Uitspraak
RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummer: AWB 05 / 47736
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 30 november 2006
in de zaak van:
de rechtspersoon naar Pools recht,
[eiser],
gevestigd te [plaatsnaam] (Polen), eiser, hierna te noemen de werkgever,
gemachtigde: R.C.G. de Louwere, te Badhoevedorp,
tegen:
de Centrale organisatie werk en inkomen (COWI),
gevestigd te Zoetermeer,
verweerder,
gemachtigde: mr. M.J. van Delden, werkzaam bij de COWI.
1. Procesverloop
1.1 De werkgever heeft op 16 november 2004 aanvragen ingediend tot het verlenen van tewerkstellingsvergunningen voor het verrichten van arbeid als timmerman/ bouwvakker door de volgende werknemers, allen van Poolse nationaliteit:
[naam], geboren op [geboortedatum] 1964;
[naam 2], geboren op [geboortedatum] 1978;
[naam 3], geboren op [geboortedatum] 1965;
[naam 4], geboren op [geboortedatum] 1982;
[naam 5], geboren op [geboortedatum] 1970;
[naam 6], geboren op [geboortedatum] 1966;
[naam 7], geboren op [geboortedatum] 1966;
[naam 8], geboren op [geboortedatum] 1961;
[naam 9], geboren op [geboortedatum] 1974;
[naam 10], geboren op [geboortedatum] 1966;
[naam 11], geboren op [geboortedatum]1960;
[naam 12], geboren op [geboortedatum] 1976;
[naam 13], geboren op [geboortedatum] 1966;
[naam 14], geboren op [geboortedatum] 1982;
[naam 15], geboren op [geboortedatum]1966.
1.2 Verweerder heeft de aanvragen bij besluit van 22 december 2004 afgewezen. De werkgever heeft tegen het besluit op 30 december 2004 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 6 september 2005 ongegrond verklaard. De werkgever heeft tegen dit besluit bij beroepschrift van 14 oktober 2005, ingekomen op 17 oktober 2005, beroep ingesteld.
1.3 Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
1.4 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 18 mei 2006. Partijen zijn daar vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
1.5 De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de werkgever in de gelegenheid gesteld zijn belang bij een uitspraak in beroep nader te onderbouwen. De werkgever heeft bij brief van 1 juni 2006 geantwoord. Verweerder heeft bij brief van 19 juni 2006 gereageerd. De rechtbank heeft vervolgens met toestemming van partijen bepaald dat nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
Het procesbelang
2.2 De rechtbank ziet zich primair gesteld voor de vraag of de werkgever belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep tegen het besluit van verweerder waarin zijn aanvragen tot het verlenen van tewerkstellingsvergunningen zijn afgewezen. De werkgever heeft ter zitting immers bevestigd, dat de projecten waarvoor de werkgever de tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd, inmiddels zijn voltooid. Daarnaast is tussen partijen niet in geschil dat door wijziging van wetgeving de gevraagde tewerkstellingsvergunningen op dit moment in elk geval niet meer vereist zijn, zodat na een eventuele gegrondverklaring van het beroep verweerder de aanvragen alsnog op die grond zal moeten afwijzen.
2.3 De werkgever heeft naar voren gebracht dat zijn onderneming, een vennootschap naar Pools recht en gevestigd in Polen, (ver)bouwopdrachten aanneemt en uitvoert in zowel Polen als Nederland. In oktober 2004 heeft de arbeidsinspectie een controle uitgevoerd op een project van de werkgever in [plaatsnaam], gemeente [plaatsnaam], waar Pools personeel van de werkgever werkzaam was. De arbeidsinspectie heeft proces-verbaal opgemaakt van verdenking van tewerkstelling van vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning. De arbeidsinspectie heeft de opdrachtgever meegedeeld dat bij voortzetting van de werkzaamheden een boete kan worden opgelegd. De opdrachtgever heeft daarop het werk laten stilleggen en het werk uiteindelijk laten afmaken door een ander bedrijf. De werkgever wil een schadevergoedingsactie beginnen tegen de arbeidsinspectie en het Openbaar Ministerie, omdat bij de controle op de arbeidsplaats in [plaatsnaam] in oktober 2004 volgens de werkgever geen grond voor de verdenking van illegale tewerkstelling bestond. Volgens de werkgever heeft hij ter voorbereiding van de schadezaak belang bij een inhoudelijke beoordeling van het onderhavige beroep, waarin hij zich op het standpunt stelt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor de uitvoering van zijn projecten met Pools personeel in Nederland in strijd is met het vrij verkeer van diensten op grond van artikel 49 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag).
2.4 Verweerder heeft daartegen ingebracht dat de aanvragen tot het verlenen van tewerkstellingsvergunningen pas op 16 november 2004 zijn ingediend. Aangezien de schadevergoedingsactie betrekking heeft op een voor 16 november 2004 gelegen periode, is volgens verweerder daarin geen procesbelang gelegen.
2.5 De rechtbank stelt voorop dat de werkgever bij een inhoudelijke beoordeling van het onderhavige beroep belang kan hebben in verband met zijn voorgenomen actie tot schadevergoeding die voortvloeit uit het stilleggen van het project in [plaatsnaam], gemeente [plaatsnaam]. Het thans bestreden besluit heeft immers ook betrekking op het project in [plaatsnaam] dat was gestart in oktober 2004. Dat blijkt uit het antwoord op de vraag van verweerder op de hoorzitting in bezwaar op 5 april 2005 voor welke periode de vergunningen werden gevraagd. De werkgever heeft bij zijn antwoordbrief van 3 juni 2005 (in het dossier gevoegd achter gedingstuk B-D5) een bevestiging van opdacht van 6 juli 2004 betreffende een project te [plaatsnaam] in de periode week 36/2004 tot week 48/2005 overgelegd.
Het besluit tot het afwijzen van de aanvragen houdt mede een definitief rechtsoordeel in over de vraag of voor het project in [plaatsnaam] in 2004/2005 tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Dat oordeel heeft de werkgever, anders dan verweerder heeft aangevoerd, ook nog kunnen vragen nadat het schadeveroorzakende feit – het stilleggen van het werk in oktober 2004 – zich had voorgedaan, reeds omdat volgens de opdrachtbevestiging de overeengekomen projecttermijn nog niet was verstreken. Verweerder is bovendien het bestuursorgaan dat bevoegd is te beslissen op aanvragen tot het verlenen van tewerkstellingsvergunningen en dus bevoegd zich uit te spreken over de vraag of er een tewerkstellingsvergunningplicht is. De werkgever heeft belang bij een inhoudelijke beoordeling van het onderhavige beroep tegen het besluit waarbij die plicht ten aanzien het project te [plaatsnaam], gemeente [plaatsnaam], in een besluit is vastgesteld. Dat procesbelang is gelegen in de actie tot schadevergoeding in verband met het (stopzetten van het) project in [plaatsnaam] in oktober 2004. Een onbestreden rechtsoordeel van verweerder over de vergunningplicht, waartegen wel een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opgestaan, kan immers in een schadevergoedingszaak jegens de arbeidsinspectie of de opdrachtgever aan de werkgever worden tegengeworpen. Anderszijds kan de werkgever een oordeel van de ter zake bevoegde bestuursrechter over de al dan niet juistheid van een besluit van een bestuursorgaan waarin een rechtsoordeel over vergunningplicht is gegeven aan een schadevordering ten grondslag leggen.
2.6 Voor zover het bestreden besluit betrekking heeft op de aanvragen tot het verlenen van tewerkstellingsvergunningen ten behoeve van andere projecten, in [plaatsnaam] en [plaatsnaam], waarvan de werkgever bij voormelde brief in de bezwaarfase van 3 juni 2005 ook opdrachtbevestigingen heeft overgelegd, ontbreekt echter het vereiste procesbelang. Gesteld noch gebleken is immers dat de werkgever schade zou hebben geleden door het thans bestreden besluit in verband met die projecten, nu de werkgever die projecten naar eigen zeggen ongestoord heeft kunnen voltooien. De stelling van de werkgever dat hij risico loopt op een boete of andere sanctie in verband met het zonder tewerkstellingsvergunningen uitvoeren van die projecten in [plaatsnaam] en [plaatsnaam], omdat in het bestreden besluit is geconcludeerd dat voor die projecten tewerkstellingsvergunningen waren vereist, vormt evenmin procesbelang. De werkgever heeft niet heeft geconcretiseerd en ook anderszins is niet gebleken van enige aanwijzing dat aan de werkgever alsnog, na het afronden van de werkzaamheden, een boete zal worden opgelegd of dat hij anderszins zal worden vervolgd. Niet is immers gebleken dat de arbeidsinspectie tijdens de werkzaamheden in [plaatsnaam] of [plaatsnaam] heeft vastgesteld dat een beboetbaar feit is begaan of daartoe enige controle heeft uitgevoerd of onderzoek heeft ingesteld.
2.7 Voorts is het belang bij het rechtzetten van onjuiste beeldvorming, zonder dat concrete schade is gesteld, of het oplossen van een abstract geschil over de juiste interpretatie van Europese regelgeving en jurisprudentie, anders dan de werkgever heeft gesteld, naar vaste jurisprudentie onvoldoende grond om tot een inhoudelijke beoordeling van het beroep in verband met die projecten over te gaan (vergelijk onder meer de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 januari 1996, AB 1996, 284, LJN: AN5082, en 3 juli 2002, AB 2003, 125, LJN: AE4863).
2.8 Anders dan de werkgever nog heeft gesteld, is niet uit het dossier af te leiden dat de tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd voor een project in [plaatsnaam], zodat de rechtbank aan stellingen ter onderbouwing van procesbelang die aan een project aldaar zouden zijn ontleend, kan voorbijgaan.
2.9 De werkgever heeft derhalve uitsluitend procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep voor zover het beroep is gericht tegen de weigering een tewerkstellingsvergunning te verlenen voor het project in [plaatsnaam]. Voor zover het beroep ziet op de weigering van vergunningen voor andere projecten zal de rechtbank het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
Het beroep voor zover gericht tegen de weigering tewerkstellingsvergunningen te verlenen voor het project in [plaatsnaam]
Wettelijk kader
2.10 Ingevolge artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.11 Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
2.12 Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wav wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is en indien het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan verweerder is gemeld.
2.13 Ingevolge artikel 8, derde lid, aanhef en onder 2°, kan ten behoeve van de bevordering van internationale handelscontacten in door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) te bepalen gevallen worden afgeweken van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wav.
2.14 In de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen (Uitvoeringsregels) heeft de minister regels vastgesteld voor de uitvoering van de Wet arbeid vreemdelingen. In paragraaf 20, aanhef en onder a, Uitvoeringsregels, zoals dat gold tot 1 december 2005, had de minister bepaald dat in afwijking van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wav zonder toets aan de arbeidsmarktsituatie een tewerkstellingsvergunning zal dienen te worden verstrekt in geval van internationale dienstverlening door bedrijven, voor zover daarop verdragsbepalingen aangegaan in het kader van de Europese Unie inzake een vrij dienstenverkeer van toepassing zijn en die hun eigen personeel ter uitvoering van de dienst in Nederland willen laten werken. De betreffende personeelsleden dienen tot het vaste personeel van de betrokken dienstverrichter te behoren en reeds meer dan een jaar bij deze werkgever in dienst (te) zijn. Tevens dienen de personeelsleden die de dienst komen verrichten, te beschikken over een verblijfs- en arbeidsvergunning in het vestigingsland van de dienstverrichter die de geldigheidsperiode van de tewerkstellingsvergunning overschrijdt.
2.15 Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
2.16 Op grond van artikel 24 van Pro de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de midden- en oosteuropese landen, waaronder Polen, van 16 april 2003 (Toetredingsakte) en Bijlage XII - Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (Bijlage XII) heeft Nederland besloten het vrij verkeer van werknemers gedurende de communautaire overgangstermijn van zeven jaar te beperken. In de periode waarop onderhavig geschil betrekking had, was het verbod op grond van artikel 2 Wav Pro blijven gelden om Poolse werknemers in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.17 Ingevolge artikel 49 EG Pro-Verdrag zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-Staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
2.18 In artikel 50 EG Pro-Verdrag is onder meer bepaald dat degene die de diensten verricht daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk kan uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
2.19 Nederland heeft geen voorbehoud gemaakt op grond van de Toetredingsakte ten aanzien van het vrij verrichten van diensten door Poolse ondernemingen.
Standpunten partijen
2.20 Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden voor het bouwproject in [plaatsnaam] waarvoor de werkgever de tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd, moeten worden aangemerkt als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 EG Pro-Verdrag.
2.21 De werkgever heeft zich bij de aanvraag op het standpunt gesteld dat tewerkstellingsvergunningen voor zijn Poolse werknemers niet zijn vereist omdat de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met het vrij verkeer van diensten op grond van artikel 49 EG Pro-Verdrag.
2.22 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het verbod van artikel 2 Wav Pro van toepassing is op de tewerkstelling van de Poolse werknemers van de werkgever en dat daarom voor de werkgever de tewerkstellingsvergunningplicht geldt. Omdat de tewerkstelling valt onder het vrij verkeer van diensten op grond van artikel 49 EG Pro-Verdrag heeft verweerder toepassing gegeven aan paragraaf 20, aanhef en onder a, Uitvoeringsregels. Het is volgens verweerder op grond van het Europese recht geoorloofd om bij internationale dienstverlening bij het inzetten van werknemers op wie het vrij verkeer van werknemers niet van toepassing is, voorwaarden te stellen zoals het naleven van wetgeving op het gebied van arbeidsvoorwaarden, rechtmatigheid van de arbeid van deze werknemers in de uitzendende EU-lidstaat en het hebben van een vast dienstverband met de betrokken dienstverrichter. Het stellen van een tewerkstellingsvergunningseis acht verweerder daartoe een gerechtvaardigd middel. Verweerder heeft verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Rush Portugesa (HvJEG 27 maart 1990, C-113/89, RV 1990, 89), Van der Elst (HvJEG 9 augustus 1993, C-43/93, RV 1994, 89), en Commissie/Luxemburg (HvJEG 21 oktober 2003, C-445/03, RV 2004, 92). Verweerder verwijst voorts naar de brief van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 november 2005 (kenmerk AM/AMI/05/87757) aan de Voorzitter van de Tweede kamer der Staten-Generaal.
2.23 De werkgever heeft in beroep zijn standpunt gehandhaafd dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met artikel 49 EG Pro-Verdrag, omdat hij als Poolse onderneming zijn werknemers tewerkstelt in Nederland in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening. Verweerder heeft volgens de werkgever de jurisprudentie van het Hof van Justitie in de genoemde arresten onjuist geïnterpreteerd. Het naleven van voorwaarden voor de tewerkstelling, waarop verweerder zich heeft beroepen en die overigens wel mogen worden gesteld, kan volgens het Hof van Justitie alleen achteraf worden gecontroleerd. Verweerder werpt een belemmering vooraf op door een tewerkstellingsvergunning te eisen alvorens de dienst kan worden verricht. Dat is het opwerpen van een ongeoorloofde drempel, aldus steeds de werkgever.
Jurisprudentie van het Hof van Justitie
2.24 In het arrest HvJEG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portugesa) heeft het Hof van Justitie (het Hof) voor recht verklaard:
(…) dat de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag [thans de artikelen 49 en 50 EG-Verdrag] en de artikelen 215 en 216 van de Toetredingsakte Spanje en Portugal aldus moeten worden uitgelegd, dat een in Portugal gevestigde onderneming, die in een andere Lid-Staat diensten verricht in de sector bouwnijverheid en openbare werken, zich kan verplaatsen met haar eigen personeel, dat zij voor de duur van het betrokken werk uit Portugal laat overkomen. In een dergelijk geval kunnen de autoriteiten van de Lid-Staat op welks grondgebied het werk moet worden uitgevoerd, de dienstverrichter geen voorwaarden stellen met betrekking tot het ter plaatse aanwerven van arbeiders of het verkrijgen van een werkvergunning voor het Portugese personeel. [r.o. 19].
2.25 In het arrest HvJEG 9 augustus 1993, C-43/93 (Van der Elst) heeft het Hof voor recht verklaard:
(…) dat de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag [thans de artikelen 49 en 50 EG-Verdrag] aldus moeten worden uitgelegd, dat zij zich ertegen verzetten, dat een Lid-Staat een in een andere Lid-Staat gevestigde onderneming, die zich naar zijn grondgebied begeeft voor het verrichten van diensten en die op reguliere basis onderdanen uit derde landen in vaste dienst heeft, verplicht om voor die werknemers een werkvergunning te verkrijgen bij een nationale immigratiedienst en de daaraan verbonden kosten te betalen, bij gebreke waarvan de onderneming een administratieve boete wordt opgelegd. [r.o. 26]
2.26 In het arrest HvJEG 21 oktober 2003, C-445/03 (Commissie/Luxemburg) heeft het Hof voor recht verklaard:
Door voor in een andere Lid-Staat gevestigde dienstverrichters die werknemers – onderdanen van een derde land – op zijn grondgebied ter beschikking willen stellen, een individuele werkvergunning voor te schrijven waarvan de afgifte afhankelijk is van overwegingen die verband houden met de arbeidsmarkt,(…), en door van die dienstverrichters een bankgarantie te eisen, is het Groothertogdom Luxemburg de verplichtingen niet nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 49 EG Pro-Verdrag.
Beoordeling van de rechtbank ten gronde
2.27 Zoals hiervoor onder 2.19 is vastgesteld, heeft Nederland geen voorbehoud gemaakt op grond van de Toetredingsakte ten aanzien van het vrij verrichten van diensten door Poolse ondernemingen. De artikelen 49 en 50 EG-Verdrag zijn daardoor onverkort van toepassing op de in Polen gevestigde dienstverrichter die ten behoeve van zijn werkzaamheden werknemers ter beschikking stelt in Nederland.
2.28 De werkgever stelt bij het verrichten van zijn diensten geen onderdanen van derde landen te werk. De werknemers van Poolse nationaliteit die bij de werkgever in Polen in dienst zijn, en van wie niet is gebleken dat de werkgever hen niet rechtmatig in Polen tewerk stelt, hebben echter, gelet op het voorbehoud dat Nederland op grond van artikel 24 van Pro de Toetredingsakte heeft gemaakt, (nog) geen aanspraak op het vrij verkeer als werknemers op grond van artikel 39 EG Pro-Verdrag om de Nederlandse arbeidsmarkt te betreden. De status van de onderhavige werknemers kan daarom worden gelijkgesteld aan die van de Portugese werknemers in het arrest van het Hof van 27 maart 1990 (Rush Portugesa). Frankrijk, de Lid-Staat waar de werknemers werden tewerkgesteld, had destijds – zoals Nederland nu ten aanzien van Poolse werknemers – een voorbehoud gemaakt ten aanzien van het vrij verkeer van werknemers van Portugese nationaliteit voor het betreden van de Franse arbeidsmarkt. De regels in de arresten van het Hof van 9 augustus 1993 (Van der Elst) en 21 oktober 2003 (Commissie/Luxemburg) kunnen in onderhavig casus eveneens toepassing vinden omdat de Poolse werknemers voor de toepassing van de rechtsoordelen in die arresten gelijkgesteld moeten worden met onderdanen van derde landen, die in dienst zijn van een dienstverrichter uit een Lid-Staat, omdat aan hen net als aan derdelanders het recht op vrij verkeer als werknemer (nog) niet toekomt.
2.29 Nu voorts tussen partijen niet in geschil is dat de werkzaamheden voor het bouwproject waarvoor de werkgever tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd, moeten worden aangemerkt als het verrichten van diensten in de zin van de artikelen 49 en 50 EG-Verdrag, heeft de werkgever terecht naar voren gebracht dat op grond van de uitleg van die bepalingen in de arresten HvJEG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portugesa), HvJEG 9 augustus 1993, C-43/93 (Van der Elst) en HvJEG 21 oktober 2003, C-445/03 (Commissie/Luxemburg), moet worden geconcludeerd dat het stellen van de eis dat de werkgever voorafgaand aan de aanvang van de werkzaamheden diende te beschikken over tewerkstellingsvergunningen, in strijd is met de artikelen 49 en 50 EG-Verdrag.
2.30 Verweerder heeft aangevoerd, dat Nederland wel tewerkstellingsvergunningen mag eisen, nu op grond van paragraaf 20, aanhef en onder a, Uitvoeringsregels sprake is van een verlichte toets voor de afgifte van een tewerkstellingsvergunning waarbij de toetsing aan het arbeidsaanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt buiten beschouwing wordt gelaten. Verweerder heeft daarbij verwezen naar de brief van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 4 november 2005 (AM/AMI/05/87757). De staatssecretaris gaat er in die brief vanuit dat artikel 49 van Pro het EG-Verdrag zich niet verzet tegen handhaving van een tewerkstellingsvergunningeis als zodanig, mits deze geen disproportionele belemmering oplevert voor het grensoverschrijdend dienstenverkeer.
2.31 De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Essentie van handhaving van de vergunningseis in de gevallen waarop paragraaf 20, aanhef en onder a, Uitvoeringsregels ziet, is dat de bevoegde Nederlandse autoriteit bij dienstverlening door een dienstverrichter uit een andere Lid-Staat van de Europese Unie voorafgaand aan de dienstverrichting toetst of aan voorwaarden wordt voldaan, die worden gesteld aan het vrij verrichten van diensten door die dienstverrichter hier te lande. Die toetsing heeft in de eerste plaats betrekking op de vraag of de werknemers in (vaste) dienst zijn van de dienstverrichter. Ten tweede wordt onderzocht of de werknemers in het land van herkomst over verblijfs- en werkvergunningen beschikken. Voorts wordt, in verband met de toetsing aan artikel 8, eerste lid, aanhef en onder d, Wav, onderzocht of de werkgever het wettelijk minimumloon betaalt.
Indien een tewerkstellingsvergunning niet vooraf is verkregen, kan de bevoegde Nederlandse autoriteit op grond van artikel 18 Wav Pro aan de werkgever een administratieve boete opleggen. Het ontbreken van de vereiste vergunning vormt ook een economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten.
Op zichzelf mogen de hierbedoelde voorwaarden worden gesteld aan het verrichten van diensten door de Poolse dienstverrichter in Nederland. Indien een Nederlandse dienstverlener in Nederland een dienst wil verrichten, vindt een vergelijkbare toetsing aan geldende wettelijke regels voor dienstverlening echter niet voorafgaand aan de start van de dienstverlening plaats.
2.32 In de procedure die heeft geleid tot het arrest HvJEG 21 oktober 2003, C-445/03 (Commissie/ Luxemburg) heeft ook de Luxemburgse regering gewezen op de noodzaak om te zorgen voor de naleving van de nationale regeling inzake (onder meer) het minimumloon, teneinde de sociale bescherming van de op haar grondgebied ter beschikking gestelde werknemers en gelijke mededingings-voorwaarden op sociaal gebied tussen in Luxemburg en in het buitenland gevestigde ondernemingen te garanderen (r.o. 28 van het arrest). Het Hof heeft overwogen dat de bescherming van werknemers stellig een van de dwingende redenen van algemeen belang is die door het Hof reeds zijn erkend. Ook belet het gemeenschapsrecht de Lid-Staten niet hun wetgeving te laten gelden voor eenieder die op hun grondgebied – zelfs tijdelijk – arbeid in loondienst verricht, ongeacht het land van vestiging van de werkgever, en verbiedt het de Lid-Staten niet de inachtneming van deze voorschriften met passende middelen af te dwingen (r.o. 29). Het Hof overweegt vervolgens:
Een werkvergunning (…) kan evenwel niet als een passend middel worden aangemerkt. Zij brengt immers formaliteiten en vertragingen met zich, die het vrij verrichten van diensten door middel van ter beschikking gestelde werknemers die onderdaan zijn van een derde staat, ontmoedigen. (r.o. 30)
De verplichting voor een dienstverrichter om de plaatselijke autoriteiten in kennis te stellen van de aanwezigheid van een of meer ter beschikking gestelde werknemers, de vermoedelijke duur van die aanwezigheid en de dienst of diensten die de terbeschikkingstelling nodig maakt of maken, zou een even doeltreffende en minder beperkende maatregel zijn dan het onderhavige vereiste. Zij zou die autoriteiten in staat stellen de naleving van de (…) sociale regels gedurende de terbeschikkingstelling te controleren, en daarbij rekening te houden met de verplichtingen waaraan de onderneming reeds moet voldoen krachtens de sociaalrechtelijke regels van de Lid-Staat van herkomst. (r.o. 31)
2.33 Uit het voorgaande concludeert de rechtbank dat de beoordeling of de werkgever het Nederlands wettelijk minimumloon aan zijn werknemers betaalt en het daartoe stellen van een vergunningplicht voorafgaande aan de werkzaamheden, een niet gerechtvaardigde belemmering betekent van het vrij verkeer van diensten in de zin van de artikelen 49 en 50 EG-Verdrag, terwijl bovendien een dergelijke vergunningseis niet aan Nederlandse dienstverrichters wordt gesteld indien zij werknemers te werk stellen.
2.34 Ook de toetsing van de voorwaarden dat de werknemers vast in dienst zijn van de werkgever en er niet van een vorm van verkapte uitzendconstructie sprake is en in het land waarin de dienstverrichter is gevestigd door de werkgever rechtmatig te werk zijn gesteld, rechtvaardigt niet de toetsing vooraf door middel van het vergunningsvereiste. Ten aanzien van de bescherming van de nationale arbeidsmarkt heeft het Hof in HvJEG 21 oktober 2003, C-445/03 (Commissie/ Luxemburg) immers als volgt overwogen:
Ofschoon het vermijden van de verstoringen op de arbeidsmarkt stellig een dwingende reden van algemeen belang is (zie in die zin HvJEG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portugesa, r.o. 13), hebben werknemers in dienst van een in een Lid-Staat gevestigde onderneming die in een andere Lid-Staat ter beschikking worden gesteld om daar diensten te verrichten echter niet de bedoeling zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde Lid-Staat te begeven, aangezien zij, na hun taak te hebben volbracht, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren (zie HvJEG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portugesa), r.o. 15, en HvJEG 9 augustus 1993, C-43/93 (Van der Elst, r.o. 21). (r.o. 38)
Het Hof heeft evenwel reeds geoordeeld dat een Lid-Staat kan nagaan of een in een andere Lid-Staat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers uit een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt, bijvoorbeeld om haar personeel te laten overkomen om werknemers werk te verschaffen of ter beschikking te stellen (zie HvJEG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portugesa), r.o. 17). (r.o. 39)
Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die welke voortvloeien uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn (27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portugesa), r.o. 17). (r.o. 40)
(…) Overwegingen betreffende het beginsel dat gemeenschapsonderdanen [die vallen onder het vrij verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 39 EG Pro-Verdrag] voorrang hebben voor een tewerkstelling [zijn] niet relevant voor werknemers die ter beschikking zullen worden gesteld in het kader van een dienstverrichting, en die dus niet op de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat zullen komen. Het (…) gestelde feit dat de besluiten van de administratie door de rechter kunnen worden getoetst, bevestigt de analyse dat het verkrijgen van de vereiste werkvergunning voor de dienstverrichter aanleiding kan geven tot nadelige vertragingen. (r.o. 43)
2.35 Uit het voorgaande concludeert de rechtbank dat de beoordeling door middel van het vergunningsveiste vooraf of de werknemers vast in dienst zijn van de werkgever en met de dienstverrichting niet de regels worden overtreden voor voorrang van prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt, waaronder werknemers aan wie het recht op vrij verkeer wel toekomt, boven werknemers aan wie dat recht niet toe komt, ook geen stand kan houden. De werknemers hebben immers niet de bedoeling zich op de Nederlandse arbeidsmarkt te begeven, omdat zij na het verrichten van de werkzaamheden naar hun land van herkomst terugkeren. Voor zover verweerder heeft beoogd met het stellen van de vergunningplicht vooraf te beoordelen of de werkgever de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel gebruikt, bijvoorbeeld om zijn personeel naar Nederland te laten overkomen om werknemers werk te verschaffen of ter beschikking te stellen, concludeert de rechtbank dat het daartoe vooraf stellen van het vereiste van een tewerkstellingsvergunning een niet gerechtvaardige belemmering betekent van het vrij verkeer van diensten in de zin van de artikelen 49 en 50 EG-Verdrag. De eis van een tewerkstellingsvergunning impliceert immers formaliteiten en procedurele vertraging. Verweerder beschikt daarmee voorts over een beoordelingsvrijheid ten aanzien van de mogelijkheid voor de werkgever om de werknemers in Nederland ter beschikking te stellen voor het verrichten van zijn dienst, die niet verenigbaar is met de vrijheid van dienstverrichting van de werkgever.
2.36 De rechtbank zal het beroep, voor zover het is gericht tegen de weigering tewerkstellingsvergunningen te verlenen voor het project in Lijnden, gegrond verklaren en het bestreden besluit in zoverre vernietigen. Het bestreden besluit, voor zover het betrekking heeft op het project in Lijnden, is in strijd met de artikelen 49 en 50 EG-Verdrag en met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, Wav.
2.37 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) echter bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van het besluit in stand blijven. Verweerder heeft de aanvragen tot het verlenen van tewerkstellingsvergunningen voor het project in Lijnden immers terecht afgewezen, zij het op onjuiste gronden. Gelet op het voorgaande had verweerder de aanvragen dienen af te wijzen op de grond dat voor de werkgever geen tewerkstellingsvergunningplicht gold.
2.38 In beginsel is er aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb te veroordelen in de door de werkgever gemaakte proceskosten. Die kosten zijn ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht echter nihil, omdat de gemachtigde van de werkgever tevens bestuurder is van de werkgever en daarom geen derde is die rechtsbijstand heeft verleend, nog daargelaten dat niet is gebleken dat de gemachtigde beroepsmatig rechtsbijstand verleent. De rechtbank komt tot deze conclusie op basis van zowel de statuten die zich bij de stukken bevinden als de machtiging die in beroep is overgelegd en waaruit de relatie tussen de werkgever en gemachtigde blijkt.
2.39 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb de Centrale organisatie werk en inkomen aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht moet vergoeden.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep, voor zover het is gericht tegen de weigering tewerkstellingsvergunningen te verlenen voor projecten in [plaatsnaam] en [plaatsnaam], niet-ontvankelijk;
3.2 verklaart het beroep, voor zover het is gericht tegen de weigering tewerkstellingsvergunningen te verlenen voor het project in [plaatsnaam], gemeente [plaatsnaam], gegrond;
3.3 vernietigt het bestreden besluit, voor zover het betrekking heeft op de aanvraag om vergunningen voor het project in [plaatsnaam], gemeente [plaatsnaam];
3.4 bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit, voor zover het betrekking heeft op het project in [plaatsnaam], gemeente [plaatsnaam], in stand blijven;
3.5 draagt de Centrale organisatie werk en inkomen op het door de werkgever betaalde griffierecht ad € 276,- te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, rechter, en op 30 november 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. J. van der Kluit, griffier.
afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, 's-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.