Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 7 augustus 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/853 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vlasman Betonbewerkings- en Slooptechnieken B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
eiseres,
procureur mr. J.J. Turenhout,
tegen:
de stichting
Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden en Rijnstreek,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam.
Partijen worden hierna genoemd: 'Vlasman' en 'de Stichting'.
1. De procedure
De Stichting is gedagvaard bij exploot van 14 juli 2006 tegen de zitting van 31 juli 2006. Deze zaak is tegelijkertijd behandeld met twee andere kortgedingprocedures waarin de Stichting de gedaagde partij is. Deze zaken betreffen alledrie dezelfde aanbestedingsprocedure. Eiseressen in de andere twee zaken zijn Asbest & Combi Services B.V. (hierna: ACS; zaak met rolnummer KG 06-872) en Van Vliet Sloopwerken B.V. (hierna: Van Vliet; zaak met rolnummer KG 06-869).
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 juli 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Stichting heeft een onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven met betrekking tot de sloop en asbestsanering van de faculteit materiaalwetenschappen aan de Rotterdamseweg 137 te Delft (hierna: het werk). Op deze aanbestedingsprocedure is het ARW 2005 (hierna: het ARW) van toepassing verklaard. Als gunningscriterium gold de laagste prijs. De leiding van de aanbestedingsprocedure is door de Stichting uitbesteed aan ingenieursbureau Oesterbaai (hierna: Oesterbaai), welk bureau ook de correspondentie heeft gevoerd met de inschrijvers.
2.2. Volgens artikel 7.17.3 van het ARW dient bij de inschrijving een zogenaamde verklaring ingericht volgens het in deel II opgenomen model K van het ARW (hierna: de model K verklaring) overgelegd te worden, waarmee de inschrijver verklaart dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. De inschrijving is onder meer ongeldig indien deze verklaring ontbreekt. Volgens de toelichting op het ARW strekt artikel 7.17.3 er onder meer toe dat de betreffende bestuurder zich uitdrukkelijk op de hoogte stelt omtrent het proces van de aanbesteding.
2.3. Artikel 7.17.1 van het ARW 2005 luidt: "Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de uitnodiging tot inschrijving, het bestek of de nota van inlichtingen, is ongeldig."
2.4. Bepaling 00.04.01 van het bestek luidt als volgt: "Om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk moet de inschrijver voldoen aan de eisen, zoals gesteld in de uitnodigingsbrief."
2.5. Na voorselectie zijn bij brieven van 16 mei 2006 zes partijen uitgenodigd om in te schrijven. Naast Vlasman en Van Vliet behoorden hiertoe Transverko Rijswijk (hierna: Transverko), Kruk, C.A. de Groot en Koole. ACS en Oranje Demontage (hierna: Oranje) waren aanvankelijk niet uitgenodigd. Nadat zij hiertegen bezwaar hadden gemaakt zijn zij, met instemming van de overige gegadigden, bij brieven van 29 mei 2006 alsnog uitgenodigd.
2.6. In de uitnodigingsbrieven aan de oorspronkelijke zes gegadigden is niets vermeld over de model K verklaring. In de aan ACS en Oranje verstuurde uitnodigingsbrieven staat het volgende vermeld: "4. De inschrijver welke voor opdracht van het werk in aanmerking komt, dient voor de opdrachtverstrekking de volgende stukken te overleggen: (...) -Model K verklaring volgens het ARW 2005".
2.7. Op 23 juni 2006 is de aanbesteding gehouden. Volgens het proces-verbaal van aanbesteding is Transverko als laagste inschrijver geëindigd. Hierna volgden achtereenvolgens onder meer Oranje, Koole, ACS, Vlasman en Van Vliet. In het proces-verbaal is bij Transverko, Koole, ACS en Oranje vermeld dat een Model K verklaring ontbreekt. Bij Vlasman en Oranje is vermeld dat een staat van verrekenprijzen ontbreekt.
2.8. Bij brief van 27 juni 2006 heeft Vlasman Oesterbaai gesommeerd het werk niet te gunnen aan een andere partij dan Vlasman.
2.9. Bij brief van 28 juni 2006 heeft Oesterbaai aan de Vlasman onder meer het volgende meegedeeld:
"De aanbestedende dienst zal het werk (...) op basis van bovengenoemde aanbesteding niet gunnen. (...)
In de uitnodigingsbrief aan twee van de inschrijvers (...) is per abuis (...) opgenomen dat het zogenaamde 'K-formulier' eerst bij opdrachtverlening dient te worden overgelegd. Deze beide Inschrijvers hebben beide een Inschrijving gedaan die lager is dan de Inschrijving van Vlasman.
De aanbestedende dienst is van mening dat de overige Inschrijvers terecht bezwaar zouden kunnen maken indien zij het werk onder deze omstandigheden gunt aan Oranje Demontage en vice versa. Gezien het beginsel van gelijke behandeling kan de aanbestedende dienst het werk aldus niet opdragen op basis van deze aanbesteding. De aanbestedende dienst is derhalve genoodzaakt over te gaan tot heraanbesteding van bovengenoemd werk.
Volledigheidshalve merken wij op dat Vlasman overigens niet voor gunning in aanmerking zou komen aangezien zij bij haar Inschrijving geen volledig ingevulde en rechtsgeldige staten van verrekenprijzen heeft overgelegd. Daarnaast heeft Vlasman ook geen (gespecificeerde) offertes van onderaannemers overgelegd. (...)
Wat daarvan zij; de aanbestedende dienst heeft het voornemen Vlasman wel uit te nodigen voor de heraanbesteding. Daarnaast zullen ook de overige eerder voor dit werk geselecteerde aannemers uitgenodigd worden."
2.10. Bij brief van 30 juni 2006 heeft Vlasman aan Oesterbaai gemeld dat Vlasman niet met een heraanbesteding akkoord gaat.
2.11. Ter zitting heeft de Stichting de onder 2.7 genoemde bezwaren jegens Vlasman en Oranje inzake het ontbreken van een staat van verrekenprijzen ingetrokken.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
Vlasman vordert - zakelijk weergegeven - het volgende:
primair de Stichting, op straffe van een dwangsom, te verbieden het werk te heraanbesteden, althans te verbieden het werk te gunnen aan een andere partij dan aan Vlasman;
subsidiair de Stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 94.637,-- als voorschot op de door Vlasman te lijden schade bestaande uit het positief contractsbelang;
meer subsidiair de Stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,-- als vergoeding van de door Vlasman geleden schade met betrekking tot de inschrijving.
Daartoe voert Vlasman - zakelijk weergegeven - het volgende aan.
Heraanbesteding is niet mogelijk omdat de specificaties van de opdracht niet zullen worden gewijzigd. Alleen de Stichting zelf zal profiteren van een heraanbesteding. ACS en Oranje zijn weliswaar op het verkeerde been gezet, maar dat laat onverlet dat hun inschrijvingen wegens het ontbreken van de model K verklaring ongeldig zijn. Omdat Vlasman niet van plan is enig werk door onderaannemers te laten verrichten behoefde zij ook geen gespecificeerde offertes van onderaannemers te overleggen. Verder heeft Vlasman wel voldaan aan de eis inzake de staat van verrekenprijzen.
De Stichting voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De tijdens de zitting behandelde geschillen zijn ontstaan doordat de Stichting in de uitnodigingsbrieven aan ACS en Oranje per abuis, in afwijking van het ARW, heeft vermeld dat de model K verklaring pas bij de opdrachtverstrekking dient te worden overgelegd. De Stichting heeft zodoende onbedoeld twee verschillende regimes van eisen gecreëerd. Dit op zichzelf is reeds in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Een van de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht is immers dat aan alle inschrijvers dezelfde eisen worden gesteld. Bovendien heeft de fout van de Stichting een complexe situatie tot gevolg gehad die niet voor eenvoudig herstel vatbaar is.
4.2. Immers, door aan ACS en Oranje aan te geven dat de model K verklaring eerst bij de opdrachtverstrekking was vereist, was het voor de Stichting onmogelijk om de inschrijvingen van ACS en Oranje wegens het ontbreken van deze verklaring als ongeldig terzijde te leggen, zoals volgens het ARW het lot van ongeldige inschrijvingen dient te zijn. Daarbij is van belang dat niet zonder meer kan worden gezegd dat ACS en Oranje niet op de uitnodigingsbrief hadden mogen afgaan. De Stichting heeft het ARW immers vrijwillig van toepassing verklaard en derhalve was zij op zichzelf gerechtigd - mits ten opzichte van alle inschrijvers op gelijke wijze - om hiervan op onderdelen af te wijken.
Voorts was het voor de Stichting niet mogelijk om de inschrijvers die nog geen model K verklaring hadden overgelegd alsnog in de gelegenheid te stellen dit te doen. In dit geval zou immers het beginsel van gelijke behandeling geschonden worden jegens de inschrijvers die deze verklaring wél hadden overgelegd. Daar komt in het scenario dat alleen ACS en Oranje deze herstelmogelijkheid zou worden geboden nog bij dat de inschrijvingen van Transverko en Koole, waarbij eveneens de model K verklaring ontbrak, ongeldig zouden zijn wegens het niet voldoen aan een eis die voor ACS en Oranje niet gold.
Tot slot had de Stichting niet de mogelijkheid om de eis inzake de model K verklaring voor alle inschrijvers dan wel alleen voor ACS en Oranje te laten vallen. Het na de aanbesteding laten vallen van een eis is immers in het aanbestedingsrecht niet toegestaan.
4.3. Gezien de hierboven beschreven situatie is het besluit van de Stichting om tot heraanbesteding over te gaan naar voorlopig oordeel gerechtvaardigd. De fout van de Stichting heeft een schending van het gelijkheidsbeginsel veroorzaakt en daarmee een ernstige onregelmatigheid in de aanbestedingsprocedure. Nu deze onregelmatigheid, zoals hiervoor is overwogen, binnen de huidige aanbesteding niet opgelost kon worden zonder verder schending van het beginsel van gelijke behandeling jegens één of meerdere partijen, heeft de Stichting - naar voorlopig oordeel - de gerechtvaardigde belangen van de inschrijvers niet uit het oog verloren door tot heraanbesteding te besluiten. Weliswaar zijn ook aan heraanbesteding nadelen verbonden - de prijzen waarop is ingeschreven zijn nu immers bekend - en is de ontstane situatie te wijten aan de Stichting zelf, maar die omstandigheden doen aan het voorgaande niet af.
De primaire vordering komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
4.4. Omtrent de gevorderde schadevergoeding wordt, naast het feit dat bij geldvorderingen in kort geding terughoudendheid is geboden, het volgende overwogen. Afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen over de heraanbesteding, lijkt het er vooralsnog op dat Vlasman geen geldige inschrijving heeft ingediend. Zij heeft immers nagelaten gespecificeerde offertes van onderaannemers bij de inschrijving over te leggen, terwijl de door Vlasman overgelegde begroting redelijkerwijs niet anders lijkt te kunnen worden begrepen dan dat zij voornemens is voor diverse posten onderaannemers in te schakelen. De stelling van Vlasman dat het hier niet gaat om onderaanneming maar om leveranties komt niet op voorhand aannemelijk voor. Gelet hierop zou een heraanbesteding voor Vlasman in feite niet meer zijn dan een onbedoelde tweede kans. Het is derhalve twijfelachtig of Vlasman door de fout van de Stichting schade heeft geleden. Hoe dan ook, indien Vlasman aan de heraanbesteding zal deelnemen, zoals in de rede ligt, zal dat de omvang van de extra gemaakte kosten (immers door de tweede inschrijving op het hetzelfde werk worden kosten bespaard) logischerwijs beïnvloeden. Er is derhalve in dit stadium te weinig houvast om de omvang van een (voorschot op een) mogelijke schadevergoeding te bepalen. Ook deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.5. Vlasman zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Vlasman in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Stichting begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 7 augustus 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
SV