Uitspraak
MW
Zaaknummer: 267130
Rekestnummer: 06.633
Datum beslissing: 16 november 2006
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - meervoudige kamer
Beslissing op het verzoekschrift van:
1. [verzoeker 1],
wonende te [gemeente A],
2. [verzoeker 2],
wonende te [gemeente A],
3. [verzoeker 3],
wonende te [gemeente B],
4. [verzoeker 4],
wonende te [gemeente A],
5. [verzoeker 5],
wonende te [gemeente C],
6. [verzoeker 6],
wonende te [gemeente D],
7. [verzoeker 7],
wonende te [gemeente E],
8. [verzoeker 8],
wonende te [gemeente A],
9. [verzoeker 9],
wonende te [gemeente A],
10. [verzoeker 10],
wonende te [gemeente A],
allen krachtens arbeidsovereenkomst in dient van de stichting Stichting Centrum Arbeidsverhoudingen voor Overheidspersoneel (CAOP), gevestigd te [gemeente A],
verzoekers,
procureur: mr. W. de Vries,
t e g e n:
1. [verweerder 1],
wonende te [gemeente F],
2. [verweerder 2],
wonende te [gemeente G],
3. [verweerder 3],
wonende te [gemeente H],
4. [verweerder 4],
wonende te [gemeente A],
5. [verweerder 5],
wonende te [gemeente I],
6. [verweerder 5],
p/a Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
7. [verweerder 7],
wonende te [gemeente J],
8. [verweerder 8],
wonende te [gemeente K],
9. [verweerder 9],
wonende te [gemeente L],
allen leden van het bestuur van de stichting Stichting Centrum Arbeidsverhou-dingen voor Overheidspersoneel (CAOP),
gevestigd te [gemeente A],
verweerders,
procureurs: mr. H.J.A. Knijff en mr. J. Krijgsman.
Partijen worden hierna aangeduid met '[verzoeker 1] c.s.', 'de Stichting', en verweerders tezamen met 'het bestuur van de Stichting'.
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- het verzoekschrift, met producties;
- het aanvullend verzoekschrift, met producties;
- het nader aanvullend verzoekschrift, met producties;
- het verweerschrift, met producties;
- het aanvullend verweerschrift, met producties;
- de brief van [verzoeker 1] c.s. d.d. 13 oktober 2006, met productie.
De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2006. [Verzoeker 1] c.s. zijn, met uitzondering van verzoekster sub 9, allen verschenen, vergezeld van mr. De Vries. Namens het bestuur van de Stichting zijn bestuurders sub 1 tot en met 4 verschenen, vergezeld van mrs. Knijff en Krijgsman. Beide partijen hebben aan de hand van overgelegde pleitnotities hun standpunten toegelicht.
Het geschil en de beoordeling daarvan:
1. Het verzoek strekt ertoe dat de rechtbank het bestuur van de Stichting uit hoofde van artikel 2:298 lid 1 BW zal ontslaan, alsmede hangende het onderzoek op grond van voormelde vordering op de voet van artikel 2:298 lid 2 BW voorlopige voorzieningen in het bestuur zal treffen en de bestuurders zal schorsen. [Verzoeker 1] c.s. leggen aan hun verzoek ten grondslag dat het bestuur van de Stichting zich schuldig heeft gemaakt aan de gedragingen genoemd in artikel 2:298 lid 1 sub a BW (handelen of nalaten in strijd met bepalingen van de wet en statuten en wanbeheer). De rechtbank zal in het navolgende aan de hand van hetgeen door [verzoeker 1] c.s. ter onderbouwing van het door hen gestelde is aangevoerd, alsmede aan de hand van hetgeen hiertegen door het bestuur van de Stichting ten verwere is aangevoerd, beoordelen of aanleiding bestaat om over te gaan tot schorsing en ontslag.
2. Alvorens daartoe zal worden overgegaan dient te worden opgemerkt dat [verzoeker 1] c.s. behoudens hetgeen zij ter onderbouwing van hun verzoek tot ontslag hebben aangevoerd, tevens in meer algemene bewoordingen hun ongenoegen hebben geuit omtrent de wijze waarop de Stichting wordt bestuurd. Zij merken in dat kader op dat het bestuur van de Stichting een management of fear heeft gecreëerd, die zich met name heeft gemanifesteerd in haar weigering om grieven en verzoeken aan te horen en ter harte te nemen. Daarnaast merken zij op dat overleg met het bestuur van de Stichting voorafgaand aan het indienen van het onderhavige verzoek door de vele personele wisselingen binnen de directie sterk werd bemoeilijkt.
3. Het bestuur van de Stichting heeft op haar beurt de opportuniteit van het onderhavige verzoek aan de orde gesteld. In dit kader merkt het op dat de ondernemingsraad van de Stichting (hierna: 'OR') expliciet afstand heeft genomen van het verzoek, dat volgens de OR schadelijk is voor de continuïteit en de werkgelegenheid binnen de Stichting. Daarnaast wijst de Stichting op het feit dat [verzoeker 1] c.s. bekend zijn met de op handen zijnde wijziging van de bestuursstructuur per 1 januari 2007, waarbij reeds nu vaststaat dat een aantal leden van het bestuur in de nieuwe structuur niet zal terugkeren.
A. Subsidiëring:
4. Het bestuur van de Stichting heeft zich volgens [verzoeker 1] c.s. schuldig gemaakt aan verwijtbaar (financieel) wanbeheer door jarenlang een deel van de door het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: 'Ministerie van BZK') op grond van de tot 1 januari 2006 geldende Regeling subsidiëring Stichting CAOP verstrekte subsidie in te zetten voor andere activiteiten dan genoemd in artikel 4 lid 1 van deze subsidieregeling. De subsidie werd op grond van deze regeling verstrekt ten behoeve van uitgaven die verband houden met de ondersteuning van een aantal commissies en overleggen. Deze worden in de jaarrekening aangeduid als A-projecten. Daarnaast verricht de Stichting werkzaamheden op basis van overeenkomsten naar burgerlijk recht met diverse overheidsorganisaties. Deze worden aangemerkt als B-projecten. De omzet van de Stichting bestaat uit de subsidie voor de A-projecten en de inkomsten uit de B-projecten. Het bestuur van de Stichting heeft een deel van de omzet van de B-projecten overgeboekt naar de omzet van de A-projecten. Deze overboeking is volgens [verzoeker 1] c.s. vanuit bedrijfseconomisch oogpunt niet te verdedigen, nu de activiteiten van de Stichting voor 10% bestaan uit A-projecten en voor 90% aan B-projecten, terwijl na de betreffende overboeking op papier de situatie is gecreëerd waarin 50% van de totale omzet en méér dan 50% van de totale bedrijfskosten aan de A-projecten wordt toegerekend. De gesubsidieerde taken zijn derhalve onevenredig zwaar belast met de kosten van overhead en huisvesting. Het Ministerie van BZK heeft in het voorgaande aanleiding gezien om in 2004 een doelmatigheidsonderzoek te laten uitvoeren door [bedrijf A] en heeft recentelijk het subsidiebedrag drastisch verlaagd.
5. De hiervoor bedoelde overboeking is volgens [verzoeker 1] c.s. tevens strijdig met de bepalingen van titel 9 van boek 2 BW, die sinds het boekjaar 1998 op de Stichting van toepassing zijn. De betreffende overboeking moet immers feitelijk worden aangemerkt als kruissubsidiëring: het subsidiebedrag en de kostprijs van de A-projecten worden kunstmatig hoog gehouden ten gunste van de B-projecten. Als gevolg hiervan kan geen juiste en volledige nacalculatie van onder andere de kostprijs per product plaatsvinden, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 2:362 BW en tevens een schending van mededingingsrechtelijke regels met zich meebrengt.
6. Het bestuur van de Stichting heeft ten verwere aangevoerd dat [bedrijf A] in haar rapportage naar aanleiding van het op instigatie van het Ministerie van BZK in 2004 uitgevoerde onderzoek naar de doelmatigheid en doeltreffendheid van de subsidiëring van de Stichting, onder meer heeft gesignaleerd dat een redelijke uitleg van de werkingssfeer van de hiervoor bedoelde subsidieregeling het mogelijk twijfelachtig maakt of de subsidie aangewend kon worden voor de bekostiging van alle infrastructurele en huisvestingskosten. [bedrijf A] heeft geadviseerd de uitgangspunten van de financieringsrelatie opnieuw te definiëren en vast te leggen in een nieuwe subsidieovereenkomst, hetgeen heeft geresulteerd in twee vanaf 1 januari 2006 van kracht zijnde nieuwe subsidieregelingen en een controleprotocol voor de verantwoording van de bestede subsidiegelden. [bedrijf A] heeft op verzoek van de Stichting in een memo uitdrukkelijk aangegeven dat zij geen feiten heeft aangetroffen die aanleiding geven om te veronderstellen dat het bestuur van de Stichting niet rechtmatig heeft gehandeld gedurende de onderzochte periode. Bovendien heeft de met het toezicht op de Stichting belastte Minister van BZK jaarlijks de van een accountantsverklaring voorziene begroting goedgekeurd.
7. Het bestuur van de Stichting is, mede gelet op het voorgaande dan ook van mening dat door [verzoeker 1] c.s. ten onrechte de conclusie wordt getrokken dat de Stichting alle kosten zou betalen uit de opbrengsten van de A-projecten en aldus te veel subsidie zou hebben ontvangen. Volgens hen wordt vanuit de B-projecten per gewerkt uur een zogenaamde dekkingsbijdrage (onder andere ter dekking van de personele en materiële overheadkosten) ten gunste van de A-projecten gebracht. Dit heeft als reden dat voor de uitvoering van de B-projecten gebruik wordt gemaakt van voorzieningen die middels de bijdrageregeling worden gefinancierd. Dit betreft een gezamenlijk met het Ministerie van BZK vastgestelde methodiek die al sinds de oprichting van de Stichting wordt gehanteerd. Deze methodiek is transparant, doorgelicht door de departementale accountantsdienst en [bedrijf B] Accountants en geaccordeerd door het Ministerie van BZK. Voorts vielen ook andere kosten onder de subsidieregeling, zoals vermeld in artikel 4.2 van de regeling.
8. De rechtbank stelt voorop dat onder wanbeheer moet worden verstaan een falend beleid ten aanzien van het beheer over het vermogen van de Stichting of de zorg voor het verkrijgen van de inkomsten waarover de Stichting kan beschikken. Van handelen of nalaten in strijd met de bepalingen van de wet is sprake bij uitgesproken onrechtmatigheid van handelen of nalaten.
9. Uit het feit dat naar aanleiding van de onderzoeksrapportage van [bedrijf A] tussen de Stichting en het Ministerie van BZK overleg heeft plaatsgevonden omtrent de reikwijdte van artikel 4 van de Regeling subsidiëring Stichting CAOP, welk overleg uiteindelijk heeft geleid tot het opstellen van twee nieuwe subsidieregelingen, kan worden afgeleid dat eerstgenoemde regeling aan duidelijkheid te wensen over liet en kennelijk ruimte liet voor verschillende interpretaties. Hoewel het onderzoeksrapport van [bedrijf A] niet door partijen in het geding is gebracht, blijkt uit een door het bestuur van de Stichting overgelegd memo van [bedrijf A] van 11 november 2004, waarvan [verzoeker 1] c.s. de inhoud niet uitdrukkelijk hebben bestreden, dat niet is gebleken van enig onrechtmatig handelen van het bestuur van de Stichting ten aanzien van de verstrekte subsidie. In het licht van het voorgaande en mede gelet op het feit dat het Ministerie van BZK geen aanstalten heeft gemaakt om verstrekte subsidie terug te vorderen en het bovendien zijn goedkeuring heeft verleend aan de jaarlijkse begroting van de Stichting die door zowel een interne als een externe accountant is gecontroleerd, kan niet worden geconcludeerd dat met betrekking tot het aanwenden van de subsidie en de wijze van administreren van de omzet van de beide soorten projecten sprake is van een falend bestuurlijk beleid over het vermogen van de Stichting. Evenmin kan het voorgaande de conclusie dragen dat sprake is van uitgesproken onrechtmatigheid van bestuurlijk handelen of nalaten. Het voorgaande neemt niet weg dat het niettemin opmerkelijk moet worden genoemd dat het Ministerie van BZK haar subsidie recentelijk aanzienlijk heeft verlaagd. Iets anders is dat de wijze waarop de omzet van de beide soorten projecten in de jaarstukken is geadministreerd niettemin wel de nodige vragen oproept, onder meer met betrekking tot de inzichtelijkheid in de werkelijke kostprijs per product, zodat een andere wijze van boekhouden waaruit in ieder geval dit laatste wel duidelijk blijkt, naar het oordeel van de rechtbank waarschijnlijk te verkiezen valt boven de thans gehanteerde wijze.
B. BTW-schuld:
10. [Verzoeker 1] c.s. stellen daarnaast dat het aan financieel wanbeheer van het bestuur van de Stichting te wijten is dat een BTW-schuld is ontstaan. De Stichting heeft aan afnemers van diensten, voor de levering waarvan overeenkomsten zijn gesloten, geen BTW in rekening gebracht, waarbij het bestuur van de Stichting zich ten onrechte heeft beroepen op artikel 11 lid 1 onder u Wet op de omzetbelasting 1968 (BTW-koepelvrijstelling). Hierdoor valt een naheffings-aanslag van de belastingdienst te verwachten die blijkens de exploitatiebegroting 2006-2009 vooralsnog is gesteld op € 4.000.000,--. Het bestuur van de Stichting heeft volgens [verzoeker 1] c.s. voormelde BTW-kwestie niet voortvarend opgepakt, aangezien blijkens notulen de voorzitter reeds in 1994 op de problematiek heeft gewezen en heeft benadrukt dat het de voorkeur verdiende dat de staatssecretaris van Financiën een beschikking zou afgeven waarin werd bevestigd dat de Stichting niet BTW-plichtig is. Voorts heeft de controlerend registeraccountant reeds in 1998 geadviseerd om met betrekking tot de BTW-kwestie een voorziening in de balans op te nemen, hetgeen niet is gebeurd. Uiteindelijk heeft het bestuur van de Stichting pas op 28 september 2005 contact gezocht met de Belastingdienst en is zij opnieuw in overleg getreden met het Ministerie van Financiën. [Verzoeker 1] c.s. wijzen met nadruk op het eigen belang van een deel van de bestuursleden, in zoverre dat zij een binding hebben met een organisatie welke diensten afneemt van de Stichting, welke afnemer belang had bij het niet in rekening brengen van BTW. Volgens [verzoeker 1] c.s. heeft de slepende BTW-kwestie er voor gezorgd dat de aangekondigde suppletie-aangifte nog niet is gedaan en de accountantsverklaring bij de jaarrekening over 2005 niet is verkregen.
11. Het bestuur van de Stichting voert als volgt verweer. Als gevolg van de autonome groei en decentralisatie van het overheidsapparaat veranderden de aard en de omvang van de opdrachtgevers van de Stichting. De Stichting heeft hierop in 1998 het advies ingeroepen van [bedrijf B] en heeft contact gezocht met de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent de reikwijdte van de BTW-koepelvrijstelling. In de jaren 1997-1999 vond overleg plaats met het Ministerie van Financiën over de toepassing van de vrijstelling. Dit overleg is geëindigd met een brief van [bedrijf B] d.d. 21 april 1999, waarin de accountant namens de Stichting betoogt dat en waarom de Stichting een beroep op de vrijstelling kan doen. Het Ministerie van Financiën heeft niet op deze brief gereageerd, noch op een rappelbrief. De minister van BZK heeft in 2005 de financiële en inhoudelijke relatie tot de Stichting opnieuw aan de orde gesteld, waartoe de Stichting organisatie- en adviesbureau [bedrijf C] B.V. in juni 2005 opdracht heeft gegeven onderzoek te doen naar een aantal ontwikkelingen rondom de Stichting. [bedrijf C] B.V. heeft geconstateerd dat door de sterk toegenomen zakelijke dienstverlening van de Stichting de niet afgeronde discussie met de Belastingdienst omtrent de BTW een reëel risico vormde. Het bestuur van de Stichting stelt hierop conserverende maatregelen te hebben genomen, onder meer door het opstellen van een interne werkinstructie ten behoeve van de eigen administratie. Daarnaast zijn [bedrijf B] en PriceWaterhouseCoopers verzocht om een advies uit te brengen. De uitkomsten van het uitgebreide onderzoek van [bedrijf B] zijn met het Ministerie van Financiën besproken, waarbij [bedrijf B] een notitie heeft opgesteld waarin zij per categorie afnemers aangeeft in hoeverre de vrijstelling kan worden toegepast. Tijdens een bespreking met het Ministerie van Financiën op 17 juli 2006 is gebleken dat een naheffing van BTW van ongeveer € 1.900.000,-- (€ 1.400.000,-- na aftrek van de terug te vorderen vennootschapsbelasting) onvermijdbaar is. [bedrijf B] heeft in dat kader bevestigd dat de reserve van de Stichting met het oog op bedrijfsrisico’s op een aanvaardbaar peil is. Het bestuur van de Stichting is van mening dat zij op voortvarende wijze heeft gehandeld en aldus een maximale aanslag heeft vermeden. Van een falend beleid ten aanzien van het vermogensbeheer of de zorg voor de inkomsten van de Stichting is volgens haar dan ook geen sprake.
12. De rechtbank oordeelt hieromtrent als volgt. Hoewel uit hetgeen ten verwere is aangevoerd, blijkt dat het bestuur van de Stichting de BTW-kwestie reeds in 1994 heeft onderkend en in de daarop volgende jaren in overleg is getreden met de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën, moet worden geconstateerd dat zij, bij gebreke van een reactie van het Ministerie van Financiën op de brief van [bedrijf B] d.d. 21 april 1999 en de daarop volgende rappelbrief, de BTW-kwestie tot medio 2005 heeft laten rusten. Hiermee heeft het bestuur van de Stichting een financieel risico genomen, in die zin dat het zonder daarvoor een reservering in de begroting op te nemen, de mogelijkheid heeft laten voortbestaan dat de Stichting op enig moment met een forse naheffingsaanslag zou worden geconfronteerd. In de periode 1999 - 2005 groeide de zakelijke dienstverlening van de Stichting immers exponentioneel, terwijl het bestuur van de Stichting in het duister tastte omtrent de reikwijdte van de BTW-vrijstelling met betrekking tot deze dienstverlening en het standpunt van het Ministerie van Financiën dienaangaande. Nu inmiddels is gebleken dat een naheffing onvermijdelijk is, heeft bedoeld risico zich verwezenlijkt. Dat het bestuur van de Stichting uiteindelijk in 2005 en 2006 de problematiek alsnog met een zekere voortvarendheid ter hand heeft genomen en aldus naar eigen zeggen heeft voorkomen dat een maximale naheffingsaanslag zal worden opgelegd, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan het feit dat voormelde handelwijze moet worden gezien als een tekortkoming ten aanzien van het beheer over het vermogen van de Stichting en aldus wanbeheer oplevert. Op de vraag in hoeverre het voorgaande voldoende basis is om tot ontslag over te gaan, zal de rechtbank hierna ( zie rov. 25 en 26) ingaan.
C. Claim pensioenfonds:
13. Financieel wanbeheer blijkt volgens [verzoeker 1] c.s. tevens uit het feit dat in de exploitatiebegroting 2006-2009 rekening is gehouden met een claim van een pensioenfonds ten belope van € 562.000,-- wegens ten onrechte niet afgedragen pensioenpremies.
14. Het bestuur van de Stichting is van mening dat het door [verzoeker 1] c.s. op dit punt gestelde de conclusie van wanbeheer niet kan rechtvaardigen. Bedoelde post op de exploitatiebegroting hangt samen met het feit dat de Stichting per 1 januari 2002 van pensioenuitvoerder is veranderd wegens de traagheid van de toenmalige uitvoerder bij de opgave van jaaroverzichten en het aanleveren van premieafrekeningen. In de overeenkomst tot waardeoverdracht is een kwijtingsbeding opgenomen. Tussen de Stichting en het pensioenfonds is een geschil ontstaan omtrent de uitleg van dit beding. In april 2006 is tussen partijen een schikking tot stand gekomen waarbij is overeengekomen dat de Stichting een bedrag van € 500.000,-- aan het pensioenfonds zal voldoen.
15. De rechtbank is van oordeel dat het gelet op de gemotiveerde betwisting van het bestuur van de Stichting op de weg van [verzoeker 1] c.s. lag om hun stelling dat de claim van het pensioenfonds het gevolg is van financieel wanbeheer nader te onderbouwen. Nu zij dit hebben nagelaten, zal de rechtbank aan deze stelling voorbij gaan.
D. Externe adviseurs:
16. Het bestuur van de Stichting heeft volgens [verzoeker 1] c.s., ondanks de precaire liquiditeitspositie van de Stichting, vanaf 2004 veelvuldig gebruik gemaakt van externe adviseurs, waarbij veelal sprake was van persoonlijke banden van vriendschap tussen deze externe adviseurs en leden van het bestuur. Ook dit duidt volgens [verzoeker 1] c.s. op financieel wanbeheer.
17. Het bestuur van de Stichting stelt zich op het standpunt dat zij in de interne en externe ontwikkelingen (gewijzigde relatie met het Ministerie van BZK en de daaruit voortvloeiende reductie van de subsidie) aanleiding heeft gezien om bedrijfskundig advies te zoeken voor het omvormen van de Stichting, teneinde de activiteiten en organisatie te herijken en om te vormen van een huis van sociale partners met een wettelijke taak naar een excellente klantgerichte organisatie. Volgens het bestuur van de Stichting behoort het tot haar beleidsvrijheid om beslissingen te nemen over de inzet van adviseurs om een als noodzakelijk gevoelde verandering te bereiken, waarbij kennis, ervaring en snel handelen richtinggevend zijn geweest.
18. Bij gemotiveerde betwisting van het bestuur van de Stichting is het aan [verzoeker 1] c.s. om nader aan te geven waarom het inschakelen van externe adviseurs volgens haar toch duidt op financieel wanbeheer. [Verzoeker 1] c.s. hebben echter slechts aangevoerd dat het bestuur van de Stichting veelvuldig gebruik zou hebben gemaakt van adviseurs die persoonlijke banden met bestuurders hebben. De rechtbank merkt hierover op dat onder specifieke omstandigheden het aantrekken van enkel bevriende adviseurs wellicht niet toelaatbaat kan zijn, doch [verzoeker 1] c.s. hebben hun algemene stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd, hoewel zij daartoe voldoende in de gelegenheid zijn geweest. De rechtbank gaat derhalve ook aan deze stelling voorbij.
E. Jaarrekeningen:
19. Volgens [verzoeker 1] c.s. rustte op de Stichting vanaf 1 januari 1998 de verplichting om een jaarrekening in te richten en te deponeren bij het handelsregister. Nu het bestuur thans nog immer de jaarrekeningen over 1998 en 1999 niet heeft gedeponeerd, handelt zij in strijd met de op haar rustende wettelijke deponeringsplicht. Daarnaast heeft het bestuur van de Stichting de jaarrekeningen over de jaren 2000 tot en met 2004 pas op 28 augustus 2006 gedeponeerd, hetgeen een ruime overschrijding van de publicatietermijn impliceert. Bovendien is thans de termijn voor het opstellen van de jaarrekening over 2005 eveneens overschreden, hetgeen tevens strijdig is met het dienaangaande in de statuten bepaalde. Volgens [verzoeker 1] c.s. blijkt uit het voorgaande zonneklaar dat het bestuur van de Stichting geen deugdelijke administratie heeft gevoerd, hetgeen strijdig is met het bepaalde in artikel 2:394 lid 1 BW, artikel 2:10 BW en artikel 7 van de statuten van de Stichting.
20. [Verzoeker 1] c.s. stellen voorts dat de gedeponeerde jaarrekeningen inhoudelijk niet voldoen aan het bepaalde in titel 9 van Boek 2 BW. Naast de reeds hiervoor besproken gestelde kruissubsidiëring (zie rov. 1.6 en 1.7), wijzen [verzoeker 1] c.s. op enkele cijfers in de jaarrekeningen over 2001 en 2002 die niet aansluiten bij vergelijkbare cijfers in de voorgaande boekjaren, terwijl een toelichting voor deze verschillen ontbreekt, hetgeen strijdig is met het bepaalde in artikel 2:363 lid 5 BW. Tenslotte is volgens [verzoeker 1] c.s. de jaarrekening over 2004 niet voorzien van een verklaring van een registeraccountant als bedoeld in artikel 2:393 BW en wordt in deze jaarrekening geen inzicht gegeven in de toerekening van de omzet en de bedrijfskosten van de B-projecten naar de A-projecten. Laatstgenoemde handelswijze levert strijd op met het inzichtvereiste van artikel 2:363 BW.
21. Het bestuur van de Stichting stelt zich op het standpunt dat van een ondeugdelijke administratievoering geen sprake is nu de jaarrekeningen over de jaren 2000 tot en met 2004 inmiddels bij het Handelsregister zijn gedeponeerd. Daarnaast heeft zij toegezegd dat de jaarrekeningen over 1998 en 1999 alsnog openbaar zullen worden gemaakt. De jaarrekening en het jaarverslag over 2005 zijn nagenoeg volledig vastgesteld, maar nog niet voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring. Dit laatste is volgens het bestuur van de Stichting een gevolg van de onzekerheid rondom de BTW-kwestie. Zij verwacht dat de-ze verklaring kort na het doen van de suppletieaangifte zal worden afgegeven.
22. Het bestuur van de Stichting stelt zich voorts op het standpunt dat de vraag of de inhoud van de jaarrekeningen in overeenstemming is met de daarvoor geldende voorschriften in de onderhavige procedure geen onderwerp van geschil kan zijn. Daarnaast betwist zij de door [verzoeker 1] c.s. gestelde inhoudelijke onregelmatigheden. Ten aanzien van het gestelde ontbreken van een verklaring van een registeraccountant bij de jaarrekening over 2004 voert het bestuur aan dat deze jaarrekening inderdaad is geparafeerd door de interne controller, hetgeen volgens haar niet afdoet aan het feit dat de jaarrekening op pagina 16 wel degelijk is voorzien van een accountantsverklaring. De paraaf van de interne controller dient volgens het bestuur van de Stichting slechts om aan te duiden dat die versie van de jaarrekening is waarvoor de accountantsverklaring is afgegeven en zoals die door het bestuur is getekend.
23. De rechtbank stelt voorop dat nu de Stichting voldoet aan de toepassingsvereisten van artikel 2:360 lid 3 BW, de bepalingen van titel 9 van Boek 2 BW op haar van toepassing zijn. Dit betekent dat op het bestuur van de Stichting de verplichting rustte om met ingang van het boekjaar 1998 op grond van artikel 2:394 BW de jaarrekening van de Stichting binnen de daarvoor geldende termijn openbaar te maken. Nu tot op heden de jaarrekeningen over 1998 en 1999 niet, en de jaarrekeningen over de jaren 2000 tot en met 2004 pas op 28 augustus 2006 openbaar zijn gemaakt, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat het bestuur van de Stichting heeft gehandeld in strijd met de ter zake op haar rustende wettelijke verplichtingen uit hoofde van titel 9 van boek 2 BW. De rechtbank stelt tevens vast dat inmiddels de (statutaire) termijn voor de vaststelling van de jaarrekening over 2005 is overschreden. Hoewel niet is gesteld of gebleken dat deze tekortkomingen zijn te wijten aan boze opzet, moet het optreden van het bestuur van de Stichting dienaangaande naar het oordeel van de rechtbank niettemin worden aangemerkt als bijzonder onzorgvuldig, onoplettend en onprofessioneel. Derhalve is sprake van een uitgesproken onrechtmatig nalaten in strijd met de wet. Op de vraag in hoeverre het voorgaande voldoende basis is om tot ontslag over te gaan, zal de rechtbank hierna ( zie rov. 25 en 26) ingaan.
24. De rechtbank stelt met betrekking tot de overige door [verzoeker 1] c.s. gestelde schendingen van titel 9 van boek 2 BW voorop dat de onderhavige procedure in beginsel geen ruimte laat voor een beoordeling van de inrichting van de jaarrekening, nu [verzoeker 1] c.s. daartoe immers een aparte rechtsgang bij de Ondernemingskamer ter beschikking staat. Dit zou eventueel anders kunnen zijn indien sprake zou zijn van evidente misslagen, doch daartoe is naar het oordeel van de rechtbank door [verzoeker 1] c.s. onvoldoende gesteld.
F. Conclusie:
25. Uit hetgeen hiervoor is overwogen valt te concluderen dat het bestuur van de Stichting te kort is geschoten in de aanpak van de BTW-kwestie alsmede in de op haar rustende wettelijke en statutaire verplichtingen ten aanzien van het opstellen en deponeren van de jaarrekeningen, respectievelijk dat in zoverre is voldaan aan de voorwaarden als omschreven in artikel 2:298 lid 1 BW, op grond waarvan de rechtbank ontslag kan verlenen. Het belang van [verzoeker 1] c.s. is gelegen in een adequaat bestuur dat voor continuïteit ten aanzien van hun arbeidsplaats zorgt. Zowel de BTW-kwestie als het niet-deponeren van de jaarrekeningen (hetgeen kan leiden tot uitsluiting bij aanbestedingen) doen aan die continuïteit afbreuk of kunnen dat doen.
26. Gebleken is echter tevens dat het bestuur van de Stichting bedoelde tekortkomingen inmiddels deels heeft hersteld dan wel daartoe toezeggingen heeft gedaan, waardoor de gevolgen van deze tekortkomingen de continuïteit van de Stichting niet echt in gevaar hebben gebracht. Bovendien omvat het besturen van een stichting meer. Hoewel de rechtbank zich enerzijds tevens afvraagt in hoeverre juist is de stelling van [verzoeker 1] c.s. dat het bestuur van de Stichting een management of fear bevordert, staat anderzijds vast dat de OR zich tegen het beoogde ontslag van de bestuurders heeft uitgesproken. Bovendien wordt een statuten- en structuurwijziging voorbereid, zij het dat niet helder is wanneer deze hun beslag zullen krijgen. Onder deze omstandigheden bestaat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanleiding om over te gaan tot het ontslag en de schorsing van het bestuur van de Stichting. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat de Stichting, gelet op de verlaging van de subsidie door het Ministerie van BZK en de daarmee gepaard gaande organisatorische wijzingen, op de korte termijn is gebaat bij continuïteit op bestuurlijk terrein. Tenslotte is van belang dat [verzoeker 1] c.s. niet hebben doen blijken van dusdanig zwaarwegende belangen aan hun zijde die boven dit belang van de Stichting dienen te prevaleren.
27. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen. De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten op hierna te melden wijze te compenseren.
BESLISSING
De rechtbank:
- wijst het verzoek af;
- compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Punt, Aarts en Van der Poort-Schoenmakers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.