Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 12 maart 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/187 van:
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht N.V. Steenbakkerij Vande Moortel,
gevestigd te Oudenaarde (België),
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. W.J. Kolkert te 's-Hertogenbosch,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Den Haag,
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
vertegenwoordigd door haar daartoe gevolmachtigde medewerker mr. G. Meijer,
in welke zaak hebben verzocht te mogen tussenkomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Straton B.V.,
gevestigd te Berlicum (gemeente Sint-Michielsgestel),
tussenkomende partij,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Apeldoorn,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CRH Kleiwaren Beheer B.V.,
tevens handelende onder de naam Kleiwarenfabriek De Bylandt,
gevestigd te Tolkamer (gemeente Rijnwaarden),
tussenkomende partij,
procureur mr. R.S. Meijer,
advocaat mr. E.P. Breukelaar te Heilig Landstichting (gemeente Groesbeek),
Partijen zullen hierna worden aangeduid als respectievelijk Vande Moortel, de gemeente, Straton en De Bylandt.
1. Het procesverloop
Vande Moortel heeft de gemeente op 15 februari 2007 doen dagvaarden om op 20 maart 2007 te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft de mondelinge behandeling op 5 maart 2007 plaatsgevonden. Ter zitting hebben Straton en De Bylandt - zoals zij vooraf reeds hadden aangekondigd - incidentele vorderingen ingesteld tot tussenkomst in het geding tussen Vande Moortel en de gemeente. Na daartegen verweer te hebben gevoerd heeft Vande Moortel zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De gemeente heeft zich eveneens gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Daarop heeft de voorzieningenrechter voormelde incidentele vorderingen toegewezen. Na de beslissing in de incidenten hebben partijen hun standpunten verder toegelicht. Spoedshalve is op 12 maart 2007 uitspraak gedaan. Daarvan is op die datum een audiëntieblad afgegeven. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 maart 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Naar aanleiding van een vonnis in kort geding van deze rechtbank van 8 november 2006 (rolnummer KG 06/1104) heeft de gemeente een opdracht tot levering van zogeheten mangaanstraatbakstenen, in het kader van het project "De kern gezond", heraanbesteed. De gemeente heeft op 5 december 2006 de openbare aanbesteding aangekondigd.
2.2. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard, voor zover daarvan niet wordt afgeweken in de aankondiging, het bestek of aanvullende stukken.
2.3. In de aankondiging is vastgelegd dat gunning plaatsvindt op basis van de economisch meest voordelige aanbieding, welke aanbieding wordt bepaald aan de hand van de door de inschrijver aan te leveren monsters en de laagste prijs.
2.4. Onder punt III.2.1 van de aankondiging wordt onder meer bepaald dat de inschrijvers bij de inschrijving de volgende documenten moeten indienen: (1) een ingevuld en ondertekend 'Standaard vragenformulier integriteitstoets', met diverse bijlagen, waaronder een 'Verklaring omtrent het Gedrag voor rechtspersonen' (hierna 'VOGrp') en (2) een verklaring conform Model K bij het ARW 2005 (hierna 'model K-verklaring'). Verder vermeldt de aankondiging onder dit punt:
"Indien de inschrijver meer dan € 200.000,-- van de opdracht door onderleverancier(s) wil laten leveren, moet de inschrijver tevens door die onderleverancier(s) ingevulde en ondertekende Standaard vragenformulier(en) integriteitstoets overleggen met de bovengenoemde bescheiden."
2.5. In de aankondiging is verder bepaald dat de inschrijver aan wie de levering mogelijk zal worden opgedragen binnen acht dagen na het verzoek van de aanbesteder bescheiden dient over te leggen (onderdeel III.2.3): "(...) waaruit blijkt dat de inschrijver in het bezit is van een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001 of ISO 9002. Het certificaat moet zowel op de datum van aanbesteding, de datum van opdrachtverstrekking als ook gedurende de uitvoering van deze opdracht geldig zijn. Het certificaat moet betrekking hebben op de aard van de levering."
2.6. Onder meer Vande Moortel, Straton en De Bylandt hebben op de aanbesteding ingeschreven. In dat kader hebben zij monsters van bakstenen overgelegd.
2.7. Na sluiting van de inschrijvingstermijn is gebleken dat Vande Moortel de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Straton en De Bylandt zijn respectievelijk als tweede en derde geëindigd.
2.8. De gemeente heeft Vande Moortel op enig moment verzocht om toezending binnen acht dagen van de vereiste bewijsstukken, waaronder het in III.2.3 van de aankondiging bedoelde certificaat (hierna ook wel: ISO-certificaat).
2.9. Vande Moortel heeft de gemeente onder meer voorzien van een zogeheten 'BENOR-certificaat' van 6 oktober 2004 (BB 204-0679/B 507-70) dat is afgegeven door de Belgian Construction Certification Association (BCCA).
2.10. Bij brief van 31 januari 2007 heeft de gemeente aan Vande Moortel laten weten dat de door Vande Moortel aangeleverde bescheiden alsmede de aangetoonde kwaliteitsmaatregelen niet gelijkwaardig zijn aan het gevraagde kwaliteitssysteem en dat conformiteit op basis van artikel 2.10.2 van de ARW 2005 niet is aangetoond. De brief vermeldt verder dat het bedrijf van Vande Moortel niet voor gunning in aanmerking komt.
2.11. Bij brief van 13 februari 2007 heeft de gemeente aan Vande Moortel meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Straton. Als reden van gunning wordt opgegeven dat Straton heeft ingeschreven met de op één na laagste inschrijfsom en voldoet aan de gestelde minimum- en geschiktheidseisen. In de brief wordt Vande Moortel erop gewezen dat zij, indien zij het niet eens is met deze beslissing, binnen 15 dagen na dagtekening van de brief een kort geding aanhangig kan maken bij de rechtbank, bij gebreke waarvan enig recht op enigerlei vordering vervalt. Aan De Bylandt is bij gelijkluidende brief van 13 februari 2007 hetzelfde bekend gemaakt.
2.12. In een brief van 15 februari 2007 aan Vande Moortel heeft BCCA verklaard dat het kwaliteitsmanagementsysteem voor de ontwikkeling en de productie van gevelstenen en straatbakstenen van Vande Moortel beoordeeld in het kader van de CE- en BENOR-certificatie voor de betreffende producten minstens een gelijkwaardige of zelfs betere borging geeft van de kwaliteitsbewaking van zowel het volledige productieproces als van het leveringsproces en van de verklaarde kenmerken van het eindproduct zelf, dan kan worden verwacht van een algemeen kwaliteitsmanagementsysteem, gecertificeerd volgens de norm ISO 9001.
2.13. Op verzoek van de gemeente heeft DNV Certification B.V. (hierna: DNV) het door Vande Moortel overgelegde BENOR-certificaat onderzocht. In haar brieven aan de gemeente van 28 februari 2007 en 1 maart 2007 concludeert DNV dat niet kan worden aangenomen dat het kwaliteitssysteem van Vande Moortel gelijkwaardig gesteld mag worden aan een ISO 9001 of ISO 9002 certificatie.
2.14. Bij brief van 1 maart 2007 heeft Ribberink Management Consultants aan De Bylandt bericht dat het BENOR-merk zeker niet kan worden geïnterpreteerd als gelijkwaardig aan de NEN-EN-ISO 9001 standaard.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
de vorderingen van Vande Moortel
Vande Moortel vordert - zakelijk weergegeven - primair de gemeente te gebieden de opdracht aan Vande Moortel te gunnen, subsidiair de gemeente te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan Vande Moortel, meer subsidiair de gemeente te gebieden om de aanbestedingsprocedure af te breken en de opdracht opnieuw aan te besteden.
Daartoe voert Vande Moortel het volgende aan.
De aanbieding van Vande Moortel is als economisch meest voordelige uit de bus gekomen. Vande Moortel voldoet ook aan alle door de gemeente gestelde kwaliteitseisen. Het staat de gemeente niet vrij uitsluitend genoegen te nemen met de verlangde ISO-certificaten. Zij is op grond van artikel 2.10.2 ARW 2005 verplicht andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking van ondernemers te erkennen. Het door Vande Moortel overgelegde BENOR-certificaat is tenminste gelijkwaardig aan een certificaat op basis van ISO 9001 of ISO 9002. De gemeente mag Vande Moortel dan ook niet afwijzen op basis van het ontbreken van een ISO-certificaat. De gemeente mag de opdracht ook niet aan een ander dan Vande Moortel gunnen en in ieder geval niet aan Straton. Niet duidelijk is of Straton B.V. of Straton-KNK v.o.f. de inschrijver is. Het ISO-certificaat van Straton heeft geen betrekking op de op monster aangeboden baksteen. Die baksteen wordt gevoerd door een ander, namelijk HUWA. Overigens is niet duidelijk welke onderneming (Straton-KNK v.o.f. dan wel Straton B.V.) over bedoeld ISO-certificaat zou beschikken.
De gemeente voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
de vorderingen van Straton
Straton vordert - zakelijk weergegeven - Vande Moortel niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen geheel af te wijzen.
Daartoe voert Straton het volgende aan.
Vande Moortel heeft geen ISO 9001 of ISO 9002-certificaat overgelegd, maar een BENOR-certificaat. Afgezien van de vraag of de overlegging van aanvullende bewijsstukken door Vande Moortel in dit stadium van de aanbestedingsprocedure nog wel is toegestaan, heeft Vande Moortel niet aangetoond dat zij beschikt over een kwaliteitssysteem dat gelijkwaardig is aan een ISO-kwaliteitssysteem. De ISO-normering ziet op het verticale bedrijfsproces: van de directievoering tot en met de aflevering van de stenen aan de klant en alles wat daar tussen zit. Het kwaliteitssysteem van Vande Moortel en ook het BENOR-certificaat hebben echter alleen betrekking op een horizontale certificering: de kwaliteit van het productieproces, op het product zelf. De inschrijving van Vande Moortel is dus door de gemeente terecht als ongeldig terzijde gelegd.
Straton heeft geldig ingeschreven. Er kan geen twijfel over bestaan dat het Straton B.V. betreft. Straton B.V. is tevens de houder van het door haar overgelegde ISO-certificaat. Dit certificaat bestrijkt ook het onderwerp van de opdracht, namelijk de levering van bakstenen. Anders dan Vande Moortel meent, heeft de gemeente niet gevraagd om een productcertificaat maar om een procescertificaat.
Vande Moortel voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
de vorderingen van De Bylandt
De Bylandt vordert - zakelijk weergegeven - de vorderingen van Vande Moortel af te wijzen, althans haar in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren. Daarnaast vordert De Bylandt de gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan De Bylandt.
Daartoe voert De Bylandt het volgende aan.
Vande Moortel heeft niet aangetoond in het bezit te zijn van een kwaliteitssysteemcertificaat dat gelijkwaardig is aan ISO 9001 of ISO 9002. De brief van BCCA heeft geen enkele waarde. Deze brief is slechts een eigen verklaring die niet wordt onderbouwd met ondersteunende verklaringen van andere onafhankelijke instanties. Bovendien blijkt uit het overgelegde BENOR-certificaat dat de certificering zich met name richt op de productie van bakstenen en niet zozeer op het kwaliteitssysteem van de gehele organisatie van Vande Moortel. Vande Moortel voldoet daarom niet aan de gestelde kwaliteitseisen. Haar inschrijving is daarmee ongeldig.
Dat geldt evenzeer voor de inschrijving van Straton. Straton is zelf geen baksteenproducent maar een handelsonderneming die volledig afhankelijk is van haar onderleveranciers, in ieder geval voor meer dan € 200.000,--. Vast staat dat Straton bij haar inschrijving niet de op grond van III.2.1 van de aankondiging vereiste bescheiden van haar onderleveranciers heeft overgelegd. Er is geen uitzondering denkbaar op grond waarvan Straton zou mogen afzien van het voldoen aan die verplichting. Straton wist bij het inschrijven al dat zij gebruik zou maken van een onderleverancier, en wel HUWA. Zij heeft bij de aanbesteding het monster getoond van een HUWA-baksteen. HUWA komt op deze manier via de achterdeur binnen, nadat zij eerder in het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 8 november 2006 niet geschikt was bevonden.
Vande Moortel en de gemeente voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
de positie van De Bylandt
4.1. In het kader van de vaststelling van de omvang van het onderhavige geschil is allereerst de vraag aan de orde of De Bylandt kan worden ontvangen in haar vorderingen. Met Vande Moortel en de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Toewijzing van de vorderingen van Vande Moortel of afwijzing daarvan (zoals geconcludeerd door de gemeente en gevorderd door Straton) heeft immers geen rechtstreekse gevolgen voor De Bylandt. De vorderingen van De Bylandt richten zich tegen het in de brief van 13 februari 2007 verwoorde voornemen van de gemeente om de opdracht aan Straton te gunnen en haar eigen afwijzing. Overwogen wordt dat De Bylandt voor hetgeen zij thans met haar vorderingen beoogt de gemeente binnen de in deze brief gestelde termijn van 15 dagen na dagtekening in kort geding had moeten dagvaarden, zonodig met een incidentele vordering tot voeging van die zaak met het onderhavige door Vande Moortel geëntameerde kort geding. Daar heeft zij kennelijk van afgezien. Een en ander voert tot de slotsom dat De Bylandt niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen. Voor zover De Bylandt nog heeft willen betogen dat haar interventie aan de voorgeschreven kort gedingprocedure moet worden gelijkgesteld, heeft in ieder geval te gelden dat zij haar vorderingen formeel eerst ter zitting van 5 maart 2007 heeft ingesteld, derhalve na het verstrijken van voorbedoelde 15-dagen termijn.
het geschil tussen Vande Moortel, de gemeente en Straton
4.2. De aankondiging vereist het overleggen van een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001 of ISO 9002. Ofschoon de aankondiging dit niet expliciet verwoordt, zijn partijen het erover eens dat het ook is toegestaan om een certificaat over te leggen dat gelijkwaardig gesteld kan worden aan een certificaat op basis van voormelde ISO-normering. Vande Moortel enerzijds en de gemeente en Straton anderzijds zijn echter verdeeld over het antwoord op de vraag of het door Vande Moortel overgelegde BENOR-certificaat als gelijkwaardig moet worden aangemerkt. Overwogen wordt als volgt.
4.3. Als onweersproken staat vast dat de ISO-normering algemene eisen specificeert voor het kwaliteitsmanagementsysteem van een organisatie, ongeacht het type, de omvang en het geleverde product. Deze algemene eisen hebben onder meer betrekking op het opzetten, documenteren, invoeren, onderhouden en verbeteren van een dergelijk kwaliteitsmanagementsysteem. Vande Moortel stelt dat haar BENOR-certificaat in voldoende mate tegemoetkomt aan deze eisen om met een ISO-certificaat te worden gelijkgesteld. Echter, ook indien de ruime uitleg van Vande Moortel moet worden gevolgd, leidt de voorzieningenrechter uit de stukken van partijen af dat haar BENOR-certificaat vrijwel uitsluitend betrekking heeft op de kwaliteit van haar product en productieproces. Andere, in het kader van de ISO-normering relevante bedrijfsprocessen binnen de organisatie van Vande Moortel worden niet of slechts in zeer beperkte mate bestreken. Het overgelegde BENOR-certificaat kan daarom naar voorlopig oordeel niet worden aangemerkt als gelijkwaardig aan het vereiste ISO-certificaat. De omstandigheid dat de BCCA als een gezaghebbende certificerende instantie bekend staat, doet daaraan niet af.
4.4. Uit het voorgaande volgt dat de inschrijving van Vande Moortel niet aan de bestekseisen voldoet. Met de gemeente en Straton is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de inschrijving van Vande Moortel als ongeldig moet worden aangemerkt. De gemeente heeft de inschrijving van Vande Moortel daarom terecht terzijde gelegd. Deze inschrijving moet mitsdien geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Vande Moortel heeft hierdoor geen belang bij haar vorderingen en zij zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard, een en ander zoals geconcludeerd door de gemeente en gevorderd door Straton.
4.5. Vande Moortel zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente en Straton. In de omstandigheid dat dit kort geding voornamelijk betrekking heeft op het geschil tussen deze partijen, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat de proceskosten voor het overige op na te melden wijze worden gecompenseerd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart Vande Moortel niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
verklaart De Bylandt niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt Vande Moortel in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de gemeente begroot op € 251,-- aan griffierecht en tot dusver aan de zijde van Straton begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
verklaart de proceskostenveroordeling jegens Straton uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt ten aanzien van de overige proceskosten dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 12 maart 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh