Uitspraak
ARECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 7 augustus 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/779 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BührmannUbbens B.V.,
gevestigd te Zutphen,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst c.q. voeging,
procureur mr. E. D. Drok,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
in welke zaak heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van eiseres in de hoofdzaak:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proost en Brandt B.V.,
gevestigd te Diemen,
gevoegde partij in de hoofdzaak,
procureur mr. E. D. Drok,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen:
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie,
Directie Bedrijfsvoering &Ondersteuning Bestuursdepartement),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident tot tussenkomst c.q. voeging,
procureur: mr. H.M. Fahner,
advocaten mrs. H.M. Stergiou en H.M. Fahner te 's-Gravenhage,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen dan wel zich te voegen:
de besloten vennootschap ModoVanGelder B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in het incident tot tussenkomst c.q. voeging,
procureur: mr. H.J.A. Knijff,
advocaat: mr. I.V.H. Hoppenbrouwers te Rotterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "BührmannUbbens", "Proost en Brandt", "de Staat" en "Modo".
BührmannUbbens en Proost en Brandt zullen hierna gezamenlijk in het enkelvoud worden aangeduid als "BührmannUbbens c.s."
0. De procedure
BührmannUbbens heeft de Staat doen dagvaarden tegen de zitting van 12 juli 2006. De zaak is voor uitroeping aangehouden. Behandeling, na vrijwillige verschijning, heeft plaatsgevonden op 28 juli 2006. Bij incidentele conclusie heeft Modo primair verzocht te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 28 juli 2006 heeft Modo haar standpunt nader toegelicht en hebben BührmannUbbens en de Staat tegen die incidentele vordering verweer gevoerd. Modo acht haar incidentele vordering noodzakelijk nu partijen in de hoofdzaak zich negatief over haar aanbieding hebben uitgelaten. De incidentele vordering is ter zitting afgewezen. Modo heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij een eigen belang heeft bij die tussenkomst c.q. voeging, aangezien Modo haar standpunten ten aanzien van haar offerte in de door haar geëntameerde procedure tegen de Staat (KG 06/744) reeds naar voren heeft kunnen brengen. Door tussenkomst c.q. voeging zou Modo voor zichzelf een soort "tweede ronde" creëren, hetgeen in strijd is met de goede procesorde.
Proost en Brandt heeft - zoals tevoren reeds aangekondigd - verzocht zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van BührmannUbbens. De Staat en BührmannUbbens hebben te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen de gevraagde voeging. Proost en Brandt is - nu voldaan is aan de vereisten van voeging - vervolgens toegelaten tot voeging aan de zijde van BührmannUbbens.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 28 juli 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 28 november 2005 heeft het ministerie van Justitie (Bestuursdepartement), mede namens andere deelnemende ministeries en hun onderdelen, een aankondiging voor een niet-openbare aanbestedingsprocedure verstuurd naar het officiële publicatieorgaan van de Europese Commissie voor de levering van blanco papier (hierna: de Aankondiging). De opdracht betreft een raamovereenkomst, te sluiten met één leverancier, met een looptijd van 36 maanden.
1.2. De aanbesteding bestaat uit twee fasen: een selectiefase (hierna: "de selectiefase") en een gunningsfase (hierna: de "gunningsfase"). Een elektronische veiling maakt onderdeel uit van de gunningsfase.
1.3. Voor de eerste fase is een Selectieleidraad opgesteld, waarin de voorwaarden zijn opgenomen waaronder en de wijze waarop geïnteresseerde gegadigden zich voor deelname aan deze aanbesteding kunnen aanmelden.
1.4. Voor de tweede fase is een "Bestek van aanbesteding: Europese aanbesteding Levering Blanco papier" van 27 februari 2006 (hierna: het bestek") opgesteld. Volgens het bestek vindt de gunning van de opdracht plaats aan de hand van het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding. In artikel 3.1. van het bestek is opgenomen dat als gunningscriteria worden gehanteerd: "kwaliteit, logistiek, milieu en prijs". In tabel 2 van hoofdstuk 3 wordt de samenhang tussen de gestelde eisen en gunningscriteria als volgt weergegeven:
"( ...)
Tabel 2 gunningscriteria en wegingsfactor
Gunningcriteria / Aantal Onderdelen / Relatieve zwaarte / Totaal Score
Levertijden / 1 / 20 % / 20
Service/Logistiek / 3 / 60 % / 60
Milieu / 2 / 20 % / 20
Prijs
Totaal / 100 % / 100"
".
1.5. BührmannUbbens heeft zich aangemeld voor deelneming aan deze aanbestedingsprocedure en is op basis daarvan uitgenodigd om een offerte te doen. BührmannUbbens heeft tijdig haar offerte ingediend en is op basis daarvan, samen met zes andere inschrijvers, uitgenodigd om deel te nemen aan de elektronische veiling op 8 mei 2006.
1.6. Ten behoeve van de elektronische veiling heeft de Staat alle inschrijvers via een rekensheet geïnformeerd over de score van hun aanbieding op het criterium "kwaliteit". De kwaliteitswaarde is gebaseerd op de uitkomst van de beoordeling van de gunningscriteria en kan tijdens de veiling niet worden gewijzigd. De inschrijver kan uitsluitend de prijscomponent van zijn inschrijving tijdens de veiling aanpassen. In artikel 3.3.3. van het bestek is onder meer bepaald dat elke inschrijver tijdens de veiling te zien krijgt welke aanbiedingen er worden gedaan door andere partijen, zodat een inschrijver steeds kan vaststellen wat zijn positie is en zijn bod kan verbeteren om op de nummer 1 positie terecht te komen.
1.7. Door een fout van het ministerie van Justitie is de rekensheet van BührmannUbbens, die naast de score voor "kwaliteit" ook de door haar per papiersoort aangeboden prijzen vermeldt, per e-mail ook aan (een aantal) andere inschrijvers verstrekt. Bij brief van 4 mei 2006 heeft het ministerie van Justitie naar aanleiding hiervan onder meer het volgende aan BührmannUbbens medegedeeld:
"(...)
Het ministerie van Justitie betreurt dit voorval ten zeerste en biedt hiervoor zijn welgemeende excuses aan. Voor de E-veiling zal dit uiteindelijk geen gevolgen hebben aangezien het hier een openingsbod betreft en ten tijde van de E-veiling van de biedende leverancier alleen zijn eigen bieding en positie zichtbaar zal zijn. De namen en positie van de overige bieders zijn tijdens de E-veiling niet zichtbaar."
1.8. Bij brief van 9 mei 2006 heeft het ministerie van Justitie BührmannUbbens bericht dat haar aanbieding niet de economisch meest voordelige is en dat het voornemens is de opdracht te gunnen aan Modo.
1.9. Bij brief van 22 mei 2006 aan het ministerie van Justitie heeft BührmannUbbens bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning aan Modo, omdat het "door ModoVanGelder aangeboden product niet voldoet aan de door u gestelde criteria, (...). Afwijkingen betreffen met name de gestelde criteria voor TCF en AOX-waarde."
1.10. Bij brief van 9 juni 2006 heeft het ministerie van Justitie aan BührmannUbbens onder meer medegedeeld dat is gebleken dat één van de door Modo aangeboden papiersoorten niet voldoet aan de gestelde eisen en dat het voornemens is de opdracht te gunnen aan Scaldia B.V. te Nijmegen.
1.11. Naar aanleiding van de afwijzing van haar aanbieding heeft BührmannUbbens bij brief van 16 juni 2006 uitleg gevraagd aan het ministerie van Justitie omtrent de aan haar aanbieding toegekende score voor het criterium kwaliteit.
1.12. In reactie op de onder punt 1.11. genoemde brief heeft het ministerie van Justitie bij brief van 20 juni 2006 onder meer het volgende aan BührmannUbbens medegedeeld:
"(...)
In de vergelijking van de beoordelingen van de inschrijvingen scoorde uw aanbieding t.o.v. de overige aanbieders met name op het subcriterium milieu lager. Dit is een gevolg van de scores op de onderdelen:
* 'milieu-certificering fabrikant'. Hierop scoorde uw aanbieding een '9' op een maximaal te behalen score van '10'. De reden hiervoor is dat de certificering geldig is tot 27 mei 2006, over een verlenging wordt in uw offerte niets vermeld. Een aantal andere aanbieders hebben ook een milieuhandboek bijgevoegd.
* 'winning grondstoffen'. Hierop scoorde uw aanbieding een '9' op een maximaal te behalen score van '10'. De reden hiervoor is dat de door u aangeboden papierkwaliteiten alleen beschikken over een FSC-keurmerk. De papiersoorten van een aantal andere aanbieders beschikt over een Nordic Swan label, een EMAS certificaat en PEFC-keurmerk.
* 'opaciteit'. Hierop scoorde uw aanbieding een '9' op een maximaal te behalen score van '10'. De reden hiervoor is dat de door u aangeboden papiersoort 1 en 2 een opaciteit heeft van 92%. Andere aanbieders hebben papierkwaliteiten aangeboden met een hogere opaciteit.
Op de gunningscriteria levertijden en service/logistiek waren er geen onderlinge verschillen."
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
BührmannUbbens c.s. vordert -zakelijk weergegeven-
primair:
- staking van de aanbestedingsprocedure en een gebod om aan de resultaten van de procedure geen gevolg te geven, alsmede heraanbesteding van de opdracht;
subsidiair:
- een gebod de aanbestedingsprocedure over te doen vanaf de beoordeling van de aanbiedingen, met uitzondering van Modo;
meer subsidiair:
- een gebod de aanbestedingsprocedure over te doen vanaf de elektronische veiling, met uitzondering van Modo;
allen op straffe van een dwangsom. Daarnaast maakt BührmannUbbens c.s. aanspraak op de proceskosten. Bij bovenstaande weergave van de eisen is buiten beschouwing gelaten de vorderingen tot schorsing totdat in voorlopige voorziening een uitspraak is gedaan, nu BührmannUbbens bij die eis thans geen belang meer heeft.
Daartoe voert BührmannUbbens c.s. - zakelijk weergegeven - het volgende aan.
BührmannUbbens c.s. stelt zich primair op het standpunt dat zowel aan de procedure als aan de beoordeling van de ingediende offertes zodanige gebreken kleven dat het gunningsresultaat en de aanbestedingsprocedure niet in stand kunnen blijven. De elektronische veiling is niet verlopen in overeenstemming met de beginselen van transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling (bekendmaken rekensheet). Daarnaast heeft de Staat tijdens de aanbestedingsprocedure de beoordelingssystematiek gewijzigd (opaciteit).
Subsidiair en meer subsidiair is BührmannUbbens c.s. van oordeel dat de aanbestedingsprocedure deels overgedaan zou moeten worden. De beoordeling van de aanbiedingen is tot stand gekomen door de aanbiedingen van de verschillende inschrijvers met elkaar te vergelijken. Nu de inschrijving van Modo wegvalt, zal de beoordeling en het vervolg van de aanbestedingsprocedure (de elektronische veiling) overgedaan moeten worden. Daarnaast is de beoordeling van haar offerte inhoudelijk niet correct, nu puntenaftrek heeft plaatsgevonden op oneigenlijke gronden en onduidelijk is hoe dit heeft geresulteerd in de eindscore voor het criterium kwaliteit.
De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
Primaire vordering
3.1.Ter zitting heeft BührmannUbbens c.s. desgevraagd aangegeven dat de primaire vordering is gebaseerd op de stelling dat de Staat het subcriterium milieu gedurende de aanbestedingsprocedure op een niet juiste wijze heeft uitgebreid met het onderdeel "opaciteit". De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat BührmannUbbens c.s. deze stelling onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
3.2. Uitgangspunt dient te zijn dat (sub)gunningscriteria vooraf bekend worden gemaakt in de Aankondiging of het bestek. Vast staat dat in het onderhavige geval "opaciteit" in eerste instantie als "eis" in tabel 1 van hoofdstuk 2 van het bestek was opgenomen. In de gewijzigde tabel 1, die op de pre-bid meeting van 22 maart 2006 aan alle inschrijvers (waaronder BührmannUbbens c.s.) is uitgereikt, is "opaciteit" vervolgens weergegeven als "wens". Daarmee heeft de Staat voorafgaand aan de inschrijving voor de tweede fase alle inschrijvers tijdig geïnformeerd over dit extra onderdeel en hebben de inschrijvers hiermee bij hun inschrijving rekening kunnen houden. Weliswaar verdient het geen schoonheidsprijs eerst tijdens de pre-bid meeting te vermelden welke (sub)gunningscriteria de Staat hanteert, maar gesteld noch gebleken is dat deze wijziging voor de inschrijvers tot onduidelijkheid over de te hanteren criteria dan wel tot ongelijkheid tussen de inschrijvers heeft geleid.
3.3. Gezien hetgeen hiervoor onder 3.2. is overwogen had het voor BührmannUbbens c.s. duidelijk kunnen zijn dat de eis "opaciteit" is gewijzigd naar "wens" en dat dit onder één van de 4 subgunningscriteria gebracht moest worden. Met de Staat is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het hierbij voor de hand ligt dat "opaciteit" onder het subgunningscriterium "milieu" valt, nu de reden voor de wens van een hoge opaciteit is gelegen in de mogelijkheid van dubbelzijdig gebruik van het papier, hetgeen vanuit milieuperspectief wenselijk wordt geacht. BührmannUbbens c.s. heeft overigens niet aangegeven onder welk subgunningscriterium "opaciteit" wel gebracht zou moeten worden.
3.4. Wat betreft de beoordeling van het onderdeel "opaciteit" geldt het volgende. Nu "opaciteit" is gekwalificeerd als "wens" dient hieraan punten te worden toegekend. De Staat heeft in tabel 2 van hoofdstuk 3 van het bestek aangegeven welke wegingsfactoren aan de subgunningscriteria, waaronder het criterium "milieu", worden toegekend. Naar voorlopig oordeel was de Staat niet gehouden de wijze van puntentoekenning voor de subgunningscriteria voorafgaand aan het indienen van de offertes kenbaar te maken. Uitgangspunt is hierbij immers dat de Staat een ruime beoordelingsmarge toekomt bij de beoordeling van de offertes. Dat de wijziging in de niet vooraf bekendgemaakte gehanteerde puntentoekenning voor het subgunningscriterium "milieu" van 10 punten per subcriterium naar een puntentoekenning van 7,7, respectievelijk 6 punten per subcriterium, heeft geleid tot een wijziging van de aan het criterium "milieu" totaal toegekende aantal punten van 20, zoals BührmannUbbens nog heeft betoogd, is gesteld noch gebleken.
3.5. Voorzover de primaire vordering ook gebaseerd is op het bekendmaken door het ministerie van de rekensheet van BührmannUbbens geldt het volgende. Voorop staat dat zulks, gelijk het ministerie toegeeft, te betreuren valt. Hoewel daardoor belangrijke informatie ter kennis van enkele andere inschrijvers is gekomen en derhalve het op zekere hoogte ongelijkheid tussen de inschrijvers is ontstaan, kan niet gezegd worden dat de verstrekte informatie dermate ernstige gevolgen heeft dat zulks tot heraanbesteding dient te leiden. Bovendien valt niet in te zien dat heraanbesteding dit gebrek opheft.
3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering niet toewijsbaar is.
Subsidiaire vordering
3.7. BührmannUbbens c.s. heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat de subsidiaire vordering hoofdzakelijk is gebaseerd op de stelling dat de Staat de beoordeling van haar aanbieding op het criterium "kwaliteit" niet juist heeft uitgevoerd.
3.8. BührmannUbbens c.s. heeft pas ter zitting opgeworpen dat de Staat ten onrechte minder punten aan BührmannUbbens c.s. heeft toegekend op het onderdeel "winning grondstoffen". Zij voert daartoe aan dat de aanbieding van BührmannUbbens c.s. voldoet aan alle gevraagde certificaten en keurmerken, maar dat de Staat kennelijk de kwantiteit van de in het bestek gevraagde certificaten en keurmerken heeft laten prevaleren boven de kwaliteit ervan. Volgens BührmannUbbens c.s. wordt de reikwijdte van het Nordic Swan-label gedekt door het FSC-certificaat en het feit dat een papierkwaliteit daar ook over beschikt is derhalve niet relevant. Het EMAS-certificaat hangt samen met het milieujaarverslag en wordt dus ook gedekt door het ISO-14001-2004 certificaat van de papierfabrikant, aldus BührmannUbbens c.s.
3.9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat BührmannUbbens c.s. voornoemd standpunt in een té laat stadium heeft opgeworpen, zodat hierdoor de goede procesorde wordt geschaad. Gezien (de complexiteit van) de naar aanleiding van de keurmerken en certificaten ter zitting opgekomen vragen, had het op de weg van BührmannUbbens c.s. gelegen om voorafgaand aan de zitting aan de Staat kenbaar te maken dat zij voornoemd standpunt naar voren zou brengen. Hetzelfde geldt ook voor de naar voren gebrachte bezwaren ten aanzien van de "milieu-certificering fabrikant". De Staat zou alsdan in de gelegenheid geweest zijn zich ter zake (deugdelijk) voor te bereiden. Nu BührmannUbbens c.s. dit heeft nagelaten gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de door haar eerst ter zitting naar voren gebrachte stellingen in dit verband.
3.10. Dat de Staat onzorgvuldig heeft gehandeld door elf in plaats van de in de Aankondiging vermelde vijf inschrijvers toe te laten tot de inschrijving, heeft BührmannUbbens c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt. In de Aankondiging staat weliswaar vermeld dat door de Staat "beoogd" wordt vijf inschrijvers toe te laten, maar in artikel 4.2. van de Selectieleidraad wordt vermeld dat er maximaal twintig kandidaten worden toegelaten tot de inschrijving. Daarmee heeft de Staat voorafgaand aan de inschrijving alle inschrijvers tijdig geïnformeerd over het aantal toe te laten kandidaten en hebben de inschrijvers hiermee bij hun inschrijving rekening kunnen houden. Niet valt in te zien welk nadeel BührmannUbbens c.s. in dit kader heeft geleden, te minder nu dit haar er niet van heeft weerhouden om zich aan te melden en in te schrijven.
3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat BührmannUbbens c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar subsidiaire vordering kan dragen. Deze is dan ook niet toewijsbaar.
Meer subsidiair
3.12. Gezien de omstandigheid dat de voorzieningenrechter in de procedure tussen Modo en de Staat (uitspraak van heden in de zaak KG 06/744) heeft geoordeeld dat de inschrijving van Modo ongeldig is en geacht moet worden niet te zijn gedaan, alsmede de omstandigheid dat de Staat heeft aangegeven dat alsdan de meer subsidiaire vordering van BührmannUbbens c.s. - voor zover deze ziet op het overdoen van de aanbestedingsprocedure vanaf de elektronische veiling - voor toewijzing gereed ligt, zal de voorzieningenrechter dit deel van de vordering toewijzen op na te vermelden wijze.
3.13. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de gevorderde dwangsom toe te wijzen. De Staat heeft aangegeven ook zonder dwangsommen gehoor te geven aan vonnissen van de rechtbank en BührmannUbbens c.s. heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan blijken dat de Staat zich niet aan na te melden veroordeling zal houden.
3.14. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
gebiedt de Staat de aanbestedingsprocedure vanaf de elektronische veiling over te doen met de inschrijvers die daartoe in de onderhavige aanbestedingsprocedure zijn uitgenodigd, met uitzondering van Modo;
veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van BührmannUbbens c.s. begroot op € 1.148,87, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 248,-- aan griffierecht en € 84,87 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 7 augustus 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
az