Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 29 november 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1238 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Böwe Systec Nederland B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
procureur mr. E.D. Drok,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Directoraat Generaal Belastingen, Belastingdienst/Centrum voor ICT),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. W. Heemskerk,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Böwe" en "de Belastingdienst".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 november 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Belastingdienst heeft op 19 juli 2006 een aankondiging van een openbare aanbesteding verzonden voor publicatie in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Deze aankondiging is gerectificeerd (betreffende de uiterlijke inschrijfdatum) op 26 juli 2006.
1.2. De opdracht betreft de aanschaf van couverteersystemen (envelop-vul-machines) ter vervanging van de huidige couverteersystemen, alsmede de benodigde hulpmiddelen en het onderhoud op de aan te schaffen couverteersystemen.
1.3. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de gestelde criteria. De uiterlijke inschrijfdatum is 11 september 2006. Böwe heeft tijdig een offerte ingediend.
1.4. Op deze aanbesteding is van toepassing het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO).
1.5. Op 15 augustus 2006 heeft de Belastingdienst telefonisch bij Böwe geïnformeerd of het mogelijk zou zijn om, in afwijking van hetgeen in het bestek staat vermeld, naast de drie in 2006 te vervangen couverteermachines ook de zes machines van 2007 reeds in 2006 te vervangen. Tevens werd besproken dat de machines die aanvankelijk in 2008 zouden worden vervangen, pas in 2009 zouden worden vervangen. Böwe heeft op deze vraag bevestigend geantwoord. Dezelfde vraag is gesteld aan de gegadigde Ruys Handelsvereniging B.V. (hierna: Ruys).
1.6. Op 17 augustus 2006 heeft de Belastingdienst Böwe telefonisch de vraag voorgelegd of het, in afwijking van hetgeen in het bestek staat vermeld, mogelijk zou zijn om het gehele machinepark in 2007 te vervangen en daartoe het nieuwe park in 2006 te leveren. Böwe heeft ook op deze vraag bevestigend geantwoord.
1.7. Bij brief van 21 augustus 2006 heeft onder meer Böwe een aantal vragen gesteld met betrekking tot de aanbesteding. Op 24 augustus 2006 heeft de Belastingdienst een document vragen en antwoorden aan Böwe en de overige bij haar bekende gegadigden toegezonden.
1.8. De Belastingdienst heeft op 24 augustus 2006 tevens een rectificatie van het bestek van 25 juli 2006 aan Böwe en de overige gegadigden gezonden.
De rectificaties betreffen onder meer de hierboven vermelde termijn van vervanging en levering van het gehele couverteerpark, de mogelijkheid van het verlengen van de overeenkomst en het laten vervallen van de couverteerfaciliteit voor CD's en diskettes.
De begeleidende brief vermeldt - voorzover hier van belang -:
"Graag stellen wij u in de gelegenheid om schriftelijk vragen m.b.t. deze gewijzigde hoofdstukken c.q. bijlagen te stellen. Dit kan tot uiterlijk woensdag 30 augustus 2006 (12.00 uur) op het in paragraaf 2.1. genoemde e-mailadres. Beantwoording zal uiterlijk maandag 4 september 2006 plaatsvinden. Overige termijnen worden gehandhaafd."
1.9. Op 30 augustus 2006 heeft onder meer Böwe een aantal vragen over het gewijzigde bestek aan de Belastingdienst gesteld.
1.10. Op 31 augustus 2006 heeft De Belastingdienst een document vragen en antwoorden met betrekking tot het gewijzigde bestek aan Böwe en de overige gegadigden toegezonden.
1.11. Op 31 augustus 2006 heeft een schouwing plaats gevonden, waarbij de gegadigden in de gelegenheid zijn gesteld om de ruimte te bekijken waar de huidige configuraties staan opgesteld en de toekomstige configuraties zijn gepland alsmede om de apparatuur die ter vervanging werd aangeboden te aanschouwen. Naar aanleiding van deze schouwing zijn nieuwe vragen gesteld. De vragen en antwoorden zijn op 4 september 2006 aan de gegadigden toegezonden.
1.12. Op 8 september 2006 is door een andere gegadigde nog een laatste vraag gesteld aan de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft daarop op dezelfde dag geantwoord en ook Böwe van dit antwoord op de hoogte gebracht.
1.13. Bij brief van 15 spetember 2006 heeft de Belastingdienst aan Böwe meegedeeld dat de opdracht niet aan haar wordt gegund, omdat zij niet het economisch meest voordelinge aanbod heeft gedaan. De Belastingdienst is voornemens de opdracht te gunnen aan Ruys. In afwachting van de uitkomst van de onderhavige kortgeding procedure heeft de Belastingdienst de verdere uitvoering van zijn voornemen opgeschort.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Böwe vordert - zakelijk weergegeven - :
1. de Belastingdienst te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden tot twee weken na deze uitspraak;
2. de Belastingdienst te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en eventuele als gevolg daarvan gesloten overeenkomsten te ontbinden, te beëindigen of daaraan geen (verdere uitvoering) te geven;
3. de Belastingdienst te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden indien de Belastingdienst de opdracht nog wenst te verstrekken,
al het voorgaande op straffe van een dwangsom.
Daartoe voert Böwe het volgende aan.
De Belastingdienst heeft de opdracht tijdens de aanbestedingsprocedure inhoudelijk zodanig gewijzigd dat een wezenlijk andere opdracht is ontstaan. Indien de wijzigingen al toegestaan zouden zijn, hebben de inschrijvers daarna geen redelijke termijn gekregen om hun aanbiedingen deugdelijk voor te bereiden.
De eerste wijziging betrof de vervanging van het gehele couverteerpark. In plaats van vervanging in drie jaar moest levering plaatsvinden in 2006 en installatie en implementatie in 2007. Böwe heeft inderdaad bevestigd dat de levering van het gehele couverteerpark in 2006 zou kunnen plaatsvinden, maar op dat moment heeft de Belastingdienst geen melding gemaakt van de inhoudelijke wijzigingen van het bestek, die een week na de telefoongesprekken zijn doorgevoerd. De wijziging met betrekking tot het tijdstip van levering had gevolgen voor het financiële deel van de aanbieding. Er moest een herberekening plaatsvinden van de onderhoudsuitgaven. Ten tweede werd de looptijd van de overeenkomst van vijf jaar met een optie van twee keer een jaar verlenging gewijzigd in vijf jaar met een optie van vijf keer een jaar verlenging. Ook dit had gevolgen voor het financiële deel van de aanbieding en de onderhoudscomponent ervan. De derde wijziging betrof het vervallen van de wens om diskettes en CD's in mail-packs te kunnen bijsluiten. Daardoor diende een compleet ander machinepark te worden aangeboden.
De vierde wijziging betrof de afname in aantallen van de A4- en kruisvouwverwerking en de tweekanaalsverwerking. Gevolg van die afname was eveneens dat de aanbieding van het machinepark herzien moest worden, zowel wat betreft aantallen als wat betreft de samenstelling, de onderhoudscomponent en de prijs. De vijfde wijziging betrof de vermelding van hogere beschikbaarheidseisen van de apparatuur (98% in plaats van 95%) alsmede de verhoging van de daarop gestelde boete. Vanwege deze vijfde wijziging is Böwe gestopt met het voorbereiden van de aanbieding. Pas toen uit de antwoorden van 31 augustus 2006 van de Belastingdienst bleek dat het om een vergissing ging, heeft Böwe de voorbereiding hervat. Daarmee is kostbare tijd die nodig was vanwege de vele wijzigingen, verloren gegaan. Op vrijdag 8 september 2006 bleek ten slotte dat er een fout zat in het prijsmodel. De inschrijver die een jaar garantie wilde aanbieden kon dat niet verwerken in het voorgeschreven format voor het financiële gedeelte van de aanbieding.
Door deze wijzigingen in het bestek is de opdracht niet meer dezelfde als de opdracht die was aangekondigd. De Belastingdienst handelt derhalve in strijd met het aanbestedingsrecht indien zij thans deze gewijzigde opdracht gaat gunnen. Voorts is het gevolg van de wijzigingen dat Böwe te weinig tijd heeft gekregen. Door de termijnen niet aan te passen handelt de Belastingdienst eveneens in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.
Daarnaast is sprake van onzorgvuldigheden die maken dat de procedure onvoldoende transparant en objectief is en die leiden tot ongelijke behandeling van de inschrijvers. Het bestek bevat in dit verband allereerst de bepaling dat voor alle couverteermachines een zekerheid van 100% correcte verwerking gegarandeerd dient te worden en dat heeft te gelden voor zowel de ADF verwerkingen als voor de verwerkingen met OMR codes links en rechts op het blad. Bij ADF is een 100%-eis reëel. Echter met betrekking tot OMR codes is een eis van 99,8 of 99,9 % reëel en in de branche gebruikelijk.
In paragraaf 7.4.6 van het bestek is verder bepaald dat de leverancier posten in zijn aanbieding dient op te nemen die bepalend zijn voor de TCO (total cost of ownership), maar die niet in het prijsmodel zijn opgenomen. Dat brengt mee dat verschillende leveranciers een TCO aanbieden die is gebaseerd op verschillende aspecten. De onderlinge vergelijking is daarmee onmogelijk geworden.
Voorts is bepaald dat de inschrijver besparingen dient aan te geven in m² of fte, waarna de Belastingdienst daaraan prijzen toevoegt. Dit kan leiden tot favoritisme en willekeur, omdat de Belastingdienst de prijzen van de andere inschrijvers kent.
Böwe heeft verder aanzienlijke besparingen genoemd, zowel uitgedrukt in m² als in fte, maar het is haar onbekend op welke wijze die besparingen zijn verwerkt in de beoordeling. De Belastingdienst handelt daarmee in strijd met de beginselen van transparantie en objectiviteit. Tenslotte is bepaald dat de aanbiedingen gerangschikt worden met behulp van een logaritmische schaalverdeling. Die methodiek is ongebruikelijk en onvoldoende inzichtelijk gemaakt, zodat de uitkomst voor de inschrijvers oncontroleerbaar is geworden.
Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Ter beoordeling is in de eerste plaats of de Belastingdienst de opdracht gedurende de inschrijvingstermijn in die mate heeft gewijzigd dat van een wezenlijk andere opdracht moet worden gesproken. Daarbij geldt als uitgangspunt dat een aanbestedende dienst gedurende de inschrijvingstermijn in beginsel op onderdelen correcties en wijzigingen in de aanbestedingsstukken kan aanbrengen, mits hij tenminste iedereen die een bestek heeft aangevraagd daarvan op de hoogte stelt. Vaststaat dat de Belastingdienst aan deze voorwaarde heeft voldaan. Hij heeft immers op 24 augustus 2006 aan alle hem bekende gegadigden een rectificatie van het bestek gezonden. Indien echter als gevolg van doorgevoerde wijzigingen sprake is van een wezenlijk andere opdracht dient hiervan in beginsel wederom openbaar aankondiging te worden gedaan.
3.2. Böwe heeft ter zitting aangegeven dat zij, zoals zij telefonisch ook heeft aangegeven aan de Belastingdienst, op zichzelf geen probleem had en heeft met de wijziging van de termijn van levering en vervanging van de couverteermachines. Levering in 2006 en installatie in 2007 van de gevraagde couverteermachines was technisch haalbaar, aldus Böwe. Dit alleen al leidt ertoe dat deze wijziging ten opzichte van het oorspronkelijke bestek op zichzelf niet kan worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging in de hiervoor gestelde zin. Böwe stelt echter dat als gevolg van de overige eveneens doorgevoerde wijzigingen de opdracht wel degelijk wezenlijk is veranderd. Hierbij lijkt zij met name het oog te hebben op de wijziging in het machinepark als gevolg van de omstandigheid dat de Belastingdienst ervoor heeft gekozen de thans aanwezige machines voor de verwerking van cd's en diskettes niet meer te laten vervangen. Tussen partijen staat in dit verband niet ter discussie dat binnen het huidige machinepark twee machines (die overigens een beperkte verwerkingssnelheid hebben) deze functionaliteit bezitten. Daarnaast heeft de Belastingdienst onweersproken aangevoerd dat het hier gaat om slechts 700.000 verwerkingen op de 128 miljoen verwerkingen op jaarbasis. Verder is van belang dat in het bestek reeds stond aangegeven dat de verwerking van cd's en diskettes op termijn (2009) in ieder geval zou vervallen. Gegeven het voorgaande is naar voorlopig oordeel slechts sprake van wijziging van het bestek die gezien zijn omvang en impact als beperkt dient te worden aangemerkt. Dat volgens Böwe als gevolg van deze wijziging door haar een geheel andere configuratie diende te worden samengesteld en dat ze daar (meer) tijd voor nodig had, leidt niet tot een ander oordeel. Van een wezenlijke wijziging ten opzichte van het oorspronkelijke bestek lijkt vooralsnog geen sprake .
3.3. Hetzelfde heeft te gelden voor de wijziging met betrekking de verlengingsmogelijkheid van de overeenkomst. Daargelaten de vraag of dit moet leiden tot een herberekening van de prijs voor aanschaf en onderhoud, kan dit op zichzelf ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht niet worden aangemerkt als een wijziging die leidt tot een wezenlijk andere opdracht. Dit geldt zoveel te meer nu de wijziging slecht is ingegeven, zo heeft de Belastingdienst onweersproken gesteld, om de in het oorspronkelijk bestek geconstateerde discrepantie tussen de ten aanzien van de levering opgenomen optieduur (2 x 1 jaar) en de optieduur ten aanzien van het onderhoud (5 x 1 jaar) op te heffen.
3.4. Ook de overige door Böwe als zodanig opgevoerde wijzigingen leiden niet tot het oordeel dat sprake is van een wezenlijk ander opdracht. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
Allereerst is niet aannemelijk geworden dat het bestek, zoals Böwe stelt, op 24 augustus 2006 is gewijzigd ten aanzien van de afname van de A4 verwerking, de kruisvouwverwerking en de twee kanalenverwerking. In dit verband is van belang dat reeds op pagina 34 van het bestek van 25 juli 2006 stond vermeld dat de komende jaren de A4- en de kruisvouwverwerking in aantallen zullen afnemen met daaraan gekoppeld de eis dat de systemen, om ze toch efficiënt te kunnen gebruiken, flexibel inzetbaar moeten zijn.Vooralsnog lijkt, gegeven de samenhang met de twee kanalenverwerking, de toevoeging op 24 augustus 2006 dat (ook) deze verwerking in aantallen zal afnemen, geen wijziging op te leveren. Verder gaat het, zo wel sprake is van een wijziging in dit opzicht, volgens de eigen stellingen van Böwe om een wijziging van de modules zodat de impact daarvan op de aan te bieden configuratie minder groot was dan het niet hoeven vervangen van de machines die thans de cd's en diskettes verwerken. Hetgeen hiervoor in dit verband onder 3.2. reeds is overwogen, heeft mitsdien zoveel te meer ten aanzien van deze gestelde wijziging te gelden.
3.5. Tussen partijen staat voorts niet ter discussie dat in de bijlage van het bestek van 24 augustus 2006 abusievelijk hogere beschikbaarheidseisen met betrekking tot de apparatuur (98% in plaats van 95%) gekoppeld aan een hogere boete dan in het oorspronkelijke bestek staan vermeld. Deze vergissing is in het document vragen en antwoorden van 31 augustus 2006 naar aanleiding van een daartoe strekkende vraag, door de Belastingdienst hersteld. Gelet hierop is ook in dit verband geen sprake van een wijziging.
3.6. De Belastingdienst heeft verder betwist dat, zoals Böwe stelt, eerst op 8 september 2006 bleek dat het prijsmodel een fout bevatte. Het ging volgens de Belastingdienst slechts om een nadere uitleg over de wijze waarop het prijsmodel door de inschrijvers diende worden ingevuld. Onder deze omstandigheden heeft Böwe heeft haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd en wordt hieraan voorbij gegaan.
3.7. Gelet op het voorgaande wordt de stelling van Böwe dat voormelde wijzigingen ieder voor zich wezenlijke wijzigingen betroffen zodat de opdracht die thans wordt gegund wezenlijk anders is dan de oorspronkelijke opdracht, verworpen.
3.8. Böwe heeft voorts aangevoerd dat haar een veel te korte termijn is gegeven nu de uiterste termijn van indiening van haar inschrijving door de Belastingdienst naar aanleiding van de doorgevoerde wijzigingen van 24 augustus 2006 niet is verlengd. Voorop dient te worden gesteld dat uit het bepaalde in artikel 39 lid 2 van Pro het BAO volgt dat nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken tot uiterlijk zes dagen voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn kunnen worden meegedeeld. Gelet op het feit dat uiterlijk op 11 september 2006 moest worden ingeschreven, wordt vooralsnog geoordeeld dat de Belastingdienst de onderhavige wijzigingen in het bestek tijdig heeft meegedeeld. Böwe heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat zich een situatie heeft voorgedaan als genoemd in artikel 38 lid 10 BAO Pro op grond waarvan de Belastingdienst verplicht zou zijn de inschrijvingstermijn te verlengen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6. is overwogen, kan de eerst op 8 september 2006 gevraagde inlichting immers niet worden aangemerkt als tijdig in de zin van voormeld artikel 38 lid 10 BAO Pro.
Vast staat verder dat noch Böwe noch een van de andere gegadigden aanleiding heeft gezien om zelf termijnsverlenging te verzoeken noch heeft zij bezwaar gemaakt tegen de (impliciete) beslissing van de Belastingdienst de oorspronkelijke termijn van inschrijving te handhaven. Zij heeft verder binnen de gestelde termijn haar aanbieding ingediend en overigens niet nader onderbouwd dat haar aanbieding, indien haar een langere termijn was toegestaan, inhoudelijk (wezenlijk) anders zou zijn geweest. Onder deze omstandigheden kan vooralsnog niet worden geoordeeld dat de Belastingdienst in strijd heeft gehandeld met het aanbestedingsrecht door de inschrijvingstermijn niet te verlengen.
3.9. Met betrekking tot de gestelde onzorgvuldigheden die maken dat de aanbestedingsprocedure onvoldoende transparant en objectief zou zijn en die zouden leiden tot ongelijke behandeling van de inschrijvers wordt als volgt overwogen.
Böwe heeft in dit verband aangevoerd dat het bestek een ireële eis bevat, namelijk de 100%-eis voor correcte verwerking van OMR codes. Volgens Böwe is 99,8 % of 99,9% in deze de gebruikelijke eis ten aanzien van de performance van de machines. Daargelaten dat de Belastingdienst heeft aangevoerd dat hier slechts gaat om de garantie van 100% correcte verwerking en niet om de garantie van aantoonbare 100% correcte verwerking, heeft te gelden dat Böwe in haar aanbieding van Böwe op dit punt aan de gestelde eis heeft voldaan zodat zij geen belang heeft bij beoordeling van haar stelling in deze.
3.10. Böwe heeft verder aangevoerd dat de zijdens de Belastingdienst gestelde eis dat de inschrijver zelf in zijn offerte expliciet posten moet vermelden, indien hij meent dat die bepalend zijn voor de TCO en (ten onrechte) niet in de spreadsheet zijn opgenomen, ertoe leidt dat de offertes onderling niet vergelijkbaar zijn. Wat daar verder van zij, in dit verband heeft de Belastingdienst onweersproken gesteld dat noch Böwe noch een van de andere inschrijvers daadwerkelijk extra kostenposten in de offerte heeft opgenomen. Het moet er mitsdien voor gehouden worden dat aan deze eis geen uitvoering is gegeven zodat Böwe evenmin belang heeft bij beoordeling van deze stelling.
3.11. Met betrekking tot de stelling van Böwe dat zij in haar offerte aanzienlijke besparingen heeft genoemd, uitgedrukt in m² en in fte's, heeft te gelden dat deze besparingen niet, zoals door de Belastingdienst uitdrukkelijk aangegeven in het antwoord op vraag 53 in de nota van inlichtingen van 24 augustus 2006, door Böwe zijn toegevoegd (als bijlage) bij het prijsmodel. Böwe heeft deze gestelde besparingen aangegeven in de tekst van de offerte die betrekking had op de positionering van de te leveren couverteermachines en in de tekst die betrekking had op de efficiënte werkwijze van het personeel. Onder deze omstandigheden wordt de Belastingdienst gevolgd in zijn visie dat de opgevoerde besparingen voor hem niet kenbaar waren. Dit leidt ertoe vooralsnog toe dat het aan Böwe zelf te wijten is dat hiermee geen rekening gehouden is en dat niet gesteld kan worden dat de Belastingdienst aldus heeft gehandeld in strijd met (een van) de beginselen van het aanbestedingsrecht.
3.12. Als laatste heeft Böwe gesteld dat de rangschikking van de aanbiedingen met behulp van de methode van een logaritimische schaalverdeling ongebruikelijk en niet inzichtelijk is. Voorop gesteld dient te worden dat de ten deze gehanteerde formule integraal is opgenomen in het bestek. Ter zitting heeft Böwe verder erkend dat - na uitleg dienaangaande van de Belastingdienst - haar inmiddels duidelijk is hoe deze methode werkt. Tegenover de betwisting door de Belastingdienst heeft Böwe haar stelling dat sprake is van een ongebruikelijke methode niet nader onderbouwd. Nu daarnaast vast staat dat zij voorafgaand aan de inschrijving aan de Belastingdienst terzake geen vragen heeft gesteld, wordt aan deze stelling voorbij gegaan.
3.13. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Böwe niet voor toewijzing in aanmerking komen. Böwe zal verder, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt Böwe in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Belastingdienst begroot op € 1.064,-, waarvan € 816,- aan salaris procureur en € 248,- aan griffierecht;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat over de proceskosten de wettelijke rente is verschuldigd met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 29 november 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
evm