Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Dordrecht
Sector Bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
procedurenummer: AWB 07/7950 en 07/7946
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. B. Hiddinga, advocaat te 's-Gravenhage,
tegen
de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. L.R. Reesink, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft verzoekster bij besluit van 26 april 2006 (bekendgemaakt op 6 juni 2006) ongewenst verklaard.
Tegen het besluit van 26 april 2006 heeft verzoekster bij brief van 27 juni 2006 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij schrijven van 6 juni 2006 heeft verzoekster een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Bij uitspraak van 19 december 2006 (AWB 06/31205) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.
Bij schrijven van 21 februari 2007 heeft verzoekster een beroepschrift ingediend tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar.
Bij schrijven van eveneens 21 februari 2007 heeft verzoekster een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend op grond van artikel 8:81 van Pro de Awb.
Bij besluit van 2 maart 2007 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Bij schrijven van 8 maart 2007 is verzoekster bericht dat het door haar ingediend beroep tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar, ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb, geacht wordt mede te zijn gericht tegen de beslissing op bezwaar.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 9 maart 2007 ter zitting behandeld.
Verzoekster en verweerder zijn ter zitting verschenen bij gemachtigden.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningenrechter toetst in dat kader of het bestreden besluit kennelijk rechtmatig is dan wel kennelijk onrechtmatig. Is van zodanige kennelijke (on)rechtmatigheid geen sprake, dan gaat de voorzieningenrechter over tot een belangenafweging.
Op grond van artikel 8:86 van Pro de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek is gedaan terwijl beroep is ingesteld bij de rechtbank en hij van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) kan de vreemdeling door de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie ongewenst worden verklaard indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw 2000.
Het daarbij toepasselijke beleid van verweerder is neergelegd in hoofdstuk A5/2 van de Vreemdelingencirculaire 2000.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft, voor zover thans van belang, een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK) waarborgen de Staten die partij zijn, dat een kind niet wordt gescheiden van zijn of haar ouders tegen hun wil, tenzij de bevoegde autoriteiten, onder voorbehoud van de mogelijkheid van rechterlijke toetsing, in overeenstemming met het toepasselijke recht en de toepasselijke procedures, beslissen dat deze scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Een dergelijke beslissing kan noodzakelijk zijn in een bepaald geval, zoals wanneer er sprake is van misbruik of verwaarlozing van het kind door de ouders, of wanneer de ouders gescheiden leven en er een beslissing moet worden genomen ten aanzien van de verblijfplaats van het kind.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel dienen in procedures ingevolge het eerste lid van dit artikel alle betrokken partijen de gelegenheid te krijgen aan de procedures deel te nemen en hun standpunten naar voren te brengen.
2.2. Verweerder heeft in het bestreden besluit het standpunt gehandhaafd dat verzoekster ongewenst wordt verklaard. Hiertoe heeft verweerder – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. Verzoekster is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten zodat wordt aangenomen dat zij een gevaar vormt voor de openbare orde, terwijl verzoekster geen rechtmatig verblijf hier te lande heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw 2000. Ten aanzien van verzoeksters beroep op artikel 8 EVRM Pro is verweerder van mening dat er is weliswaar sprake is van inmenging in het recht op gezinsleven, doch dat deze inmenging gerechtvaardigd is in het belang van het economisch welzijn van Nederland en de bescherming van de openbare orde. Hierbij dient volgens verweerder een op het betreffende geval toegespitste belangenafweging plaats te vinden. Aan de hand van de door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in zijn uitspraak Boultif/Zwitserland geformuleerde ‘richtlijnen’ dient te worden bezien of de inmenging in het recht op gezinsleven proportioneel is in relatie tot de openbare orde, aldus verweerder. Verweerder hecht groot belang aan de omstandigheid dat sprake is van een veroordeling (onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier jaar) voor zeer zware misdrijven. Daarnaast wijst verweerder er op dat verzoekster sinds haar komst naar Nederland alhier nimmer rechtmatig verblijf heeft gehad. Voorts heeft verzoekster vanaf 22 mei 2004 tot 21 februari 2007 in strafrechtelijke detentie verbleven. Volgens verweerder is er, in acht nemende dat de voogdij over het kind van verzoekster tijdelijk is overgedragen aan Bureau Jeugdzorg, het kind in een pleeggezin zit en verzoekster haar kind één maal in de week ziet en elke dag telefonisch contact heeft, vooralsnog geen sprake van een mogelijkheid tot een intensief gezinsleven. Verzoekster wil met haar kind terugkeren naar het land van herkomst. Om de voogdij terug te krijgen is een uitspraak van de kantonrechter nodig, hetgeen volgens verweerder nog niet aan de orde is. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat het voor het terugkrijgen van de voogdij voor verzoekster niet van belang is om hier te lande te verblijven. Verzoekster heeft vanuit haar land van herkomst evenveel, zo al niet meer, middelen om de voogdij van haar kind aan te vechten. Indien verzoekster de voogdij over haar kind weer terugkrijgt kan volgens verweerder in redelijkheid worden gesteld dat, gezien de jeugdige leeftijd van het kind, zijn banden met Nederland nog niet zo diepgeworteld zijn zodat het kind ook in het land van herkomst zal kunnen verblijven. Ten aanzien van verzoeksters beroep op het IVRK volgt verweerder niet de stelling van verzoekster dat ook het kind belanghebbende is in de beslissing tot ongewenstverklaring. Volgens verweerder hebben de artikelen 5 en 9 van het IVRK geen rechtstreekse werking.
2.3. Verzoekster is van mening dat zij ten onrechte ongewenst is verklaard. Hiertoe heeft zij – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. Verzoekster is van mening dat haar ongewenstverklaring, nu sprake is van gezinsleven met haar kind, in strijd is met het bepaalde in artikel 8 EVRM Pro. Daarnaast is volgens verzoekster een feitelijke scheiding tussen haar en haar kind strijdig met het bepaalde in de artikelen 3, tweede lid, en 9, eerste lid, van het IVRK. Verzoekster wijst op de omstandigheid dat de voogdij over haar kind tijdelijk is overgedragen aan Bureau Jeugdzorg en haar kind in het bezit is van een verblijfsvergunning om voortzetting van de in Nederland gegeven therapie mogelijk te maken. Verzoekster heeft een aanvraag tot verblijf bij haar kind ingediend. Het onderhavige verzoek strekt er toe de ongewenstverklaring hangende beroep te schorsen zodat zij in vrijheid het contact met haar kind kan herstellen. Het pleeggezin heeft zich bereid verklaard om verzoekster op te vangen en het contact te begeleiden. De schorsing van de ongewenstverklaring is noodzakelijk omdat verzoekster bij opheffing van de vreemdelingenbewaring steeds een strafbaar feit zal plegen indien zij bij haar kind wil zijn. Na herstel van het contact en herkrijgen van het gezag over haar kind wil verzoekster direct naar haar land van herkomst terugkeren om zich te herenigen met haar andere kind.
Ter zitting heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat schorsing van de ongewenstverklaring ook van belang is om aanwezig te kunnen zijn bij de procedure omtrent de voogdij over haar kind. Verzoekster wil bij deze procedure aanwezig zijn en daarin het woord kunnen voeren. Volgens verzoekster dient haar kind als belanghebbende te worden aangemerkt en wijst daarbij op de artikelen 5 en 9 van het IVRK. Voorts heeft verzoekster het petitum aangevuld met het verzoek de uitzetting te verbieden.
2.4. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
2.4.1. Blijkens het bestreden besluit, en het daarbij gehandhaafde primaire besluit, heeft verweerder de ongewenstverklaring van verzoekster gebaseerd op het gestelde in artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, nu verzoekster bij herhaling is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten en zij geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw 2000. Die feiten zijn door verzoekster niet betwist evenmin als de toepasselijkheid van verweerders beleid, welk beleid volgens bestendige jurisprudentie niet kennelijk onredelijk wordt geacht. Verweerder was derhalve bevoegd tot de ongewenstverklaring van verzoekster te komen.
2.4.2. Ten aanzien van verzoeksters beroep op bescherming van haar familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van Pro het EVRM overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van familie- of gezinsleven tussen verzoekster en haar minderjarige kind en dat (de handhaving van) het besluit tot ongewenstverklaring van verzoekster een inmenging oplevert in de uitoefening van dit familie- of gezinsleven. Blijkens het bestreden besluit acht verweerder deze inmenging evenwel gerechtvaardigd in het belang van de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten.
Het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro bepaalt dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van – samengevat – de bescherming van de openbare orde en veiligheid en het voorkomen van strafbare feiten.
2.4.3. Partijen houdt verdeeld de vraag of inmenging in het recht op eerbiediging van het gezinsleven gerechtvaardigd is. Voorafgaand aan het nemen van een besluit waarbij inbreuk wordt gemaakt op het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven als hier bedoeld, dient door verweerder een belangenafweging plaats te vinden. Het belang van verweerder bij bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten dient te worden afgewogen tegen het belang van verzoekster bij het recht op een ongestoord familie- en gezinsleven. Het EHRM heeft in de uitspraak van 2 augustus 2001, inzake Boultif/Zwitserland (JV 2001/254) een aantal zogenaamde ‘guiding principles’ geformuleerd die moeten worden meegewogen bij deze belangenafweging, welke vooraf dient te gaan aan de beantwoording van de hier voorliggende vraag of de ongewenstverklaring van verzoekster noodzakelijk is in het belang van de Nederlandse samenleving. Deze uitgangspunten betreffen:
- de aard en ernst van het vergrijp;
- de verblijfsduur;
- het verstreken tijdsverloop sinds het strafbare feit, alsmede het gedrag in die periode;
- de betrokken nationaliteiten;
- de gezinssituatie;
- de vraag of de echtgeno(o)t(e) al dan niet van het vergrijp op de hoogte was toen het gezinsleven ontstond;
- de aanwezigheid van kinderen en hun leeftijd; en
- de ernst van de moeilijkheden die de echtgeno(o)t(e) in het bestemmingsland naar verwachting zal ondervinden.
Blijkens het arrest van 11 juli 2002 inzake Amrollahi tegen Denemarken (no. 56811/00, EHRC 2002/81) gelden deze criteria ook indien een ongewenstverklaring behalve voor de partner, tevens gevolgen heeft voor achterblijvende minderjarige kinderen. Verweerder heeft bij de belangenafweging de hiervoor genoemde criteria in acht genomen. Met betrekking tot de door verweerder uitgevoerde belangenafweging en met inachtneming van de genoemde guiding principles overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Vast staat dat de voogdij over het kind van verzoekster tijdelijk aan Bureau Jeugdzorg is overgedragen en dat het kind in een pleeggezin is geplaatst. Bij de kantonrechter is thans een procedure omtrent de voogdij aanhangig. De omstandigheid dat sprake is van een tijdelijke overdracht van de voogdij houdt in dat verzoekster haar kind niet zonder toestemming van de voogd mee kan nemen naar het land van herkomst. Bureau Jeugdzorg heeft te kennen gegeven een dergelijke toestemming niet te zullen verlenen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat vorenstaande de conclusie rechtvaardigt dat de uitoefening van het gezinsleven tussen verzoekster en haar kind in het land van herkomst thans dan ook niet mogelijk is. De overdracht van de voogdij alsmede de weigering van Bureau Jeugdzorg aan verzoekster toestemming te verlenen haar kind mee terug te nemen naar het land van herkomst vormen objectieve belemmeringen om het gezinsleven aldaar uit te oefenen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet is gebleken dat verweerder de hiervoor genoemde aspecten bij zijn belangenafweging heeft betrokken. Het belang van verweerder om verzoekster uit te zetten dient, met inachtneming van deze aspecten, te worden afgewogen tegenover het belang van moeder én kind om niet van elkaar te worden gescheiden. Dat het belang van het kind om regulier contact met zijn moeder te onderhouden hierin eveneens een rol dient te spelen blijkt uit de uitspraak van het EHRM van 18 oktober 2006 (46410/99, LJN: AZ2407) waarin het Hof, in aanvulling op de ‘guiding principles’ die zijn geformuleerd in de uitspraak Boultif, uitdrukkelijk twee aanvullende ‘guiding principles’ benoemt waaronder de belangen en het welzijn van het kind. Hieraan kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet afdoen de omstandigheid dat de invulling van het gezinsleven tussen verzoekster en haar kind, vanwege de (strafrechtelijke) detentie van verzoekster, zich (vanaf 22 mei 2004) heeft moeten beperken tot een bezoek eens per week alsmede elke dag telefonisch contact.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder zich bij de voorbereiding van het besluit, voor zover het de toetsing aan artikel 8 van Pro het EVRM betreft, een onvoldoende beeld heeft gevormd van de bij het te nemen besluit betrokken belangen, hetgeen strijdig is met artikel 3:2 van Pro de Awb. Aldus ontbeert het bestreden besluit ook een draagkrachtige motivering in de zin van artikel 7:12 van Pro de Awb.
2.4.4. Ten aanzien van het beroep van verzoekster op artikel 9 van Pro het IVRK overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Verweerder wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat dit artikel geen rechtstreekse werking heeft. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit artikel dusdanig concreet is geformuleerd dat de hierin vervatte norm vatbaar is voor rechtstreekse toepassing door de rechter. Het eerste lid van dit artikel ziet op feitelijke gedwongen scheiding van overheidswege. Dit is slechts toegestaan indien de bevoegde autoriteiten beslissen dat deze scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Ingevolge het tweede lid van het artikel dient een betrokken partij in een procedure met betrekking tot de bedoelde scheiding in de gelegenheid te worden gesteld aan deze procedure deel te nemen en zijn standpunt naar voren te brengen. Gelet hierop volgt de voorzieningenrechter verweerder dan ook niet in zijn standpunt dat het voor verzoekster, ten aanzien van de procedure omtrent de voogdij over haar kind, niet van belang is om hier te lande te verblijven. De uitkomst van deze procedure is vooralsnog onzeker en de voorzieningenrechter acht de rol van verzoekster bij deze procedure niet zonder betekenis. Niet valt in te zien hoe verzoekster, zoals verweerder stelt, vanuit haar land van herkomst evenveel, zo al niet meer, middelen heeft om de voogdij van haar kind aan te vechten.
2.4.5. Nu het bestreden besluit, gelet op het voorgaande, onzorgvuldig is voorbereid en een deugdelijke motivering ontbeert, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit onrechtmatig is. Nu voorts nader onderzoek naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, wordt het beroep met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb gegrond verklaard.
De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding de voorziening te treffen verweerder te verbieden verzoekster gedwongen uit te zetten totdat opnieuw op het bezwaarschrift is beslist. Omdat het primaire besluit tot ongewenstverklaring in stand blijft bestaat daarnaast aanleiding de strafrechtelijke gevolgen van dit besluit weg te nemen. Daarom wordt tevens bepaald dat de ongewenstverklaring wordt geschorst, doch uitsluitend wat betreft de strafrechtelijke gevolgen van dit besluit.
De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:84, vierde lid, in samenhang met artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende bijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op € 644,- ( 1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 322,- en wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter is niet gebleken dat verzoekster nog andere kosten heeft moeten maken die op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen.
De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht (2x) ten bedrage van € 286,- vergoedt.
Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 2 maart 2007;
- draagt verweerder op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- verbiedt de gedwongen uitzetting van verzoekster totdat opnieuw op het bezwaar is beslist;
- schorst de werking van de ongewenstverklaring, doch uitsluitend wat betreft de strafrechtelijke gevolgen van dit besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 644 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die voormelde proceskosten aan verzoekster moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 286,- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. P.K. Nihot, voorzieningenrechter, en door deze en
mr. C. Willemsen, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op:
Afschrift verzonden op
RECHTSMIDDEL
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier.
Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet geadresseerd worden aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Men dient een afschrift van de uitspraak mee te zenden.