Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 15 mei 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/370 van:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Belangenvereniging van Ondernemende Advocaten,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. R.S. Meijer,
advocaat mr. H. van Lier te Haarlem,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Nederlandse Orde van Advocaten,
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. N.S.J. Koeman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'de BOA'en 'de Orde'.
1. De relevante regelgeving
1.1. De Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) schrijft een dienstverlenende instelling voor om de identiteit van een cliënt vast te stellen voordat zij aan die cliënt een dienst verleent.
1.2. Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT) verplicht een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, om een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, te melden aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties.
1.3. Bij algemene maatregel van bestuur (koninklijk besluit van 24 februari 2003, Stb. 2003, 94), gebaseerd op de Wid en de Wet MOT, is de werkingssfeer van deze beide wetten uitgebreid tot bepaalde vormen van dienstverlening door (onder meer) advocaten. Dit besluit is op 1 juni 2003 in werking getreden.
1.4. Het toezicht op de naleving van de verplichtingen ingevolge de Wid en Wet MOT is, voor zover het advocaten betreft, opgedragen aan het Bureau Financieel Toezicht (BFT). Het betreft toezicht als bedoeld in afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
1.5. De Orde is een openbaar lichaam in de zin van artikel 134 lid 1 Grondwet met regelgevende bevoegdheden voor de beroepsgroep van advocaten.
1.6. Artikel 28 Advocatenwet (Aw) luidt, voor zover van belang:
"1. Het college van afgevaardigden [een van de wettelijke organen van de Orde, toevoeging voorzieningenrechter] stelt verordeningen vast in het belang van de goede uitoefening van de praktijk. Het college stelt voorts de nodige verordeningen vast betreffende de huishouding en de organisatie van de Nederlandse Orde van Advocaten.
2. (...)
3. De verordeningen worden na de vaststelling onverwijld medegedeeld aan Onze Minister van Justitie en afgekondigd in de Nederlandse Staatscourant."
1.7. Artikel 29 Aw luidt:
"1. De verordeningen zijn verbindend voor de leden van de Nederlandse orde van advocaten, alsmede voor bezoekende advocaten volgens het bepaalde in artikel 16d, tweede lid, en in artikel 16f.
2. Zij mogen geen bepalingen inhouden omtrent punten, waarin door of krachtens de wet is voorzien, noch treden in aangelegenheden, die zich tengevolge van het uiteenlopen der omstandigheden in de arrondissementen niet lenen voor algemene voorzieningen.
3. De bepalingen van verordeningen, in welker onderwerp door of krachtens de wet wordt voorzien, houden van rechtswege op te gelden."
1.8. Op 1 december 2005 heeft het college van afgevaardigden de "Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel WID en Wet MOT)" (hierna: de Verordening) vastgesteld. De Verordening is op 1 januari 2006 in werking getreden.
1.9. De artikelen 2 en 3 van de Verordening luiden:
"Artikel 2
De advocaat is verplicht met betrekking tot zijn praktijk een zodanige administratie te voeren dat daaruit te allen tijde genoegzaam blijkt van de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wid en de Wet MOT.
Artikel 3
1. De advocaat is verplicht desgevraagd de deken of de namens de deken optredende secretaris van de Algemene Raad de gewenste inlichtingen te verschaffen over de door hem gevoerde administratie waaruit te allen tijde genoegzaam dient te blijken van de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wid en de Wet MOT.
2. Wanneer de deken van oordeel is dat met betrekking tot die onderwerpen nader onderzoek noodzakelijk is, gaat hij daartoe over."
In de considerans van de Verordening wordt verwezen naar onder meer artikel 28 Aw, niet naar artikel 29 Aw.
1.10. De Nota van Toelichting bij de Verordening vermeldt onder meer:
"(...)
Advocaten zijn verplicht om ingevolge artikel 7 van de Wid bepaalde gegevens omtrent de identiteit van de cliënt, de aard van de zaak, de omvang, herkomst en bestemming (en andere unieke kenmerken van de betrokken waarden of zaken) op toegankelijke wijze vast te leggen en te bewaren tot vijf jaar na het beëindigen van de dienstverleningsovereenkomst.
Het Bureau financieel toezicht (BFT) is belast met het toezicht op de naleving van deze plichten door advocaten.
De Algemene Raad hecht aan de naleving van de Wid en de Wet MOT door advocaten zulks met inachtneming van het dienaangaande bepaalde ter zake van de bevoegdheden van het BFT.
Met de hierna volgende uiteenzetting van het namens de plaatselijke deken uit te voeren toezicht op bedoelde naleving wordt inzichtelijk gemaakt, dat deze toezichthoudende bevoegdheden te duiden zijn als complementair aan het toezicht van het BFT. Zo blijft het verrichten van bijzondere onderzoeken onderdeel van de taakuitoefening van het BFT.
Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht
De Algemene Raad is zich ervan bewust dat het BFT zich in het kader van het toezicht op de naleving van de Wid en de Wet MOT mag beroepen op het bepaalde in de artikelen 5:17 en 5:20, eerste lid Algemene wet bestuursrecht. De Algemene Raad is evenwel van oordeel dat daarbij het beroepsgeheim en het verschoningsrecht in acht behoren te worden genomen. Vide artikel 5:20, tweede lid Algemene wet bestuursrecht. Het is mede om reden van laatstgenoemde bepaling dat de Algemene Raad het gewenst acht zijn eigen verantwoordelijkheid te nemen waar het betreft het toezicht op de naleving van genoemde wetten door de advocaat en deze naleving zonodig tuchtrechtelijk af te dwingen.
(...)"
1.11. Sinds 1 januari 2006 geldt het Mandaatbesluit Centrale Controle Verordeningen 2006 (hierna: het mandaatbesluit) van de respectieve dekens en raden van toezicht. In het mandaatbesluit is bepaald dat de in artikel 3 van de Verordening vervatte bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan advocaten die door de Orde in samenwerking met het BFT zijn opgeleid om in opdracht van de (plaatselijke) deken een systematisch en onafhankelijk onderzoek in te stellen naar de naleving van het bepaalde in artikel 2 van de Verordening. De toelichting duidt deze advocaten aan als "auditors".
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 mei 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De BOA is een belangenvereniging van advocaten. Blijkens haar statuten stelt zij zich ten doel (1) de collectieve en zo mogelijk individuele belangen van de bij haar aangesloten leden te behartigen en (2) te streven naar een moderne en gezonde ontwikkeling van de advocatuur.
2.2. De BOA en de Orde hebben een geschil gekregen over de gelding van de Verordening. Pogingen van de BOA om het college van afgevaardigden te bewegen tot het oordeel dat de Verordening onverbindend is, hebben geen succes gehad. In een later stadium hebben partijen gezamenlijk opdracht gegeven aan prof.mr. D.J. Elzinga om een advies uit te brengen over het al dan niet verbindende karakter van de Verordening in het licht van artikel 29 Aw. In zijn advies van augustus 2006 concludeert prof. Elzinga dat de Wid en de Wet MOT voorzien in handhaving van de krachtens beide wetten op advocaten rustende verplichtingen, en dat als gevolg daarvan aan het college van afgevaardigden terzake geen verordende bevoegdheid meer toekomt. Volgens het advies is de Verordening daarom onverbindend.
2.3. De Orde heeft het advies van prof. Elzinga voorgelegd aan prof.mr. W. Konijnenbelt. Deze concludeert in zijn commentaar van 29 september 2006 dat de Verordening geheel binnen het gewone bevoegdheidsdomein van de Orde blijft en niet onverbindend is wegens onbevoegdheid van het college van afgevaardigden. Tot dezelfde conclusie komt een andere door de Orde geraadpleegde derde, prof.mr. J.A. Peters, in een advies van 18 april 2006.
2.4. De Minister van Justitie heeft in een brief van 25 april 2007 aan de Orde bericht dat toetsing van de Verordening aan het geldend recht en het algemeen belang niet heeft geleid tot een voordracht tot vernietiging van de Verordening.
2.5. De BOA heeft het onder 2.2 vermelde geschil, dat tevens de kern vormt van dit kort geding, in een bodemprocedure voorgelegd aan deze rechtbank. Hierop is nog niet beslist.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. De BOA vordert - zakelijk weergegeven - de Orde te gebieden zich te onthouden van gedragingen die op de Verordening zijn gegrond, waaronder in het bijzonder zijn te begrijpen de audits als voorzien in het mandaatbesluit, alsmede daarvoor alle noodzakelijke maatregelen te nemen, een en ander totdat in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure een einduitspraak is gewezen.
3.2. Hiertoe voert de BOA het volgende aan. De Wid en de Wet MOT voorzien, volledig en afgerond, in de handhaving van de krachtens beide wetten op advocaten rustende verplichtingen. Aan het college van afgevaardigden komt terzake geen verordende bevoegdheid meer toe. Uit de artikelen 28 en 29 Aw volgt dat aan het college van afgevaardigden ook niet de bevoegdheid tot het stellen van aanvullende regels is toegekend. Op grond hiervan is de Verordening onverbindend. De Verordening kan daarom geen basis zijn voor de daarin omschreven bevoegdheden van de dekens en dientengevolge evenmin voor de audits op grond van het mandaatbesluit.
3.3. De Orde voert gemotiveerd verweer, dat voor zover nodig hierna zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De BOA legt aan haar vordering kennelijk ten grondslag dat de Orde jegens de leden van haar, de BOA, een onrechtmatige daad pleegt door het handhaven van de Verordening, die volgens de BOA onverbindend is. Hiermee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding, gegeven. Voor de BOA staat geen andere met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang open om een oordeel te krijgen over de (on)verbindendheid van de Verordening, met het door haar bepleite gevolg in geval van onverbindendheid. Hieruit volgt dat de BOA in zoverre ook ontvankelijk is in haar vordering.
4.2. Ter beoordeling staat ook een ander aspect van de ontvankelijkheid van de BOA, te weten de vraag of zij, als vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, kan worden ontvangen in haar (collectieve) vordering ter verwezenlijking van de belangen van haar leden. Dit aspect van de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld aan de hand van de eisen van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW). De Orde heeft betoogd dat de BOA niet ontvankelijk is. Dit verweer treft geen doel. Onderdeel 1 van het statutaire doel van de BOA is in dit opzicht niet te ruim of te algemeen geformuleerd. Niet van belang is dat onbekend is gebleven - doordat zij dit niet heeft willen opgeven - hoeveel leden de BOA heeft. Als onweersproken staat vast dat zij meerdere leden heeft die advocaat zijn en daardoor (in hun ogen ongewenste) gevolgen kunnen ondervinden van de Verordening. Verdere eisen stelt artikel 3:305a BW op dit punt niet. Het hier door de wetgever erkende belang van een doelmatige procesvoering door bundeling van individuele vorderingen is gediend met een collectieve vordering zoals deze.
4.3. Het eigenlijke geschil kan worden samengevat in de vraag of de Verordening (onmiskenbaar) onverbindend is op grond van artikel 29 lid 2 Aw. De BOA beantwoordt deze vraag bevestigend, de Orde bepleit het tegendeel. Terecht staat tussen partijen niet ter discussie dat de Verordening, op zichzelf bezien, strekt in het belang van de goede uitoefening van de praktijk, in de zin waarin deze begrippen zijn vermeld in artikel 28 lid 1 Aw. Gegeven is ook dat zich hier niet de situatie voordoet waarop artikel 29 lid 3 Aw ziet, te weten een verordening van het college van afgevaardigden over een onderwerp waarin later wordt voorzien bij of krachtens de wet.
4.4. Partijen zijn het er voorts klaarblijkelijk over eens dat de bepalingen van de Verordening, wat daarvan verder ook zij, niet strijdig zijn met die van de Wid of de Wet MOT. Ook hierin dienen zij te worden gevolgd; van doorkruising van de desbetreffende wettelijke regels is geen sprake. Veeleer lijkt het tegendeel het geval te zijn: het BFT zal bij zijn onderzoeken eerder stuiten op de grenzen die het beroepsgeheim stelt dan de auditors die ingevolge de Verordening en het mandaatbesluit bevoegdheden van de deken uitoefenen. Zo (en op zichzelf) bezien, vormt de Verordening een - voor het verwezenlijken van de doeleinden van de Wid en de Wet MOT - effectieve aanvulling op het wettelijke instrumentarium. Het geschil van partijen betreft dan ook in het bijzonder de vraag of artikel 29 lid 2 Aw ruimte laat voor zo'n aanvulling op de regeling in de Wid en de Wet MOT ten aanzien van de praktijkvoering door advocaten.
4.5. De BOA heeft bij de beantwoording van de onder 4.3 en 4.4 vermelde vragen een voldoende spoedeisend belang. Ook het daartegen opgeworpen verweer van de Orde faalt dus. In algemene zin heeft een advocaat of een collectiviteit van advocaten een spoedeisend belang bij het buiten toepassing blijven van onverbindende bepalingen waarvan hij of zij nadeel ondervindt of kan ondervinden. Het spoedeisende belang van de BOA is niet verloren gegaan door het tijdverloop sinds de vaststelling van de Verordening. Vast staat dat binnen het verband van de Orde door (leden van) de BOA diverse pogingen zijn ondernomen om, al dan niet met hulp van derden, tot een koerswijziging te komen. In de regel mogen dergelijke pogingen, als zij zijn mislukt, niet worden tegengeworpen aan degene die zich vervolgens tot de kortgedingrechter wendt. In dit geval zijn er geen redenen om van dit algemene uitgangspunt af te wijken. Ook het feit dat de BOA intussen een bodemprocedure over deze zelfde kwestie aanhangig heeft gemaakt, neemt haar spoedeisende belang niet weg. Het kan immers nog geruime tijd, mogelijk tot in 2008, duren voordat daarin een eindvonnis zal zijn gewezen.
4.6. Voor het buiten toepassing verklaren van een algemeen verbindend voorschrift - of, zoals hier gevorderd, een gebod aan de Orde, als publiekrechtelijk lichaam, om zich te onthouden van het geven van uitvoering aan de "eigen" Verordening - in een kort geding is slechts plaats indien de desbetreffende regeling onmiskenbaar onverbindend is. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Het antwoord op de vraag die hen verdeeld houdt is niet reeds gegeven doordat de Kroon de Verordening niet, op de voet van artikel 30 Aw, heeft vernietigd. Het vaststaande feit dat de Minister van Justitie heeft afgezien van een voordracht tot vernietiging is in dit opzicht dus niet relevant, en in elk geval niet beslissend. Wel kan het bijdragen tot het oordeel dat de Verordening de regeling van de Wid en de Wet MOT niet doorkruist, maar dáárover verschillen partijen, zoals overwogen, niet van mening.
4.7. In dit kort geding komt het, zoals gezegd, aan op de uitleg van artikel 29 lid 2 Aw. Dit lid spreekt van "punten, waarin door of krachtens de wet is voorzien". Hoewel in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel1 van destijds beide begrippen zijn samengevat met het woord "onderwerpen", ligt het voor de hand om aan te nemen dat de wetgever met het woord "punt[en]" hier niet precies hetzelfde heeft bedoeld als met het woord "onderwerp" in lid 3 van ditzelfde artikel. Deze twee leden hebben, in hun huidige bewoordingen, van de aanvang (1952) af deel uitgemaakt van artikel 29 Aw. Het begrip "punt" is kennelijk beperkter dan het begrip "onderwerp". Dit strookt met de ratio van de leden 2 en 3, in onderling verband bezien. Het vrije domein voor een verordening kan, indien er een eerdere wet over het desbetreffende onderwerp bestaat, ruimer zijn dan wanneer een latere wet hetzelfde onderwerp regelt. De wetgever moet immers niet gehinderd worden door vroegere "lagere" regelingen. Tegen aanvullende, met de strekking van al bestaande wet niet strijdige, bepalingen in een latere verordening bestaat a priori minder bezwaar.
4.8. Hiermee is nog niet gezegd welke betekenis aan de in lid 2 verwoorde beperking toekomt. De Orde heeft, met verwijzing naar een van de aan haar uitgebrachte adviezen, gewezen op het eendere begrip "punten" in artikel 3 lid 1 van de vroegere Keurenwet en op de daaraan in de toelichting en in rechtspraak gegeven betekenis, die lijkt te impliceren dat er wel degelijk mogelijkheden waren voor een complementaire verordenende bevoegdheid van waterschappen, naast wetgeving in formele zin die hetzelfde "onderwerp" (in bredere zin) bestrijkt. Deze vergelijking lijkt zeker relevant. Daaraan doet niet af dat de Keurenwet intussen is vervangen door de Waterschapswet en dat in de dienovereenkomstige bepaling (artikel 59) van deze laatste wet het begrip "onderwerpen" voorkomt. Van belang is hier immers vooral welke betekenis de wetgever heeft gegeven aan het woord "punten" in artikel 29 lid 2 Aw op een moment (1952) waarin de Keurenwet nog wel van kracht was.
4.9. Overigens is het begrip "punten, waarin door of krachtens de wet is voorzien" niet al op zichzelf zo duidelijk dat daarmee het voor het college van afgevaardigden verboden terrein nauwkeurig is afgebakend. De BOA ziet dit anders, waarbij zij mede verwijst naar het onder 2.2 vermelde advies, maar hierin kan zij niet worden gevolgd. De wetstekst en de wetsgeschiedenis dwingen niet tot de door haar bepleite uitleg.
4.10. De uitleg van de hier aan de orde zijnde wettelijke bepaling hangt overigens niet alleen af van de letterlijke tekst, de kenbare of veronderstelde bedoeling van de wetgever van destijds en/of wetssystematische argumenten. Betekenis komt ook toe aan hedendaagse opvattingen over de verhouding tussen "hogere" en "lagere" regelgevers in het licht van de doelstellingen (motieven) van hun onderscheiden regelgeving. Tegen ruimere mogelijkheden van aanvulling in lagere regelgeving lijkt minder dan voorheen bezwaar te bestaan. Dit geldt te sterker indien de lagere regelgever (mede) vanuit andere motieven optreedt of indien hij over meer mogelijkheden beschikt ter verwezenlijking van op zichzelf gedeelde motieven. De praktijk van de regelgeving van organen van de Orde lijkt dit te bevestigen: op diverse andere terreinen heeft het college van afgevaardigden verordeningen vastgesteld die op zijn minst genomen ten dele vallen binnen het domein (het "onderwerp") van wettelijke regelgeving. Daarmee is niet gezegd dat die verordeningen de toets van artikel 29 lid 2 Aw kunnen doorstaan, maar het feit dat zij zonder waarneembaar protest op dit punt al sinds jaar en dag bestaan vormt wel een factor die van belang is voor de huidige grensafbakening tussen lagere en hogere regels op dit vlak, en daarmee voor de uitleg van dit artikellid. En van de andere kant bezien: diverse recente(re) wetten, zoals de Wid en de Wet MOT, zijn kennelijk niet als "uitputtend" bedoeld; met hun strekking is aanvulling in de vorm van zelfregulering door private of publiekrechtelijke beroepsorganisaties geenszins onverenigbaar.
4.11. Tegenover deze argumenten ten gunste van de door de Orde bepleite uitleg staan ook argumenten ten gunste van de uitleg die de BOA voorstaat. Binnen het beperkte kader van dit kort geding kan een nadere (af)weging echter achterwege blijven. Uit het hier overwogene volgt immers in elk geval dat de Verordening niet onmiskenbaar onverbindend is.
4.12. Dit leidt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de BOA in de kosten van dit kort geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst af het gevorderde;
veroordeelt de BOA in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Orde begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 15 mei 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh
1) Kamerstukken II, 1947/48, 892, nr. 3, zie onder meer p. 7.