode van vijf jaar, door verweerder de grenzen bepaald door de Richtlijn worden overschreden.
4.3.3. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Ter zitting heeft verweerder het beleid als volgt toegelicht. Het moment waarop de referteperiode van 5 jaar wordt overschreden, moet als een omslagpunt worden gezien in de bewijslastverdeling. Tót dat moment werkt verweerder met de fictie dat de feitelijke gezinsband niet is verbroken. Na verloop van 5 jaar neemt verweerder in het beleid als uitgangspunt dat de feitelijke gezinsband is verbroken en dat er daarom geen sprake meer is van een werkelijk (huwelijks- en) gezinsleven. Op dit uitgangspunt is echter tegenbewijs mogelijk, aldus verweerder. Alle (aangevoerde) omstandigheden van het geval worden betrokken bij de vraag of sprake is van een feitelijke gezinsband. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder aldus in de regelgeving de reikwijdte van het begrip ‘werkelijk gezinsleven’ overschrijdt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerders door het beleid ingevulde regelgeving hierin niet verschilt van de wijze waarop (bijvoorbeeld) het EHRM onderzoekt of in een bepaald geval aanspraak bestaat op actieve dan wel passieve bescherming van het recht op gezinsleven. Weliswaar is in de jurisprudentie van het Europese Hof het begrip ‘family life’ veel ruimer dan het in de Nederlandse regelgeving gebruikte ‘feitelijke gezinsband’. Dat neemt niet weg dat voor wat betreft de werking van artikel 8 van Pro het EVRM, na de vaststelling dat sprake is van ‘family life’ van belang is of kortere of langere tijd feitelijk geen uitvoering is gegeven aan het gezinsleven en of dat voortkomt uit een eigen keuze of is ingegeven door omstandigheden die niet door de betrokken gezinsleden beïnvloed konden worden.
Toetsing aan het beleid
4.4.1. Ter beoordeling staat vervolgens of het besluit van verweerder in overeenstemming met het beleid is genomen.
4.4.2. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de feitelijke gezinsband in redelijkheid verbroken kan worden geacht. De beoordeling daarvan dient gelet op het vorenoverwogene te worden ingevuld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Op dit punt zijn - ter weerlegging van het standpunt van verweerder dat de gezinsband is verbroken – geen op dit geval toegesneden argumenten aangevoerd.
4.4.3. Eiseres heeft zich beroepen op de uitzondering dat er voor haar in het land van herkomst geen aanvaardbare toekomst is weggelegd. In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat haar grootmoeder niet meer voor haar kan zorgen en dat er buiten grootmoeder niemand is in Marokko die voor haar kan zorgen. De rechtbank overweegt dat uit de overlegde verklaring van
27 mei 2005 van de huisarts - voorzover leesbaar - kan worden opgemaakt dat de grootmoeder van eiseres medische klachten heeft. Daarmee is evenwel niet gebleken dat de grootmoeder niet voor eiseres kan zorgen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres inmiddels ruim 16 jaar is en geacht kan worden zich grotendeels zelfstandig te handhaven. Gelet op de leeftijd van eiseres zal de verzorging vooral een sociaal karakter hebben en niet zozeer fysiek van aard zijn. Over de overige grootouders en de broers van de ouders zijn nog op 5 april 2006 documenten overgelegd ter onderbouwing van de stelling dat er in Marokko, buiten de grootmoeder, niemand van de familie meer woonachtig is. De rechtbank beschouwt deze documenten als onderbouwing van een eerder ingenomen standpunt en betrekt deze bij haar beoordeling. Evenwel is ter zitting bevestigd dat er aan de zijde van vader nog een derde broer is, die in de stukken niet met name is genoemd, en van wie niet is aangetoond dat hij niet in Marokko verblijft. In zoverre is het standpunt dat eiseres ook geen andere familieleden heeft in Marokko op wie zij een beroep kan doen onvoldoende onderbouwd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat er voor eiseres geen aanvaardbare toekomst is weggelegd in Marokko.
Ten aanzien van het beroep op artikel 8 EVRM Pro
4.5.1. Ten aanzien van de vraag of de weigering eiseres een mvv met als doel ‘gezinshereniging’ te verstrekken, strijd oplevert met artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) overweegt de rechtbank het volgende.
4.5.2. In artikel 8, eerste lid van het EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven.
4.5.3 Buiten geschil is dat tussen eiseres en haar ouders familie- en gezinsleven bestaat als bedoeld in dit artikel.
4.5.4. Onder omstandigheden kan het recht op respect voor familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid van het EVRM, een positieve verplichting met zich brengen om een vreemdeling toe te laten tot Nederland indien naaste familieleden van de vreemdeling hier leven. Bij de beoordeling of er sprake is van een dergelijke positieve verplichting om eiseres toe te laten, ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of een “fair balance” is gevonden tussen de relevante belangen in geding, te weten het recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven van eiseres aan de ene kant en het economisch welzijn aan de andere kant. Daartoe overweegt de rechtbank dat eiseres op zeer jonge leeftijd hier te lande bij haar ouders heeft verbleven en dat zij als gevolg van de wens van haar ouders naar Marokko is gebracht om bij haar grootmoeder te gaan wonen. Pas na 11 jaar hebben de ouders aantoonbaar pogingen gedaan om in deze situatie verandering te brengen. Daarmee hebben zij het risico genomen dat de overkomst van eiseres naar Nederland door het tijdsverloop bemoeilijkt zou worden.
4.5.5. Niet is gebleken dat in dit geval een objectieve belemmering bestaat om het familie- en gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Hoewel met name de vader reeds langdurig in Nederland verblijft, zijn zowel hij als zijn echtgenote in Marokko geboren en getogen en bezitten zij de nationaliteit van dat land, zodat terugkeer in beginsel mogelijk is. Het enig andere kind van referenten, een zoon, heeft eveneens de Marokkaanse nationaliteit, zodat ook hij naar Marokko kan gaan. Gelet op het feit dat hij volwassen is en in Nederland is geboren, kan hij zijn keuze voor verblijf in Nederland danwel Marokko zelf bepalen. De stelling van eiseres dat niet gevergd kan worden dat er een keuze moet worden gemaakt tussen beide kinderen is uit menselijk oogpunt begrijpelijk maar is tevens een voorzienbaar gevolg van de door de ouders van eiseres genomen beslissing.
4.5.6. De rechtbank is gezien het vorenstaande van oordeel dat de belangen van eiseres niet zo zwaar wegen dat verweerders belangen hiervoor moeten wijken. De weigering eiseres een mvv, met als doel ‘verblijf bij ouders’ te verstrekken, acht de rechtbank niet in strijd met artikel 8, eerste lid van het EVRM.
5. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft vastgesteld dat eiseres niet in aanmerking komt voor de gevraagde mvv.
6. Het beroep is derhalve ongegrond.
7. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
III. BESLISSING
De rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. E.M.M. Engbers, voorzitter, en mr. D.H. Hamburger en mr. E.A. Poppe-Gielesen leden, en uitgesproken in het openbaar op
14 juli 2006, in tegenwoordigheid van mr. I.M.L.J. Spierings, griffier.
de griffier, de voorzitter,
RECHTSMIDDEL
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Het beroepschrift dient één of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage.
Voor informatie over de wijze van indienen van het hoger beroep kunt u www.raadvanstate.nl raadplegen.
afschrift verzonden op: