Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 12 mei 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/394 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemingsbedrijf AVK B.V.,
gevestigd te Oude Tonge, gemeente Oost-Flakkee,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemingsbedrijf Van den Heuvel Werkendam B.V.,
gevestigd te Werkendam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GMB Infra Projecten B.V.,
gevestigd te Opheusden, gemeente Neder-Betuwe,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Boskalis B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hakkers B.V.,
gevestigd te Werkendam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van de Herik B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
eiseressen,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. J.M.F. Dingemans te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Minister van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. N.A. Goldberg,
en:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V.,
gevestigd te Velddriel,
tussengekomen partij,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk ook genoemd: 'AVK', 'Van den Heuvel', 'GMB', 'Boskalis', 'Hakkers', 'Van de Herik', 'de Staat' en 'Van den Biggelaar'.
Eiseressen worden hierna samen ook 'AVK' c.s. genoemd.
1. Het verloop van de procedure
AVK c.s. heeft de Staat doen dagvaarden tegen de zitting van 2 mei 2006. Op die zitting heeft Van den Biggelaar - zoals tevoren reeds aangekondigd - een incidentele vordering ingesteld tot tussenkomst in het geding tussen AVK c.s. en de Staat. AVK c.s. heeft tegen die incidentele vordering verweer gevoerd, de Staat heeft meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van Van den Biggelaar.
De incidentele vordering is toegewezen, hetgeen ter zitting kort is gemotiveerd. De schriftelijke motivering wordt hierna onder 4.1 gegeven.
Na de beslissing in het incident tot tussenkomst hebben partijen hun standpunten verder toegelicht. Het vonnis is (uiteindelijk) bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 mei 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Staat heeft de openbare aanbesteding uitgeschreven van een werk dat is omschreven in het bestek met nummer ZLR-5934 (hierna ook 'het werk'). Kort gezegd heeft dat werk betrekking op 'het verbeteren van de glooiingsconstructie ter plaatse van het buitentalud' van een aantal polders in de gemeente Tholen. Op de aanbesteding is van toepassing verklaard het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005). Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.2. Artikel 14.1 lid 1 aanhef en sub c van het bestek luidde oorspronkelijk als volgt:
'De inschrijver moet:
c. in de periode van vijf jaar, voorafgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, ten minste één op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerd werk op het gebied van het uitvoeren van bestortingen en het aanleggen en/of onderhouden van bitumineuze bekledingen op dijken en/of kades, met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 2.000.000,-.'
2.3. De eerste 'nota van inlichtingen' bepaalt onder meer het volgende:
'in artikel 14.1 lid 1c, derde regel vervalt: "werk op het gebied van het uitvoeren van bestortingen en het aanleggen en/of onderhouden van bitumineuze bekledingen op dijken en/of kades" en wordt vervangen door "werk op het gebied van gezette steenbekleding op dijken en/of kades in tijgebied".'
2.4. De openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden op 9 maart 2006. Er zijn vier offertes ingediend, waaronder die van:
a. een combinatie gevormd door AVK, Van den Heuvel en GMB;
b. een combinatie gevormd door Boskalis, Hakkers en Van de Herik;
c. Van den Biggelaar.
2.5. Met een inschrijfsom van € 6.377.000,-- was Van den Biggelaar de laagste inschrijver. De combinatie AVK-Van den Heuvel-GMB is als tweede geëindigd en de combinatie Boskalis-Hakkers-Van de Herik als derde.
2.6. Van den Biggelaar heeft bij haar inschrijving als referentiewerk een werk met de naam 'Tonnekreek' opgegeven. Kort gezegd bestond dat uit in 2000 en 2001 uitgevoerde dijkverbeteringen tussen Willemstad en Geertruidenberg.
2.7. Bij brief van 22 maart 2006 heeft de Staat - met rectificatie van een eerdere brief - meegedeeld dat hij voornemens is het werk aan Van den Biggelaar te gunnen.
2.8. Een verklaring van 28 april 2006 van de heer W. van den Dikkenberg, hoofduitvoerder bij Van den Heuvel, vermeldt onder meer het volgende:
'Ik ben als projectleider verantwoordelijk geweest voor de uitvoering van het bestek Dijkverbetering Willemstad-Geertruidenberg. [..]
Het werk is door het Hoogheemraadschap opgedragen aan en uitgevoerd door een combinatie van drie aannemingsbedrijven bestaande uit Van den Biggelaar, Van den Heuvel en Van Herk (perceel 1). Bij perceel 2 was deze combinatie uitgebreid met het bedrijf Van den Herik. [..]
De combinatie die onze drie bedrijven hadden gevormd, noemde zich de Combinatie Tonnekreek. [..]
De maximale hoogwaterstand ter plaatse is ca. NAP +0,70 meter. Deze stand is in de zomermaanden van 2000 en 2001 waarin het werk is uitgevoerd, nooit bereikt. Het theoretische laag water ligt ongeveer op NAP +0,30 m en lag in de praktijk in de zomer nog wat lager. Het maximale verschil tussen hoog en laag water (eb en vloed) is derhalve ca. 0,40 m. [..]'
2.9. bij brief van 28 april 2006 heeft ir. H.J. Verhagen, universitair hoofddocent Kust- en oeverwerken aan de Technische Universiteit Delft, onder meer het volgende medegedeeld aan een medewerker van Boskalis:
'Er zijn verschillende definities mogelijk van "getijdengebied", afhankelijk van het doel waarvoor het begrip gebruikt wordt. [..].
Waterstanden en waterkering
Het getij loopt vanaf zee de rivier op, en veroorzaakt een variatie op de waterstand door de afvoer. Ten aanzien van waterstanden kan gesteld worden dat als deze (12-uurs) variatie minder is dan ongeveer 25 cm, men zich niet meer in het getijdengebied bevindt. [..]
Uitvoering van oeverwerken
Bij oeverwerken wordt de term "tijwerk" gebruikt om aan te geven dat bepaalde werkzaamheden volledig door het getij bepaald worden. [..] Oeverwerken die als tijwerk uitgevoerd moeten worden, vereisen een heel andere aanpak dan oeverwerken waarbij de aannemer continue kan doorwerken. [..] Over het algemeen spreekt men bij oeverwerken over "tijwerk" als het verschil in de orde van één meter of meer is. [..]'
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. AVK c.s. vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden het werk op te dragen aan Van den Biggelaar, op straffe van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert AVK c.s. - zakelijk weergegeven - het volgende aan.
Het door Van den Biggelaar opgegeven referentiewerk Tonnekreek is geen getijdewerk, omdat dat 'volledig in den droge is uitgevoerd' en omdat er in het betreffende gebied slechts een gering verschil tussen eb en vloed bestaat.
Van den Biggelaar voldoet daarom niet aan de bedoeling van de ervaringseis die voortvloeit uit artikel 14.1 lid 1 aanhef en sub c van het bestek als gewijzigd bij de eerste nota van inlichtingen.
De gevraagde ervaring met werken in tijgebied dient immers uitgelegd te worden als ervaring met getijdewerken. De Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft in een groot aantal uitspraken duidelijk gemaakt dat geschiktheidseisen vatbaar zijn voor duiding en uitleg. Indien de gevraagde ervaring met werken in tijgebied letterlijk uitgelegd zou worden, zou de onderhavige ervaringseis op losse schroeven gezet worden. Met het stellen van deze eis heeft de Staat immers tot uitdrukking willen brengen dat getijdewerken als het onderhavige werk anders zijn dan andere dijkwerken en dat daarom alleen gespecialiseerde aannemers daarvoor in aanmerking komen.
3.3. De Staat voert - gesteund door Van den Biggelaar - gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3.4. Van den Biggelaar vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden het werk op te dragen aan een ander dan Van den Biggelaar. Zij voert daartoe - zakelijk weergegeven - aan dat het door haar opgegeven referentiewerk Tonnekreek wel voldoet aan de onderhavige ervaringeis.
4. De beoordeling van het geschil
in het incident
4.1. Zoals onder 1 reeds is vermeld, is de vordering tot tussenkomst van Van den Biggelaar ter zitting toegewezen. Zoals tussen partijen niet in geschil is, heeft zij een onmiskenbaar belang bij deelname aan dit kort geding.
Bovendien dient Van den Biggelaar vanwege haar tegen de Staat gerichte vordering tussen te komen in dit kort geding, in plaats van zich - zoals AVK c.s. stelt - te voegen aan de zijde van de Staat. Dat de vordering van Van den Biggelaar zich alleen tegen de Staat richt en niet tegen AVK c.s. maakt dat niet anders. Niet in te zien valt waarom een vordering die zich slechts tegen één van hen richt, in een aparte procedure zou moeten worden ingesteld, met alle daaraan (mogelijk) verbonden nadelen.
4.2. AVK c.s. zal, als de in het incident in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incident aan de zijde van Van den Biggelaar gevallen.
in de hoofdzaak
4.3. AVK c.s. en Van den Biggelaar verschillen allereerst van mening over de vraag of Boskalis, Hakkers en Van de Herik ontvankelijk zijn in hun vorderingen, mede omdat zij in deze aanbesteding als derde zijn geëindigd.
De beantwoording van deze vraag is echter niet van belang voor de beoordeling van de vordering van AVK c.s., gelet op de aard van die vordering en de eenstemmige onderbouwing daarvan. Het onderhavige verweer van Van den Biggelaar wordt daarom gepasseerd.
4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat een getijdewerk altijd een werk in een tijgebied is, maar dat het omgekeerde niet altijd het geval is. Een getijdewerk betreft een werk waarbij een deel van de werkzaamheden volledig door het getij wordt bepaald omdat deze dienen plaats te vinden in het overgangsgebied tussen hoog en laag water.
4.5. AVK c.s. heeft ter zitting erkend dat het door Van den Biggelaar opgegeven referentiewerk Tonnekreek ligt 'binnen een gebied dat op zich onderhevig [is] aan de invloed van de getijdewerking'. Overigens ligt dit ook in de rede, reeds gelet op de hiervoor geciteerde verklaring van Van den Dikkenberg en de hiervoor eveneens geciteerde brief van ir. Verhagen, die beide door AVK c.s. in het geding zijn gebracht. Uit de verklaring van Van den Dikkenberg volgt immers dat er in het betreffende gebied een verschil tussen eb en vloed bestaat van ongeveer 40 centimeter, terwijl dat in de visie van ir. Verhagen voldoende is om van een tijgebied te spreken.
4.6. Het geschil tussen partijen spitst zich daarom toe op de vraag of Van den Biggelaar - zoals AVK c.s. stelt - op grond van de gestelde ervaringseis die voortvloeit uit artikel 14.1 lid 1 aanhef en sub c van het bestek als gewijzigd bij de eerste nota van inlichtingen, een referentiewerk diende op te geven dat is aan te merken als een getijdewerk. Vaststaat dat het werk Tonnekreek in ieder geval niet als zodanig is aan te merken.
4.7. Voorshands bestaat er onvoldoende aanleiding om de door AVK c.s. voorgestane beperkte uitleg van deze ervaringseis te volgen. Hierbij wordt vooropgesteld dat waar het gaat om een eis die, indien daaraan niet kan worden voldaan, leidt tot terzijdelegging van de inschrijving, in beginsel eerder een ruime dan een beperkte interpretatie van de gebezigde formulering in de rede ligt. Uit de onder 2.2 en 2.3 geciteerde (gewijzigde) tekst blijkt slechts dat de inschrijvers, om te kunnen voldoen aan de gestelde ervaringseis, een werk moeten opgeven dat is uitgevoerd in een tijgebied. Dat het moet gaan om een getijdewerk in de door AVK c.s. gestelde zin, volgt hier (nog) niet uit. Dat de Staat - desondanks - beoogd zou hebben de aanbesteding alleen toegankelijk te maken voor de beperkte groep van op dit gebied gespecialiseerde aannemers, is - zeker tegenover de uitdrukkelijke betwisting door de Staat - niet aannemelijk geworden. Met name kan de enkele omstandigheid dat het in de onderhavige aanbesteding gaat om een getijdewerk, die conclusie niet rechtvaardigen.
4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van AVK c.s. zal worden afgewezen. De vordering van Van den Biggelaar zal worden toegewezen, op de wijze als hierna vermeld, mede nu de Staat tegen die vordering geen verweer heeft gevoerd. AVK c.s. zal, nu haar tegen de Staat gerichte vordering zal worden afgewezen, worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Staat gevallen, op de wijze als hierna vermeld. Voor het overige zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, nu er onvoldoende aanleiding bestaat om anders te oordelen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident:
veroordeelt AVK c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van Van den Biggelaar en begroot deze kosten op € 100,--;
in de hoofdzaak:
verbiedt de Staat het werk op te dragen aan een ander dan Van den Biggelaar;
veroordeelt AVK c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van de Staat, tot dusverre begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
bepaalt dat indien AVK c.s. deze proceskosten niet voldoet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, zij vanaf dan de wettelijke rente daarover verschuldigd is;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten voor het overige, in die zin dat partijen voor het overige de eigen kosten dragen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 12 mei 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo