Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 7 augustus 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/744 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf A.] B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseres,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
advocaat mr. I.V.H. Hoppenbrouwers te Rotterdam,
tegen:
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie,
Bestuursdepartement, Directie Ondersteuning
Bedrijfsvoering Bestuursdepartement, Hoofdafdeling Commerciële Zaken),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. H.M. Fahner,
advocaten mrs. H.M. Fahner en H.M. Stergiou te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" en "de Staat".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 juli 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Het Ministerie van Justitie (Bestuursdepartement) heeft, mede namens andere deelnemende ministeries en hun onderdelen, de opdracht tot "Levering van Blanco Papier" Europees aanbesteed. De opdracht betreft een raamovereenkomst, te sluiten met één leverancier, met een looptijd van 36 maanden.
1.2. De aanbesteding heeft plaatsgevonden door middel van een niet-openbare aanbestedingsprocedure met een elektronische veiling. De aanbesteding bestaat uit twee fasen: een selectiefase (hierna: "de eerste fase") en een gunningsfase (hierna: "de tweede fase").
1.3. Voor de eerste fase is een Selectieleidraad (hierna: de "Leidraad") opgesteld, waarin de voorwaarden zijn opgenomen waaronder en de wijze waarop geïnteresseerde gegadigden zich voor deelname aan deze aanbesteding kunnen aanmelden, alsmede de minimale eisen waaraan een onderneming voor deelname moet voldoen.
1.4. In hoofdstuk 3 "Uitsluitingsgronden en kwalificatiecriteria" van de Leidraad wordt in artikel 3.2.2. "Technische bekwaamheid" het volgende vermeld: "De technische bekwaamheid van Gegadigde wordt beoordeeld op de (sub-)criteria: referenties, outillage, en milieu". In de toelichting op het (sub-) criterium milieu wordt onder ad 4 het volgende vermeld: "Opdrachtgever hecht er aan dat de productie, logistiek en de overige dienstverlening bij de uitvoering van deze overeenkomst het milieu minimaal belast. In verband hiermee worden Gegadigden verzocht aan te geven of het wagenpark van Gegadigde, dan wel de transporteur voldoet aan de Euro-2 norm".
1.5. Voor de tweede fase is een "Bestek van aanbesteding: Europese aanbesteding Levering Blanco Papier" van 27 februari 2006 (hierna: "het bestek") opgesteld. Volgens het bestek geldt als de juridische grondslag voor de aanbesteding "de Europese Richtlijn 2004/18/EG voor de coördinatie van overheidsopdrachten voor Leveringen, Diensten en Werken, zoals geïmplementeerd bij Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van 26 juli 2005 (Stb.408 d.d. 6 september 2005), laatstelijk gewijzigd bij besluit van 7 december 2005 (Stb.650, d.d. 20 december 2005) en relevante jurisprudentie van het EHvJ". Het bestek bevat alle informatie, eisen en wensen waaronder de kandidaten kunnen inschrijven op de opdracht. Voornoemde Europese Richtlijn wordt ook genoemd de Algemene Richtlijn.
1.6. In tabel 1 van hoofdstuk 2 van het bestek worden de specificaties van de te leveren soorten blanco papier en de daaraan gestelde eisen weergegeven. In deze tabel zijn als eisen, voor zover thans van belang, opgenomen:
tabel 1 specificaties eisen en wensen
1.7. Artikel 3.2. van het bestek vermeldt onder andere:
"De aanbiedingen worden initieel beoordeeld en gerangschikt op basis van de Economisch voordeligste inschrijving. Chronologisch gezien zal de beoordeling als volgt worden uitgevoerd:
* Beoordeling van de eisen. De Aanbieding wordt terzijde gelegd indien hier niet aan wordt voldaan.
* Beoordeling a.d.h.v. van de Gunningscriteria (wensen). De mate waaraan hier aan wordt voldaan wordt gescoord d.m.v. van punten.
* (...)."
1.8. Bij brief van 21 maart 2006 heeft de Staat aan alle elf geselecteerde inschrijvers, waaronder [eiseres], de door een aantal bedrijven in het kader van de aanbesteding gestelde aanvullende vragen met de daarbij behorende antwoorden toegestuurd. Deze vragen en antwoorden luiden, voor zover van belang, als volgt:
"1. U geeft aan dat bij soort 1 en 2 geen optische witmakers gebruikt mogen worden, u stelt echter ook dat dit papier een egaal en hoogwit papieroppervlak moet hebben. Deze 2 eisen zijn echter met elkaar in tegenspraak, graag zouden wij willen weten waar het papier wel aan zou moeten voldoen.
Antwoord: Het papier moet met de opgegeven specificaties zo wit mogelijk zijn (off-white)
2. Voor de soort 3 en 4 vraagt u op een ECF kwaliteit. De eisen betreffende AOX-waarde van 0 kan uitsluitend voorkomen bij een kwaliteit die TCF is. Hierdoor kunnen wij niet aan deze eis voldoen. Hierdoor zouden wij graag van u horen dat dit akkoord is.
Antwoord: Bij de opgegeven specificaties dient de AOX waarde zo laag mogelijk te zijn. De maximale AOX waarde volgens de milieuspecificaties "duurzaam inkopen" mag echter maximaal 0,25 kg/Adt zijn (Deze norm geldt voor de som van de emissies tijdens het blekingsproces van de pulpproductie en de papierproductie).
(...)
21. Op de door de overheid opgezette en gebruikte internetsite www.inkopers.net staat de volgende omschrijving omtrent ECF/TCF weergegeven: ("letterlijk gekopieerde tekst")
ECF/TCF
Elementary Chlorine Free (met chloordioxide) / Total Chlorine Free (zonder chloorhoudende middelen).
Op basis van beschikbare (toxicologisch) onderzoek kan worden geconcludeerd dat geen milieuvoorkeur voor TCF-bleking boven ECF-bleking kan worden uitgesproken. Papier op basis van ECF-gebleekte pulp dient daarom ook als milieuvriendelijk alternatief te worden beschouwd. Hierbij is tevens relevant dat de kwaliteitsproblemen ronde de bleking zonder chloorhoudende middelen nog niet geheel opgelost zijn. Een beperking tot TCF-bleking als milieucriterium kan op basis van het bestaande onderzoek niet worden gerechtvaardigd. Aanbevolen wordt derhalve om aan te sluiten bij de eis inzake AOX.
Op basis van bovenstaande richtlijnen is de door u gevraagde AOX waarde dan ook niet relevant.
Kunnen wij derhalve uitgaan in de beoordeling van uw bestek van bovenstaande conclusie?
Antwoord: Ja, daar kunt u van uit gaan. Zie ook de formulering van Nordic Swan.
(...)
44. Indien u voor virgin pulp kiest om de witheid en runability van het papier te garanderen, zou u bereid zijn hiervan af te zien (Virgin) indien deze beide gegarandeerd blijven?
Antwoord: De specificaties zoals weergegeven in het bestek blijven gehandhaafd. Indien u van mening bent een alternatief aan te moeten bieden, dient u dit expliciet te vermelden met de daarbij behorende garanties. De term gelijkwaardig is hier van toepassing.
(...)
53. In tabel 1: specificaties en eisen staat als eis AOX waarde = 0. Dit geldt in de branche echter niet voor ECF.
Antwoord: Zie hiervoor de beantwoording van vraag 2"
1.9. Op 23 maart 2006 heeft een pre-bid meeting plaatsgevonden, waar de gegadigden de mogelijkheid hadden vragen te stellen naar aanleiding van de toegestuurde stukken. In het verslag van deze meeting zijn, voor zover thans van belang, de volgende nagekomen vragen met bijbehorende antwoorden opgenomen:
"(...)
1. Papiersoort 1 en 2; Het antwoord van vraag 21 is in tegenspraak met twee gegevens in de specificatie van papiersoort 1 en 2:
a) in "2.1 Specifieke Wensen" wordt gesproken over TCF (dus AOX=0)
b) in de tabel per papiersoort wordt duidelijk vermeld: "AOX = 0"
Onze vraag: Is uw wens voor beide soorten AOX=0 of AOX<0,25?
Beantwoording: De AOX waarde voor papiersoort 1 en 2 (TCF) is "0"
2. Papiersoort 3 en 4; Voor de papiersoorten 3 en 4 vraagt u ECF-kwaliteit. Zoals u weet zijn bij TCF de emissies lager dan bij ECF. Mag ook een TCF-kwaliteit aangeboden worden?
U geeft aan dat de AOX-waarde zo laag mogelijk dient te zijn (antwoord op vraag 2). Op welke wijze honoreert u een betere AOX-waarde in de beoordeling van de aanbieding?
Beantwoording: Ook voor papiersoort 3 en 4 (ECF of-white) is de voorkeur (wens) voor een AOX waarde van "0". Deze of-white papiersoort mag ook als TCF aangeboden worden mits of-white geleverd wordt. De wijze van beoordeling staat weergegeven in hoofdstuk- 3 van het programma van eisen, de detaillering van beoordeling is een interne aangelegenheid."
1.10. Bij brief van 11 april 2006 heeft de Staat aan [eiseres] gestuurd een nadere toelichting op een aantal antwoorden die zijn opgenomen in het onder punt 1.9. genoemde verslag. Het gaat hierbij onder meer om de volgende vragen:
"Vraag:
Op pagina 3/3 van uw verslag d.d. 23 maart 2006, naar aanleiding van de pre-bid meeting op 22 maart jl. (...), vermeld u onder vraag 1. - Papiersoort 1 en 2, dat de AOX waarde van genoemde papiersoort "0" moet zijn.
Onder vraag 2 op deze pagina 3/3 wordt gevraagd of de soort 3 en 4, ook TCF mag zijn. Uw oorspronkelijke eis voor soort 3 en 4 is ECF, waardoor er naar onze mening geen sprake kan zijn van een AOX waarde van "0" en hiermee een mogelijk hogere waardering voor een TCF kwaliteit in deze niet aan de orde kan zijn.
In de door ons ontvangen vragen en antwoorden lijst gedateerd 21 maart 2006, (...), vermeld u onder vraag 21, pagina 6; Ja daar kunt u van uit gaan. Zie ook de formulering van de Nordic Swan.
Hiermee bevestigd u dat er geen milieuvoorkeur bestaat voor ECF dan wel TCF.
In dit verband willen wij u nogmaals wijzen op de richtlijnen van "duurzaam inkopen" die bovenstaande onderbouwd en bevestigd.
Gelieve ons te bevestigen dat de soorten 1 en 3, alsook 3 en 4 van ECF pulp gemaakt mogen zijn.
Beantwoording: De grondstof voor de papiersoorten 1 en 2 blijft zoals omschreven in de tabel specificaties eisen en wensen t.w..; "Grondstof soort 1 en 2: 100% chloorvrij gebleekt cellulose; Total Chlorine Free (TCF) - Pulp; absoluut zonder optische witmakers", ISO witheid normering CIE 81.
Voor de papiersoorten 3 en 4 mag in plaats van de volgens de specificaties eisen en wensen t.w. "Grondstof soort 3 en 4: Elementair chloorvrij gebleekt cellulose; Elementair Chlorine Free (ECF) - Pulp:". de grondstof TCF aangeboden worden als daarmee een AOX waarde van O bereikt wordt.
Vraag
Vraag m.b.t. Grondstof Papiersoort 1 en Papiersoort 2: is het mogelijk i.p.v. TCF papier ECF papier in te zetten welke verder geheel voldoet aan de gevraagde specificaties (AOX waarde 0)?
Beantwoording: Zie hiervoor de beantwoording van de vorige vraag."
1.11. Na beoordeling van de ingediende offertes is door de Staat aan [eiseres] medegedeeld dat zij mag deelnemen aan de elektronische veiling. In totaal hebben zeven inschrijvers, waaronder [eiseres], deelgenomen aan de elektronische veiling, die op 8 mei 2006 heeft plaatsgevonden.
1.12. Bij brief van 9 mei 2006 is namens de Staat aan [eiseres] onder meer medegedeeld dat haar offerte als economisch meest voordelige is geselecteerd en dat de Staat voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.
1.13. Bij dagvaarding van 23 mei 2006 heeft [bedrijf B.] B.V., gevestigd te [plaats], een kort geding procedure tegen de Staat aanhangig gemaakt, waarin zij -kort gezegd - bezwaar maakt tegen de voorgenomen gunning aan [eiseres].
1.14. Bij brief van 24 mei 2006 is namens de Staat onder meer het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
"(...)
Gebleken is dat de door u aangeboden TCF papierkwaliteit Balans (soort 1 en 2) niet voldoet aan de in het bestek d.d. februari 2006 dienaangaande gestelde eis van AOX-waarde 0 (...). Uw reactie dat daarover tijdens de pre bid meeting andere (d.w.z. ruimhartiger) uitspraken zijn gedaan doet daaraan, (...), niet af aangezien vorenbedoelde eis nadien nog tenminste tweemaal expliciet in de oorspronkelijke in het bestek vermelde stringente vorm is herhaald (...).
Gelet op het vorenstaande moet ik u dan ook meedelen dat ik mijn aanvankelijke voornemen tot gunning van de opdracht aan uw bedrijf niet zal omzetten in een daadwerkelijk gunning."
1.15. Bij brief van 31 mei 2006 heeft de Staat aan de advocaat van [eiseres], onder meer het volgende medegedeeld:
"(...)
Anders dan u in uw schrijven aangeeft is gedurende de "stand-still"termijn van 15 dagen wel degelijk door een van de andere bieders een dagvaarding in kort geding uitgebracht. Bovendien hadden enkele aanbieders kort daarvoor al schriftelijk hun twijfels uitgesproken over de vraag of de aanbieding van uw cliënte wel voldeed aan de in het Programma van Eisen aan de opdracht gestelde eisen en hebben zij daaromtrent om nadere informatie gevraagd. (...). Een en ander vormde voor het Ministerie van Justitie aanleiding tot het instellen van een nader onderzoek met het oog waarop de "stand-still" termijn met 14 dagen is verlengd."
1.16. Bij brief van 9 juni 2006 heeft de Staat onder meer aan [eiseres] medegedeeld dat de Staat voornemens is de opdracht te gunnen aan [bedrijf B.] B.V.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
[eiseres] vordert, na vermindering van eis, -zakelijk weergegeven-
primair: de Staat te bevelen de opdracht levering blanco papier aan [eiseres] te gunnen;
subsidiair: de Staat te verbieden om voornoemde opdracht aan een ander dan [eiseres] te gunnen;
meer subsidiair: de Staat te bevelen de aanbestedingsprocedure af te breken en te bevelen tot heraanbesteding, onder de voorwaarde dat de milieu-eis TCF niet langer wordt gebezigd;
nog meer subsidiair: een andere voorziening te treffen die tegemoetkomt aan de belangen van [eiseres];
alles op straffe van een dwangsom. Daarnaast maakt [eiseres] aanspraak op de door haar geleden en eventueel nog te lijden schade alsmede de proceskosten.
Daartoe voert [eiseres] onder meer het volgende aan.
Binnen de in het bestek genoemde stand-still termijn van 15 dagen heeft geen van de inschrijvers tegen de voorgenomen gunning aan [eiseres] een kort geding aangespannen. Op grond van artikel 3.5. en 3.6. van het bestek is de toezegging aan [eiseres] definitief en onherroepelijk geworden.
De door de Staat in de tweede fase gestelde milieu-eisen TCF bij grondstof 1 en 2 en ECF bij grondstof 3 en 4 kunnen niet als objectieve milieucriteria worden beschouwd. Er is sprake van een subjectieve milieupreferentie-eis c.q. ongeoorloofde aanvullende geschiktheidseis, gelet op het feit dat er in tabel 1 van het bestek geen (inter)nationale normering wordt vermeld, en niet sprake is van een gunningscriterium. Bovendien zijn de milieucriteria niet vermeld in de aankondiging, noch in de Leidraad en zijn ze overigens discriminatoir. Ook aan de voorwaarden waaraan de technische specificaties, in de zin van artikel 23 lid 6 van de Algemene Richtlijn, moeten voldoen is in de onderhavige aanbesteding niet voldaan.
De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
Stand-still termijn
3.1. [eiseres] kan voorshands niet worden gevolgd in haar stelling dat het voornemen tot gunning aan [eiseres] definitief en onherroepelijk is geworden. Vast staat dat [bedrijf B.] B.V. bij dagvaarding van 23 mei 2006 een kort geding tegen de Staat aanhangig heeft gemaakt binnen de in het bestek genoemde stand-still termijn van 15 dagen. Bij brief van 9 juni 2006 heeft de Staat vervolgens medegedeeld dat hij voornemens is de opdracht aan [bedrijf B.] te gunnen. Daarmee is sprake van een "nieuw" voornemen tot gunning en gaat vanaf dat moment een nieuwe "stand-still termijn" lopen van 15 dagen. BührmannUbbens te Zutphen heeft bij dagvaarding van 22 juni 2006 een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Staat binnen de "verlengde" standstill-periode. Dat [bedrijf B.] de door haar aangespannen procedure heeft ingetrokken is niet ter zake dienend en lag, gezien de aan haar voorgenomen gunning, overigens in de rede.
Onderscheid TCF/ECF papier
3.2. Partijen twisten allereerst over de vraag of de in het bestek genoemde specificaties van de te leveren soort blanco papier, te weten TCF- en ECF-kwaliteit, zijn te beschouwen als een geschiktheidscriterium of als een "technische specificatie" in de zin van de Algemene Richtlijn.
3.3. Met de Staat is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de gestelde TCF/ECF eis niet als een (aanvullend) geschiktheidscriterium beschouwd kan worden. Geschiktheidscriteria hebben betrekking op de aanbieder zelf en niet op de specificaties van het te leveren product. Nu de Staat onbetwist heeft aangevoerd dat het onderscheid TCF/ECF te maken heeft met het productieproces van papier, kan [eiseres] niet staande houden dat het genoemde onderscheid aangemerkt kan worden als een criterium dat betrekking heeft op de aanbieder zelf. De voorzieningenrechter houdt het er voorshands dan ook voor dat de TCF/ECF eis is te beschouwen als een "technische specificatie".
3.4. Uitgangspunt dient te zijn dat een "technische specificatie" vooraf bekend moet worden gemaakt in de aankondiging of het bestek. In het onderhavige geval zijn de specificaties van de te leveren soorten blanco papier en de daaraan gestelde eisen weergegeven in het bestek. In de pre-bid meeting alsmede in de nadien door de Staat gegeven antwoorden op gestelde vragen (punt 1.8., 1.9. en 1.10.) is vervolgens aangegeven dat de "eis" voor de grondstof soort 1 en 2 moet zijn TCF met AOX-waarde 0 en dat deze voor de grondstof soort 3 en 4 moet zijn of ECF met AOX-waarde < 0,25 kg/Adt dan wel TCF met AOX-waarde 0. Indien en voor zover er voor [eiseres] naar aanleiding van de pre-bid meeting onduidelijkheden over de voornoemde eisen mocht hebben bestaan, dan zijn deze weggenomen door het verslag van 23 maart 2006 en de brief van 11 april 2006. Gesteld noch gebleken is dat deze gang van zaken voor de inschrijvers tot onduidelijkheid over de te hanteren criteria heeft geleid dan wel de criteria voor meer uitleg vatbaar zijn.
3.5. Alsdan is aan de orde de vraag of het voorschrijven van de TCF- eis voor papiersoort 1 en 2 discriminerend is. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
Het staat aanbestedende diensten vrij om een voorkeur uit te spreken voor producten die naar hun mening milieuvriendelijker zijn dan andere producten in dezelfde productgroep. Met andere woorden: aanbestedende diensten mogen een vorm van positieve discriminatie toepassen, mits deze keuze niet leidt tot een beperkte toegang tot de desbetreffende opdracht, die ten koste gaat van inschrijvers uit de lidstaten. De Staat heeft aangegeven dat het merendeel van de aan de aanbesteding deelnemende ministeries een keuze heeft gemaakt voor het gebruik van TCF-papier naast ECF-papier, allereerst omdat bij de productie van TCF-papier geen enkel gebruik wordt gemaakt van chloorhoudende middelen en daarnaast omdat het gebruik van het wat grauwe TCF-papier hun keuze voor een milieuvriendelijk beleid onderstreept. Hierbij speelt rijksbreed vastgesteld beleid ook een belangrijke rol.
3.6. Evenals de andere inschrijvers betrekt [eiseres] het papier van fabrikanten. De omstandigheid dat slechts een beperkt aantal papierfabrikanten in staat is om papier van TCF-kwaliteit te leveren en dat deze papierfabrikanten geweigerd zouden hebben om TCF-papier aan [eiseres] te leveren, behoort tot het normale bedrijfsrisico van [eiseres] en maakt niet dat de eis daarmee discriminatoir is. Hierbij dient tevens in aanmerking genomen te worden dat de TCF- eis de potentiële kring van inschrijvers, zijnde papiergroothandels, in beginsel niet beperkt doch slechts de thans niet relevante potentiële kring van papierfabrikanten. Daarnaast heeft de Staat aangevoerd dat de andere zes inschrijvers alle hebben aangegeven papier van TCF kwaliteit te kunnen leveren. Of het onderscheid TCF/ECF vanuit het oogpunt van milieubelasting objectief gerechtvaardigd is behoeft, mede gezien hetgeen hiervoor onder 3.5. is overwogen, geen verdere bespreking.
3.7. Los van het voorgaande merkt de voorzieningenrechter nog op dat niet uit de Algemene Richtlijn noch uit de nationale wetgeving of relevante jurisprudentie kan worden afgeleid dat de Staat in het onderhavige geval verplicht was bij de TCF/ECF eis te verwijzen naar (inter)nationale normen dan wel (Europese) keurmerken. Daarbij komt dat [eiseres] zelf ook stelt dat TCF en ECF geen normen zijn. Overigens is in de tabel 1 van hoofdstuk 2 van het bestek bij de AOX-waarde als norm ISO 9562 vermeld en voor ECF is aangegeven dat de Nordic Swan norm wordt gevolgd.
3.8. Uit het voorgaande volgt dat het de Staat vrij stond om de TCF- eis voor papiersoort 1 en 2 te stellen. Niet in geschil is dat TCF-papier altijd een AOX-waarde van 0 heeft en dat [eiseres] voor de papiersoorten 1 en 2 geen TCF met AOX-waarde van 0 heeft aangeboden. Naar voorlopig oordeel heeft de Staat dan ook kunnen oordelen dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is en geacht moet worden niet te zijn gedaan. [eiseres] maakt derhalve geen deel (meer) uit van het aanbestedingsproces en heeft geen belang bij haar vorderingen. Haar verdere stellingen kunnen dan ook onbesproken blijven.
3.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
bepaalt dat [eiseres] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is met ingang van 14 dagen na datum van dit vonnis;
verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 7 augustus 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.