Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 13 november 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1172 van:
1. H.F.S. Immobilienfonds GmbH & Co. Europa 1 KG,
2. H.F.S. Immobilienfonds Europa 1 Beteiligungs GmbH,
beide gevestigd te München (Duitsland),
eiseressen,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
advocaat mr. S.R.A. Lucas te Amsterdam,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Maxeda Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dixons B.V.,
gevestigd te Ouder-Amstel, doch kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
gedaagden,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. P.C.J. Twaalfhoven te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als HFS. Gedaagden zullen hierna ook worden aangeduid als Maxeda en Dixons.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 november 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. HFS is eigenaar en verhuurder van winkelcentrum de Megastores te Den Haag (hierna: de Megastores). De rechtsvoorganger van HFS heeft een op 28 september 2000 door de huurder en 20 oktober 2000 door de verhuurder ondertekende huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) gesloten met de rechtsvoorganger van Maxeda met betrekking tot de huur van de winkelruimte B.104, gelegen op de eerste verdieping van de Megastores (hierna: de winkelruimte). De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar.
1.2. Voorafgaand aan de totstandkoming van de huurovereenkomst is door de contractsluitende partijen overleg gevoerd over opdeling van de winkelruimte, teneinde de rechtsvoorganger van Maxeda in staat te stellen meerdere winkelformules in de winkelruimte te huisvesten. In de huurovereenkomst is daartoe een bepaling opgenomen die de rechtsvoorganger van Maxeda toestaat om gedeelten van de winkelruimte onder te verhuren aan verschillende aan de huurder gelieerde vennootschappen.
1.3. Nadat de verbouwwerkzaamheden in de winkelruimte in verband met de eerder genoemde opdeling begonnen waren heeft de Gemeente Den Haag (Dienst Stedelijke Ontwikkeling) bij brief van 24 februari 2000 onder meer aan Dixons - tot in 2006 een dochteronderneming van (de rechtsvoorganger van) Maxeda - bericht dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan alsmede het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan voor grootschalige detailhandelsvestigingen een vloeroppervlak met een minimum omvang van 1000 m² voorschrijft, welk voorschrift in die plannen is opgenomen omwille van de concurrentiepositie van de Haagse binnenstad. Voorts is bericht dat van deze bepaling geen vrijstelling zal worden verleend. De rechtsvoorganger van Maxeda heeft de verbouwing van de winkelruimte daarop gestaakt en in de gehele winkelruimte een vestiging van Dixons geopend.
1.4. Op de huurovereenkomst zijn algemene bepalingen van toepassing verklaard, die onder artikel 2.1 als volgt luiden:
"Huurder dient het gehuurde - gedurende de gehele duur van de overeenkomst - daadwerkelijk, behoorlijk en zelf te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (...)"
1.5. Bij brief van 13 juli 2006 hebben Maxeda en Dixons aan HFS bericht dat Maxeda haar dochteronderneming Dixons heeft verkocht aan Dexcom Holdings B.V. In deze brief hebben Maxeda en Dixons ook verzocht om indeplaatsstelling van Dixons in de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst.
1.6. In antwoord hierop heeft HFS bij brief van 9 augustus 2006 aan Maxeda onder meer het volgende bericht:
"Bij deze delen wij u mee dat wij akkoord gaan met een dergelijke overdracht van de overeenkomst.
Wij zullen nu een passende "overeenkomst tot indeplaatsstelling" voorbereiden en u ter ondertekening toezenden."
1.7. Bij brief van 13 september 2006 heeft HFS Maxeda verzocht om opheldering over een in de etalage van de winkelruimte hangend bord waarop stond vermeld dat Dixons haar vestiging in de Megastores per 19 september 2006 zal sluiten. Ook heeft HFS Maxeda erop gewezen dat staking van de exploitatie van de winkelruimte niet is toegestaan.
1.8. Bij fax van 14 september 2006 heeft Maxeda HFS verzocht om in het vervolg te corresponderen met Dixons, nu de indeplaatsstelling door HFS is geaccordeerd.
1.9. Bij fax van 19 september 2006 heeft Dixons aan HFS bericht dat Dixons de exploitatie van de vestiging van Dixons in de Megastores wegens verliesgevendheid wenst te staken.
1.10. Volgens een door Maxeda en Dixons ondertekende akte van contractsovername van 31 oktober 2006 treedt Dixons per 1 augustus 2006 in de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst.
1.11. Bij brief van 31 oktober 2006 heeft mr. J.W. Adriaansens namens Dixons de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en - "voor zover nodig" - vernietigd wegens dwaling. Als reden is genoemd dat HFS het gehuurde niet conform de overeengekomen bestemmingen aan Dixons ter beschikking heeft gesteld, nu in strijd met de afspraken slechts één winkelformule in de winkelruimte kon worden gevestigd. Ook wordt genoemd dat er sprake is van een zeer verliesgevende exploitatie.
1.12. Inmiddels is de vestiging van Dixons in de Megastores gesloten.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
HFS vordert - zakelijk weergegeven - Maxeda althans Dixons, op straffe van een dwangsom, te veroordelen de winkelruimte conform de bestemming in de huuovereenkomst in gebruik te houden en voor het publiek geopend te houden gedurende de normale winkelopeningstijden zolang de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd.
Daartoe voert HFS - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan.
- De indeplaatsstelling heeft feitelijk nog niet plaatsgevonden. Vóór de akte van 31 oktober 2006 heeft HFS haar toestemming immers ingetrokken. Bovendien is de toestemming gegeven onder invloed van bedrog en/of dwaling. Derhalve kan HFS Maxeda aanspreken op grond van de huurovereenkomst.
- Op grond van de huurovereenkomst is de huurder verplicht de winkelruimte gedurende de hele huur daadwerkelijk te exploiteren. Staking van de exploitatie van de winkelruimte is dan ook niet toegestaan.
- De stelling van gedaagden dat HFS de winkelruimte niet conform de bestemmingen ter beschikking heeft gesteld gaat niet op, onder meer omdat er sprake is van verjaring dan wel rechtsverwerking nu de winkelruimte ruim zes jaar in gebruik is geweest.
- De tegenvallende exploitatie komt voor rekening van gedaagden. Gedaagden zijn immers professionele huurders die doelbewust het risico genomen hebben te gaan huren in een nieuw winkelcentrum.
- HFS heeft zich ten volle ingespannen om van de Megastores een succes te maken. Ook is HFS aan gedaagden in verband met de tegenvallende bezoekersaantallen tegemoet gekomen door het geven van een huurkorting van 25% voor 2006.
- HFS heeft een groot belang bij haar vordering nu leegstand van de winkelruimten in de Megastores een nadelig effect heeft op de uitstraling van het winkelcentrum als geheel. Daarbij heeft HFS ook te maken met de belangen van de andere winkeliers.
Gedaagden voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Allereerst dient te worden beoordeeld wie HFS uit hoofde van de huurovereenkomst kan aanspreken. In dat kader is van belang dat uit de door zowel Maxeda als Dixons ondertekende brief aan HFS van 13 juli 2006 blijkt dat Maxeda en Dixons contractsoverneming zijn overeengekomen. Hiermee heeft HFS zich reeds bij brief van 9 augustus 2006 akkoord verklaard. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee in beginsel een geldige contractsoverneming tot stand gekomen. Dat HFS in haar brief van 9 augustus 2006 heeft bericht dat een passende overeenkomst tot indeplaatsstelling zal worden voorbereid maakt dat niet anders, nu de medewerking van HFS aan de contractsoverneming niet aan vormvoorschriften gebonden is. Voorts heeft HFS haar stelling, dat de door haar gegeven accordering tot stand is gekomen op grond van bedrog en/of dwaling, onvoldoende onderbouwd, zodat deze stelling niet aannemelijk is geworden. Een en ander leidt ertoe dat Dixons geacht wordt thans de wederpartij van HFS te zijn en dat HFS in haar vorderingen jegens Maxeda niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
3.2. Als meest verstrekkend inhoudelijk verweer heeft Dixons gevoerd dat HFS de winkelruimte niet conform de bestemming ter beschikking heeft gesteld en dat daarom de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. Ook stelt Dixons te hebben gedwaald, aangezien HFS haar heeft voorgehouden dat een afzonderlijke exploitatie van meerdere formules mogelijk was.
3.3. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Nu Dixons de winkelruimte zes en een half jaar heeft geëxploiteerd en van enig ter zake doend protest van de zijde van Dixons in deze periode - los van dit kort geding - niet is gebleken is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat dit verweer zou worden gehonoreerd. Dixons heeft, met andere woorden, haar rechten in dit kader verwerkt.
3.4. Het voorgaande betekent dat de huurovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden en dus nog steeds van kracht is. Bij de verdere beoordeling moet dan ook de contractuele verplichting van Dixons om de winkelruimte daadwerkelijk te exploiteren als uitgangspunt worden genomen.
3.5. Volgens Dixons kan zij aan deze contractuele plicht niet worden gehouden omdat er sprake is van onvoorziene omstandigheden. Die bestaan er volgens Dixons in dat de gerealiseerde omzetten fors lager zijn dan verwacht en dat Dixons grote en toenemende verliezen lijdt. Dit wordt veroorzaakt door tegenvallende en teruglopende bezoekersaantallen. Volgens Dixons blijkt uit verschillende rapporten dat de Megastores slecht lopen en er voor de toekomst weinig verbetering valt te verwachten. Subsidiair heeft Dixons gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij onverkort verplicht zou zijn de exploitatie van de winkelruimte voort te zetten.
3.6. Hierover wordt het volgende overwogen. Op zichzelf is, mede gelet op door partijen overgelegde rapporten, aannemelijk dat de Megastores kampen met tegenvallende bezoekersaantallen en een aanzienlijk aantal winkelruimten (ten minste 20%) leegstaat. Tevens is aannemelijk dat de winkel van Dixons steeds minder bezoekers trekt en dat Dixons - hoewel zij in dit kader geen onderbouwende stukken heeft overgelegd - op haar vestiging in de Megastores toenemende verliezen lijdt.
3.7. Deze omstandigheden brengen echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich mee dat aannemelijk is dat in een eventuele bodemprocedure geoordeeld zal worden dat sprake is van gewijzigde - dat wil zeggen: niet in de overeenkomst verdisconteerde - omstandigheden van dien aard dat ongewijzigde instandhouding en nakoming van de huurovereenkomst niet van Dixons verwacht mag worden. Daarbij is allereerst van belang dat sprake is van een - tot een groot concern behorende - professionele huurder, die geacht mag worden bewust, met afweging van de risico's, te hebben gekozen voor het huren van winkelruimte in een nieuw winkelcentrum, voor een periode van tien jaar, zonder daarbij garanties met betrekking tot de bezoekersaantallen te bedingen. Aannemelijk is daarbij dat de huurder zich niet zonder tegenprestatie voor een dermate lange periode heeft vastgelegd. Ten tweede is voldoende aannemelijk geworden dat HFS een groot belang heeft bij daadwerkelijke exploitatie van de winkelruimten door Dixons. Immers, juist nu de Megastores kampen met teruglopende bezoekersaantallen is het begrijpelijk dat HFS er veel aan gelegen is om verdere leegstand en daarmee een dreigende negatieve spiraal te voorkomen. Ten derde is van belang dat HFS Dixons tegemoet is gekomen met de huurkorting van 25% voor het jaar 2006. Dat HFS daaraan de voorwaarde heeft gesteld dat Dixons daadwerkelijk - zoals overeengekomen - haar winkel zou exploiteren is, gezien het voorgaande, begrijpelijk. Tot slot wordt opgemerkt dat de stelling van Dixons, dat HFS als verhuurder onvoldoende onderneemt om de situatie te verbeteren in de Megastores, onvoldoende aannemelijk is geworden.
3.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is op dezelfde gronden niet aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om Dixons aan haar contractuele verplichting te houden.
3.9. Gelet op al het voorgaande komt de vordering voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat Dixons een termijn zal worden gegund van dertig dagen om de noodzakelijke voorbereidingen te treffen.
3.10. Voor matiging van de gevorderde dwangsom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Wel zal de te verbeuren dwangsom worden gemaximeerd en zal worden bepaald deze vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.11. Dixons zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding tussen haar en HFS. HFS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding tussen haar en Maxeda, welke laatste kosten echter zullen worden begroot op nihil.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart HFS niet-ontvankelijk in haar vordering, voor zover ingesteld tegen Maxeda;
gebiedt Dixons om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis de winkelruimte conform de bestemming in de huurovereenkomst in gebruik te nemen en te houden en voor het publiek geopend te houden gedurende normale winkelopeningstijden, een en ander zolang de tussen partijen bestaande huurovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd;
bepaalt dat Dixons bij overtreding van bovengenoemd gebod een dwangsom verbeurt van € 15.000,-- per dag, met een maximum van € 1.500.000,--;
bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.10 is vermeld;
veroordeelt Dixons in de kosten van het geding tussen haar en HFS, tot dusverre aan de zijde van HFS begroot op
€ 1.148,87, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 248,-- aan griffierecht en € 84,87 aan dagvaardingskosten;
veroordeelt HFS in de kosten van het geding tussen haar en Maxeda, tot dusverre aan de zijde van Maxeda begroot op nihil;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 13 november 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
SV