Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 15 augustus 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/ 845 van:
de besloten vennootschap KPN Telecom B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. J.A. Tempelman,
tegen:
1. de besloten vennootschap Versatel Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap Tele2 (Netherlands) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap Wanadoo Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap Tiscali B.V.,
gevestigd te Utrecht,
5. de naamloze vennootschap Bbned N.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagden,
procureur mr. R.C. de Mol,
advocaten mrs. R.C. de Mol en G.J. Zwenne te Den Haag.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 augustus 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Partijen zijn alle aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten.
1.2. Ingevolge artikel 4.10 van de Telecommunicatiewet (Tw) kunnen eindgebruikers van deze diensten, indien zij overstappen van de ene telefoonaanbieder naar de andere, aangeven dat zij willen blijven bellen en gebeld worden via het nummer waarvan zij voordien gebruik maakten. Het gaat hierbij om nummerportering.
1.3. Artikel 4.10 van de Tw luidt voor zover hier relevant als volgt:
"1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een aanbieder van een bij die maatregel aan te wijzen categorie van openbare elektronische communicatiediensten verplicht is degene die op grond van een met hem gesloten overeenkomst die elektronische communicatiedienst afneemt:
a. de mogelijkheid te bieden het in het kader van de afgenomen elektronische communicatiedienst bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken indien hij er bij beëindiging van de overeenkomst voor kiest de desbetreffende elektronische communicatiedienst voortaan van een andere aanbieder af te nemen;
b. .......
c. ......."
1.4. Ter operationalisering van de wettelijke verplichtingen met betrekking tot nummerportabiliteit (Tw van 19 oktober 1998 en Besluit nummerportabiliteit [Staatsblad 1998, 635]) hebben partijen zich samen met andere aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten verenigd in de Vereniging COIN (Common Infrastructure). In dat verband is eiseres op 23 juli 2002 met een aantal aanbieders de zogenaamde Standaardovereenkomst Nummerportabiliteit aangegaan. Gedaagden hebben zich daar naderhand bij aangesloten en aan gecommitteerd.
1.5. In de Standaardovereenkomst is mogelijk gemaakt dat een eindgebruiker, die voor het afnemen van openbare elektronische communicatiediensten en met behoud van zijn telefoonnummer(s) wenst over te stappen naar een andere aanbieder, zich in beginsel enkel tot de nieuwe aanbieder hoeft te wenden om die overgang te bewerkstelligen. De nieuwe aanbieder zal dan namens de eindgebruiker diens overeenkomst met de oude aanbieder beëindigen en de oude aanbieder verzoeken de betrokken nummers naar de nieuwe aanbieder over te zetten.
1.6. Om de nieuwe aanbieder in staat te stellen om -op een voor de oude aanbieder controleerbare wijze- namens de betrokken eindgebruiker op te treden, zijn in artikel 6 van Pro de Standaardovereenkomst afspraken neergelegd over de door de eindgebruiker (de Portant) aan de nieuwe aanbieder (de Recipiënt) te verschaffen machtiging en over het recht van de oude aanbieder (de Donor) om op de aanwezigheid van die machtiging te kunnen controleren. Artikel 6 van Pro de Standaardovereenkomst luidt als volgt:
"Artikel 6 Machtiging Pro
6.1 De Recipiënt moet door de Portant gemachtigd worden om:
a. De overeenkomst tussen de Portant en de Donor ter zake van de levering van een telecommunicatiedienst namens de Portant op te zeggen, en
b. De Donor die houder is van het Nummer te verzoeken om tot portering van dat Nummer over te gaan.
In concrete, in de Documenten uitdrukkelijk genoemde gevallen, kan van deze hoofdregel worden afgeweken.
6.2 Voordat de Recipiënt met wie de Portant een overeenkomst ter zake van levering van openbare telecommunicatiediensten wenst aan te gaan, een verzoek tot portering van een Nummer doet aan de Donor, dient deze ervoor zorg te dragen dat hij beschikt over een schriftelijke, door de Portant ondertekende machtiging. In het geval op grond van de Standaard een machtiging is vereist, dient deze in elk geval de gegevens te bevatten die in paragraaf 2.2.2 van Document 1 worden genoemd.
6.3 De Recipiënt op wie de verplichting rust om een machtiging als bedoeld in dit Artikel 6 van Pro de Portant te ontvangen, zal deze machtiging gedurende tenminste zes maanden na ondertekening daarvan bewaren. Hij is gedurende deze periode verplicht hiervan kopie te verstrekken aan de in Artikel 6 lid Pro 1a bedoelde Donor, indien deze daarom verzoekt.
6.4 De Recipiënt op wie de verplichting rust om een machtiging als bedoeld in dit Artikel 6 van Pro de Portant te ontvangen, zal zich naar beste vermogen inspannen om zich te vergewissen van de identiteit en, indien relevant, van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de Portant. De Recipiënt dient in het bezit te zijn van een kopie van een geldig identiteitsbewijs van de Portant.
1.7. Sinds 19 mei 2004 is de Tw vernieuwd. Artikel 7 lid 1 luidt Pro, voor zover hier relevant, als volgt:
"Een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst verstrekt voor of bij het sluiten van een overeenkomst met een consument aan hem de volgende gegevens op schrift of op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame gegevensdrager: .........."
1.8. De vereniging Coin hanteert zogenaamde Changeprocedures om wijziging van het Coin-systeem te bespreken, te accorderen en te implementeren. In het kader van Coin Change Request nummer 337 voeren partijen sinds enige tijd overleg over het gebruik van andere methodes van machtigingen door eindgebruikers betreffende nummerportering. Daarbij gaat het om aanmelding via Internet/e-mail en/of om het gebruik van zogenaamde voicelogs waarbij een mondelinge wilsuiting van een eindgebruiker op een band wordt opgenomen.
1.9. Bij e-mailbericht van 23 december 2005 heeft eiseres gedaagde 1 opheldering gevraagd over het feit dat bij controle van een bij eiseres door deze gedaagde ingediend verzoek tot nummerportering, laatstgenoemde een voicelog had toegezonden. Bij e-mail van 14 maart 2006 heeft gedaagde 1 daarop onder meer gereageerd met verwijzing naar bovenvermelde Change Request waarin het gaat om het regelen van voicelogging. Daarbij heeft gedaagde 1 aangegeven begrepen te hebben dat eiseres daarvan geen tegenstander is. Bij mailberichten van 14 en 15 maart 2006 heeft eiseres hierop onder meer geantwoord dat de definitieve afhandeling en implementatie van de betreffende Chance Request nog wel even op zich laat wachten en dat tot die tijd partijen zich aan het afgesproken middel, te weten getekende machtigingen, moeten houden.
1.10. Bij brief van 13 en 28 april 2006 heeft eiseres gedaagde 1 gesommeerd om
-kort gezegd- het gebruik van voicelogs te staken en gestaakt te houden en zich te houden aan de contractueel overeengekomen machtigingsvereisten en eiseres daarvan te berichten.
1.11. Bij brief van 12 mei 2006 heeft gedaagde 1 onder meer geantwoord dat sedert de inwerkingtreding van de aangepaste Tw per 19 mei 2004 moet worden aangenomen dat het stellen van een schriftelijk machtigingsvereiste in het kader van nummerporteringen niet meer kan worden verlangd. Daarbij heeft gedaagde 1 erop gewezen dat alle marktpartijen het daar binnen COIN verband over eens zijn en dat hier ook in de praktijk naar wordt gehandeld. Daarnaast heeft gedaagde 1 zich in deze brief beroepen op de nietigheid van het in de COIN overeenkomst gestelde schriftelijke machtigingsvereiste. Bij brief van 23 mei 2006 aan eiseres hebben de overige gedaagden eveneens de nietigheid van het schriftelijkheidsvereiste ingeroepen.
1.12. Na verdere correspondentie tussen partijen heeft eiseres bij brief van 26 juni 2006 gedaagden voorgesteld dat de COIN-partijen met elkaar in nader overleg treden over het gebruik van voicelogs bij nummerportering onder voorwaarde dat gedaagden gedurende de termijn van dat overleg zich zullen conformeren aan meergenoemd schriftelijkheidsvereiste.
1.13. Bij fax van 27 juni 2006 hebben gedaagden geantwoord het voorstel van eiseres af te wachten en daarover graag met haar in overleg te treden maar de daarbij gestelde voorwaarde niet redelijk te achten.
1.14. Bij brief van 21 juli 2006 heeft de Opta (Het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit) eiseres meegedeeld dat gedaagden op 3 juli 2006 een klacht bij de Opta hebben ingediend betreffende de eis van eiseres dat gedaagden geen nummerporteringen bij eiseres indienen indien hier geen schriftelijke wilsuiting aan ten grondslag ligt. Daarbij heeft de Opta eiseres gevraagd op welke wijze gedaagden wel verzoeken tot nummerportabiliteit -anders dan die waaraan een schriftelijke wilsuiting ten grondslag ligt- bij haar kunnen indienen en wat het belang van KPN is, in het licht van de Tw, om op dit moment de eis af te dwingen. Daarnaast heeft de Opta een afschrift van zijn voorlopig oordeel, als reactie op de klacht van gedaagden, aan eiseres doen toekomen. In die beoordeling wordt onder meer overwogen dat er geen juridische basis voor eiseres is om een schriftelijke wilsuiting als voorwaarde te stellen voor het indienen van een verzoek om nummerportabiliteit alsmede dat door de handelwijze van eiseres een efficiënt en betrouwbaar mechanisme om nummerporteringen uit te voeren
-zoals die in de Vereniging COIN bestaat- buiten werking wordt gesteld. De conclusie in dat oordeel luidt als volgt:
"Het college komt in dit voorlopig oordeel op grond van het voorgaande en de informatie die door u is verstrekt, tot de conclusie dat wanneer KPN consequenties verbindt aan haar eis, al dan niet via een in kort geding verkregen dwangsom, dit ertoe leidt dat KPN feitelijk weigert om uitvoering te geven aan bepaalde verzoeken tot nummerportabiliteit. Onder de in deze reactie genoemde omstandigheden levert dit een overtreding van artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Tw, op. Dit acht het college ernstig, aangezien hiermee overstapdrempels voor consumenten zullen worden verhoogd en daarmee de belangen van de consument zullen worden geschaad."
1.15. Bij brief van 24 juli 2006 heeft eiseres de Opta onder meer geantwoord dat door partijen in COIN-verband de afspraak is gemaakt dat aan porteringsverzoeken een schriftelijke machtiging ten grondslag ligt. Daarbij heeft zij gesteld dat van een overtreding van artikel 4.10 Tw geen sprake is.
1.16. Bij brief van 25 juli 2006 heeft eiseres een voorstel van gedaagden d.d. 21 juli 2006 terzake van overleg tussen partijen om te komen tot een formele vastlegging van alternatieven voor schriftelijke wilsuitingen bij nummerportabiliteit, in het bijzonder voice logs en registraties via internet, afgewezen omdat daarin als uitgangspunt wordt genomen dat eiseres accepteert dat gedaagden hun overtreding van de huidige afspraken inzake de schriftelijke machtiging voortzetten.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseres vordert -zakelijk weergegeven- elk der gedaagden afzonderlijk te gelasten om met onmiddellijke ingang de verplichtingen onder artikel 6 van Pro de Standaardovereenkomst jegens eiseres na te komen en derhalve ervoor zorg te dragen dat aan elk verzoek tot nummerportering dat de betreffende gedaagde aan eiseres richt een schriftelijke, door de betrokken eindgebruiker ondertekende machtiging als bedoeld in artikel 6 ten Pro grondslag ligt, welke machtiging op eerste verzoek in kopie aan eiseres zal worden overgelegd, zulks op verbeurte van een dwangsom.
Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.
Met de uitdrukkelijke mededeling van gedaagden aan eiseres dat zij zich niet gebonden achten aan de in artikel 6 van Pro de Standaardovereenkomst neergelegde verplichtingen terzake van de vereiste machtiging bij nummerportering, leveren gedaagden wanprestatie jegens eiseres. Gedaagden hebben met hun onrechtmatige handelwijze eiseres de mogelijkheden uit handen geslagen om te kunnen controleren of een verzoek om nummerportering -en daarmee het besluit van een consument tot beëindiging van de overeenkomst met eiseres- daadwerkelijk door die consument is genomen. Ook bestaat er daardoor geen -voor eiseres controleerbaar- proces meer waarin enigszins is gewaarborgd dat het besluit van een consument om over te stappen bewust is genomen op basis van voldoende en juiste informatie. Dit kan leiden tot "slamming". Dit is het geval indien bijvoorbeeld nummerportering plaatsvindt zonder dat de consument daarmee heeft ingestemd. Tengevolge hiervan loopt eiseres het risico ten onrechte klanten te verliezen.
Gedaagden voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Gedaagden hebben betwist dat eiseres een spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Geoordeeld wordt evenwel dat eiseres een spoedeisend belang toekomt nu zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt belang te hebben bij een uitspraak op korte termijn over het schriftelijkheidsvereiste in de Standaardovereenkomst.
3.2. Voorop staat dat partijen zich hebben gebonden aan de bepalingen in de Standaardovereenkomst van 23 juli 2002. Vaststaat eveneens dat overeenkomsten in beginsel nagekomen dienen te worden. Dit principe lijdt uitzondering voor zover de rechtsgevolgen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn.
3.3. De vraag is of eiseres gedaagden gerechtvaardigd kan houden aan nakoming van de Standaardovereenkomst ten aanzien van het daarin in artikel 6 vastgelegde Pro schriftelijkheidsvereiste.
3.4. Gedaagden hebben onder meer als verweer aangevoerd dat eiseres zou hebben ingestemd met een verruiming van de machtigingsvereisten in de Standaardovereenkomst, dat eiseres zich zelf niet aan het vereiste houdt en dat wettelijke bepalingen zich verzetten tegen het schriftelijkheidsvereiste.
3.5. Voor zover gedaagden zich aanvankelijk op het standpunt hadden gesteld dat slechts gedaagden 1 en 2 partij zijn bij de Standaardovereenkomst, is van belang dat ter zitting is komen vast te staan dat alle gedaagden partij zijn bij de Standaardovereenkomst. Voorts is van belang dat gedaagden onweersproken hebben gesteld dat nummerportering slechts mogelijk is voor en door partijen die aangesloten zijn bij het COIN-platform. Dit betekent concreet dat de Standaardovereenkomst een exclusief karakter heeft. Deze exclusiviteit brengt met zich dat wijzigingen op het gebied van nummerportabiliteit slechts te bewerkstelligen zijn via de betreffende Changeprocedures.
3.6. Waar het tussen partijen in wezen om gaat, althans om zou moeten gaan, is of het schriftelijkheidsvereiste zoals neergelegd in artikel 6 van Pro de Standaardovereenkomst thans nog de enige manier is waarop wilsuitingen van eindgebruikers controleerbaar zijn voor met name de oude aanbieder van elektronische communicatiediensten. Gedaagden hebben er terecht op gewezen dat de snel veranderende marktomstandigheden nopen tot aanpassing van de Standaardovereenkomst. In dat verband hebben zij gewezen op de huidige redactie van artikel 7 lid 1 Tw Pro. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de bij het COIN-platform aangesloten partijen, inclusief eiseres, al enige tijd met elkaar overleg voeren over het bereiken van consensus terzake het gebruik van voicelogs en aanmelding via internet/e-mail in geval van nummerportering. In dat verband hebben gedaagden er bovendien op gewezen dat eiseres al geruime tijd het gebruik van voicelogs terzake mobiele telefonie gedoogt. Eiseres heeft dit ter zitting erkend en verklaard dat ook nummerportering bij mobiele telefonie formeel onder de Standaardovereenkomst valt.
3.7. Vaststaat dat de markt van telecommunicatiediensten volop in beweging is. Zo heeft eiseres ter zitting verklaard dat zij thans wordt geconfronteerd met omstreeks 100.000 nummerporteringsverzoeken per maand. Dat de snelheid waarmee de markt verandert min of meer gelijke tred moet houden met in dit geval ruimere mogelijkheden dan het schriftelijkheidsvereiste voor de kenbaarheid van de wilsuiting van de consument, lijkt evident. Mede gelet op het hierboven onder 3.6 overwogene is er voorshands voldoende aanleiding voor de conclusie dat eiseres gedaagden redelijkerwijze niet kan houden aan het schriftelijkheidsvereiste in de Standaardovereenkomst. Daarbij is van belang dat het exclusieve karakter van deze overeenkomst met zich brengt dat partijen zich bewust moeten zijn van hun verantwoordelijkheid om niet als enige partij in geval van een evident op handen zijnde wijziging, zoals thans aan de orde is, een stagnerende rol te spelen. Bovendien geldt dat eiseres op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat haar vrees voor slamming gerechtvaardigd is. Dat loslating van louter het schriftelijkheidsvereiste het bedrijfsbelang van eiseres schaadt, maakt dat niet anders.
3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden afgewezen.
Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagden begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 15 augustus 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
AB