Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 6 december 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1223 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Citytec B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. W. Heemskerk,
advocaat mr. L.A. Burgersdijk te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Den Haag,
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
vertegenwoordigd door haar employé mr. G. Meijer,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vialis Traffic B.V.,
gevestigd te Haarlem,
tussenkomende partij,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Citytec', 'de Gemeente' en 'Vialis'.
1. Het incident tot tussenkomst
Vialis heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 23 november 2006 hebben Citytec en de Gemeente zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Vialis is toegelaten tot tussenkomst aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij een belang heeft om tussenbeide te komen teneinde benadeling of verlies van een haar toekomend recht, dat bedreigd wordt door het hangend geding, te voorkomen en dat voor behoud van dit recht haar optreden in dit geding nodig is.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 november 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Gemeente heeft op 18 augustus 2006 in de Cobouw een Europese openbare aanbesteding aangekondigd van een opdracht tot het leveren, installeren en bedrijfsklaar opleveren van verkeersregelinstallaties respectievelijk het verwijderen daarvan. De aankondiging is tevens gepubliceerd op de website van de Gemeente.
2.2. Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.3. Onder III.2.1 van de aankondiging wordt onder meer bepaald dat de inschrijvers bij de inschrijving de volgende gegevens dienen over te leggen:
" - het ingevulde en ondertekende Standaard vragenformulier integriteitstoets behorend bij openbare aanbestedingen bouw/ict/milieu, met de volgende bescheiden: (...) de Verklaring omtrent het Gedrag voor rechtspersonen (VOGrp zie vraag 8)
- een verklaring (model K van het ARW 2005 - Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving) dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht.
(...)
Indien de inschrijver meer dan € 200.000,-- van de opdracht door onderaannemer(s) wil laten uitvoeren, moet de inschrijver tevens door die onderaannemer(s) ingevulde en ondertekend Standaard vragenformulieren(en) integriteitstoets overleggen met de bovengenoemde bescheiden.
De inschrijving is ongeldig indien het Standaard vragenformulier integriteitstoets met het bescheid VOGrp en de verklaring model K ontbreken of niet naar waarheid zijn ingevuld.
De overige bescheiden van het Standaard vragenformulier integriteitstoets dienen op verzoek te worden aangeleverd. Zie onderstaand.
De inschrijver aan wie het werk mogelijk zal worden opgedragen dient binnen 8 dagen na het verzoek van de aanbesteder de volgende gegevens te overleggen:
- aanvullende bescheiden (bescheiden met de benaming "desgevraagd") behorende bij het Standaard vragenformulier integriteitstoets.
Uitsluitingsgronden en integriteitstoets.
De gemeente Den Haag past bij aanbestedingen het Integriteitsbeleid bij aanbestedingen op het terrein van Bouw, ICT en Milieu toe. De volledige tekst van deze beleidsregels en de vragenlijsten vindt u op www.denhaag.nl/aanbestedingen onder de rubriek Algemene informatie. Indien een inschrijver zich bevindt in één van de omstandigheden, genoemd in artikel 2.7.4 van het ARW 2005 kan hij worden uitgesloten van opdrachtverlening."
2.4. In het Standaard Vragenformulier integriteitstoets is ten aanzien van de VOGrp onder 8. - voor zover van belang - het volgende bepaald:
"Overleg een Verklaring omtrent het Gedrag voor rechtspersonen (VOGrp) indien er sprake is van een rechtspersoon of van een organisatie die daarmee op grond van artikel 51 derde lid Wetboek van Strafrecht wordt gelijkgesteld. In alle andere gevallen moet gegadigde een VOG voor natuurlijke personen (VOGnp) overleggen. Buitenlandse ondernemingen moeten een vergelijkbare verklaring uit het land van herkomst overleggen. Indien geen zodanig document door het betrokken land wordt afgegeven, kan die worden vervangen door een verklaring onder ede - of in een land waar niet in een eed is voorzien, door een plechtige verklaring - die door gegadigde is afgelegd ten overstaan van een notaris. Voormelde verklaringen mogen niet ouder zijn dan een jaar, te rekenen vanaf de sluitingsdatum aanbesteding."
2.5. Onder IV.2.1 van de aankondiging wordt als gunningscriterium genoemd de economisch meest voordelige aanbieding, bestaande uit de laagste prijs en het voldoen aan de eisen die worden gesteld aan de werking van een proefopstelling. In verband hiermee moet de laagste inschrijver een proefopstelling presenteren.
2.6. Citytec en Vialis hebben hun offertes (tijdig) bij de Gemeente ingediend. Citytec heeft daarbij een VOGrp overgelegd van haarzelf van 19 augustus 2005 en van haar onderaannemer (HIG Verkeer B.V.) van 8 juni 2004. In totaal zijn zes inschrijvingen ontvangen, waarvan Citytec de laagste inschrijver is.
2.7. De Gemeente heeft Citytec uitgesloten van de aanbesteding wegens het verstrekken van een ongeldige VOGrp van zowel haarzelf als van HIG Verkeer B.V.
2.8. Bij brief van 28 september 2006 heeft de Gemeente aan Citytec te kennen gegeven voornemens te zijn de uitvoering van het werk aan Vialis te gunnen. Citytec heef hiertegen bij brief van 5 oktober 2006 gemotiveerd bezwaar gemaakt.
2.9. Op 16 oktober 2006 heeft de Gemeente (een deel van) de opdracht aan Vialis gegund.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
In de hoofdzaak
Citytec vordert - zakelijk weergegeven -:
primair de Gemeente te gebieden de opdracht aan Citytec te gunnen en te verbieden de opdracht aan een ander dan Citytec te gunnen, althans te verbieden een overeenkomst met een ander dan Citytec te sluiten;
subsidiair, voor het geval (het resterende deel van) de opdracht inmiddels aan een derde is gegund, de Gemeente te bevelen de desbetreffende overeenkomst te beëindigen en de opdracht alsnog aan Citytec op te dragen,
meer subsidiair een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorziening te treffen,
het primair en subsidiair gevorderde op straffe van een dwangsom.
Daartoe voert Citytec - kort samengevat - het volgende aan.
De Gemeente vermeldt in haar aankondiging geen geldigheidsduur voor de VOGrp. Daarin staat ook nadrukkelijk niet vermeld dat een inschrijving ongeldig is indien een VOGrp langer dan een jaar daarvoor is verstrekt. Indien de Gemeente dit - in strijd met haar beleid - als voorwaarde had willen stellen, had zij dit duidelijk en ondubbelzinnig in de aankondiging moeten vermelden. Deze voorwaarde was ten tijde van de inschrijving geenszins duidelijk, hetgeen mede blijkt uit het feit dat maar liefst vier van de zes inschrijvers een ongeldige VOGrp hebben ingediend. De Gemeente handelt aldus in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. De ingediende VOGrp van Citytec was bovendien in de visie van de Gemeente slechts vijf weken te oud, waarmee de uitsluiting van Citytec disproportioneel is. Gelet bovendien op de jarenlange intensieve samenwerking tussen partijen hoefde de Gemeente ook niet te twijfelen aan de verstrekking van de VOGrp. De Gemeente had Citytec derhalve in de gelegenheid moeten stellen om een meer actuele VOGrp over te leggen. Een aanvulling door middel van een nieuwe VOGrp doet voorts geen afbreuk aan de gelijke kansen van de overgebleven gegadigden, waardoor het beginsel van gelijke behandeling niet in het gedrang komt. Daarbij komt dat de eis voor een geldige VOGrp van de onderaannemer een onredelijke eis is, nu het nog geenszins vast staat dat deze onderaannemer daadwerkelijk ingeschakeld wordt.
De Gemeente voert - gesteund door Vialis -gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
In de tussenkomst
Vialis vordert - zakelijk weergegeven - de Gemeente te verbieden de opdracht aan een derde te verstrekken, op straffe van een dwangsom.
Daartoe voert Vialis het volgende aan.
De Gemeente heeft op 16 oktober 2006 een order geplaatst voor twee van de aangeboden verkeersregelinstallaties. De aanbieding van Vialis voorzag echter niet in splitsing, zodat Vialis op grond van de aanbesteding recht heeft op de volledige opdracht.
Ten aanzien van de inschrijving van Citytec geldt het navolgende. Gelet op het in de aankondiging onder III.2.1. genoemde vereiste tot overlegging van de VOGrp en de verwijzing naar vraag 8 van het Standaard vragenformulier integriteitstoets, kon geen twijfel bestaan over de datering van die verklaring. De aankondiging vermeldt voorts duidelijk dat de inschrijving ongeldig is als dit vragenformulier met de VOGrp ontbreekt. Dit geldt evenzeer ten aanzien van de VOGrp van een eventueel in te schakelen onderaannemer. Aan de inschrijving van Citytec kleefden twee gebreken die tot ongeldigheid leiden, op grond waarvan de vorderingen van Citytec dienen te worden afgewezen.
Citytec en de Gemeente voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
In de hoofdzaak en in de tussenkomst
4.1. Citytec heeft betoogd dat de Gemeente haar ten onrechte heeft uitgesloten van de aanbesteding wegens het verstrekken van een ongeldige VOGrp van zowel haarzelf als van de door haar opgevoerde onderaannemers.
4.2. Vast staat dat in de aankondiging wordt aangegeven dat inschrijvers bij hun inschrijving het Standaard vragenformulier integriteitstoets dienen over te leggen, onder toevoeging van een VOGrp. Terzake die VOGrp wordt verwezen naar vraag 8 van het Standaard vragenformulier, waarin een toelichting wordt gegeven op de over te leggen VOGrp. Hierin wordt onder meer vermeld dat de VOGrp niet ouder mag zijn dan een jaar te rekenen vanaf de sluitingsdatum aanbesteding. In de aankondiging is voorts bepaald dat een inschrijving ongeldig is indien het Standaard vragenformulier integriteitstoets met de VOGrp ontbreekt.
4.3. Geoordeeld wordt dat uit de hiervoor weergegeven beschrijving voldoende duidelijk volgt dat het niet overleggen van een naar tijdsduur geldige VOGrp leidt tot uitsluiting van de aanbesteding. Dat in de aankondiging zelf niet nadrukkelijk wordt vermeld dat een inschrijving ongeldig is indien een VOGrp langer dan een jaar geleden is verstrekt maakt dit niet anders. De verwijzing naar het Standaard vragenformulier waarin dit wel wordt vermeld volstaat in deze. De stelling van Citytec dat de vermelding bij vraag 8 een voetnoot betreft, waaruit bovendien niet duidelijk blijkt op welke VOGrp deze betrekking heeft wordt verworpen. Het betreft hier immers niet een voetnoot, doch een toelichting op de gevraagde VOGrp, waarbij een redelijke uitleg met zich brengt dat de laatste regel bezwaarlijk anders kan worden opgevat dan dat iedere genoemde VOGrp aan de aldaar vermelde geldigheid dient te voldoen. Een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver kon uit dit alles afleiden dat het indienen van een te oude VOGrp tot ongeldigheid van de inschrijving zou leiden.
4.4. Citytec heeft voorts betoogd dat deze gang van zaken niet strookt met het door de Gemeente gevoerde integriteitsbeleid. De Gemeente heeft dit uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Daarbij heeft zij onder meer verwezen naar een door haar in het geding gebrachte brief van het college van Burgemeesters en Wethouders aan de Gemeenteraad van 20 mei 2005, waarbij onder meer het thans aan de orde zijnde vragenformulier is geïntroduceerd. Deze standaardformulieren worden, aldus de Gemeente, bij alle openbare aanbestedingen op het gebied van de bouw, ICT en milieu toegepast. Zoals onder 4.3. overwogen volgt uit de onder 8 van het Standaard vragenformulier opgenomen bewoordingen wat de Gemeente van een inschrijver verwacht, hetgeen kennelijk overeenstemt met het door de Gemeente op dit punt thans gevoerde beleid. Dat eerder een ander beleid aan de orde was, is niet relevant. Dat de Gemeente het huidige beleid bij eerdere aanbestedingen wellicht niet steeds consequent heeft toegepast, kan Citytec in deze procedure niet baten.
4.5. Het betoog van Citytec dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld de kennelijke vergissing te herstellen wordt verworpen. Op de Gemeente rust niet de verplichting om een inschrijver in staat te stellen zijn fouten te herstellen, zodat Citytec geen recht heeft op een herkansing, te meer daar de Gemeente daarmee het aan een aanbesteding algemeen ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel zou schenden door Citytec in staat te stellen haar gebrek in de inschrijving te herstellen. De aanbesteding heeft immers reeds plaatsgevonden, zodat een dergelijke wijziging van de ingediende aanbieding, gelet op het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, niet is toegestaan. In dit licht bezien gaat het beroep van Citytec op disproportionaliteit evenmin op.
4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente de inschrijving van Citytec bij gebreke van een geldige VOGrp, die betrekking heeft op haarzelf, op goede grond ongeldig heeft verklaard. Voor zover nog van belang geldt dit tevens met betrekking tot de VOGrp van de door Citytec genoemde onderaannemer HIG Verkeer B.V. In de aankondiging wordt immers vermeld dat inschakeling van een onderaannemer boven het aldaar vermelde bedrag met zich brengt dat die onderaannemer het Standaard vragenformulier met bijbehorende bescheiden moet overleggen. Door de vermelding van een naam van een (potentiële) onderaannemer moet de inschrijving aan die eis voldoen. Immers door die vermelding wordt toelating van die onderaannemer verzocht. Vast staat dat de VOGrp van HIG Verkeer B.V. eveneens te oud en daarmee ongeldig was. Gegeven het voorgaande heeft de Gemeente de inschrijving van Citytec op beide gronden terecht buiten beschouwing gelaten. Gelet hierop heeft Citytec geen belang bij haar vorderingen.
4.7. Vast staat dat (een deel van) de opdracht aan Vialis is gegund. De Gemeente heeft uitdrukkelijk betwist dat de gehele opdracht aan Vialis is gegund. De verstrekte opdracht heeft slechts betrekking op twee installaties, aldus de Gemeente, die een gezamenlijke waarde van 5% van de waarde van de totale opdracht vormen. Geoordeeld wordt dat in deze procedure niet kan worden beoordeeld of de opdracht meer omvat dan door de Gemeente wordt aangegeven. Hetgeen Vialis en de Gemeente op dit punt hebben aangevoerd is onvoldoende om daarover een gedegen oordeel te geven. Dit laat echter onverlet dat in deze procedure wel is komen vast te staan dat Vialis de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, op grond waarvan de Gemeente - zo zij tot gunning overgaat - gehouden is de gehele opdracht aan Vialis te gunnen. De vordering van Vialis zal derhalve worden toegewezen. Voor een dwangsom ten laste van de Gemeente bestaat voorshands geen aanleiding nu zij rechterlijke uitspraken pleegt na te leven.
4.8. Het voorgaande leidt tot de volgende kostenveroordelingen. Citytec zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding tussen haar en de Gemeente. Tevens zal Citytec, als de inhoudelijk in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding tussen haar en Vialis. Voorts zal worden bepaald dat ten aanzien van het geding tussen de Gemeente en Vialis iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
In de hoofdzaak en in de tussenkomst
verklaart Citytec niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt Citytec in de kosten van het geding tussen haar en de Gemeente, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 248,-- aan griffierecht;
verbiedt de Gemeente de opdracht aan een ander dan Vialis te verstrekken;
veroordeelt Citytec in de kosten van het geding tussen haar en Vialis, tot dusverre aan de zijde van Vialis begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
verklaart vorenstaand verbod en proceskostenveroordeling ten gunste van Vialis uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten voor het overige, in die zin dat partijen voor het overige de eigen kosten dragen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 6 december 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
hf