Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 05/4783 CSV
Uitspraakdatum: 10 juli 2007
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[F B.V.], gevestigd te [gemeente A], eiseres,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft bij besluiten van 5 november 2003 en 24 november 2003 aan eiseres correctienota's over, voor zover thans relevant, 2000 en 2001, respectievelijk boetes over 1998, 2000 en 2001 opgelegd en een verzuim over 1998 en 1999 geregistreerd.
1.2. Verweerder heeft bij beslissing op bezwaar van 1 juni 2005 de correctienota's en boetes over de jaren 2000 en 2001 verlaagd.
1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 8 juli 2005, ontvangen bij de rechtbank op 11 juli 2005, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn nadien aangevuld.
1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Eiseres heeft naar aanleiding van het verweerschrift gerepliceerd.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juli 2006. Eiseres is verschenen, vertegenwoordigd door mr. E van Waaijen en [...]. Verweerder is met bericht van verhindering niet verschenen. Ter zitting is als getuige gehoord [A], administrateur van eiseres.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
2.1. Eiseres is een bedrijf dat zich blijkens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel ten doel stelt het adviseren en begeleiden in outplacement, loopbaanplanning en arbeidsbemiddeling in de ruimste zin. Naar haar eigen verklaring betreffen de activiteiten loopbaanbegeleiding, employability, arbeidsintegratie, psychologisch onderzoek, trainingen, personele zorg, werving, selectie & search en interimmanagement P&O. Eiseres heeft werknemers die het contact met de opdrachtgevers verzorgen. Zij doen de intake, verrichten een (eerste) analyse en houden zich bezig met begeleiding van de cliënten. Ter uitvoering van de opdrachten schakelt eiseres derden in, in de stukken aangeduid als consultants.
Daarnaast hebben zich de volgende processuele feiten voorgedaan.
2.2.In 1996 heeft een looncontrole over 1991 tot en met 1994 plaatsgevonden. Daarbij is eiseres gewezen op de mogelijke premieconsequenties bij het inhuren van eenmansbedrijven. Dit is als volgt verwoord:
'De werkgever heeft in het verleden veel gebruik gemaakt van eenmansbedrijven. De werkgever is medegedeeld dat de werkgever zelf dient te beoordelen of zij inderdaad te maken heeft met daadwerkelijke zelfstandigen. Mede op basis van deze boordeling dient de werkgever te bepalen of er sprake is van een verzekeringsplichtige situatie of niet.
Daar de werkgever de activiteiten gaat uitbreiden zal het in de toekomst kunnen voorkomen dat er personen worden ingeleend en vervolgens weer worden doorgeleend.
De werkgever is er op gewezen dat indien er sprake is van een inleen-doorleen situatie, er aan zelfstandigheid dient te worden voorbijgegaan bij de beoordeling inzake eventuele verzekeringsplicht.'
2.3. Bij besluit van 20 oktober 1999 heeft verweerders rechtsvoorganger verzekeringsplicht aangenomen voor [B]. In een in het kader van de bezwaarprocedure opgemaakt rapport, gedateerd 27 juni 2000, is geconcludeerd dat voor haar sprake is van een dienstbetrekking. Hierin is het volgende opgenomen:
'[F B.V.] oefent kennelijk niet direct maar repressief leiding en gezag uit. De aard en het niveau van het werk brengt met zich dat de consulenten zeer zelfstandig opereren en werkgever zich niet bemoeit met de aanpak en uitvoering door de consulent.
Desgevraagd heeft werkgever medegedeeld, dat de benadering van een consulent, de aanpak en uitvoering van de opdracht door iemand in vaste dienst, een oproepkracht en een freelancer en de wijze waarop [F B.V.] gezag uitoefent, niet verschilt.
Betrokkene's positie [dat wil zeggen: de positie van mevrouw [B]] wijkt alleen af door het gegeven dat zij volgens afspraak de werkzaamheden in de zelfstandige uitoefening van haar bedrijf/beroep verricht.
Zoals hiervoor is aangegeven is werkgever van mening dat het heel gewoon is dat consultancy-werkzaamheden zowel in loondienst als [als] zelfstandige worden verricht.'
Bij besluit van 13 oktober 2000 heeft verweerders rechtsvoorganger het bezwaar van mevrouw [B] ongegrond verklaard.
2.4. In 2001 heeft in opdracht van verweerder opnieuw een looncontrole plaatsgevonden bij eiseres. De looncontroleur heeft daarbij geconcludeerd dat de voor eiseres werkzame consultants over de jaren 1996 tot en met 1999 verplicht verzekerd zijn te achten voor de werknemersverzekeringswetten. Hiervan is een looncontrolerapport, gedateerd 22 mei 2001, opgemaakt. Na diverse gesprekken tussen verweerder en vertegenwoordigers dan wel werknemers of bestuurders van eiseres zijn uiteindelijk over de genoemde jaren geen correcties doorgevoerd. In genoemd rapport is het volgende opgenomen:
'Op grond van het vorenstaande [de verzekeringsplicht voor mevrouw [B]] werd een gedeeltelijk onderzoek ingesteld naar de verzekeringsplicht van andere consulenten, die voor [F B.V.] in de jaren 1996 t/m 1999 werkzaamheden hadden verricht.
Op grond van door voorstaand onderzoek aanwezig te achten gezagsverhouding werden de consulenten verzekeringsplichtig geacht voor de sociale wetten ingevolge artikel 3 ZW Pro, WW en WAO.'
2.5. In het dossier bevindt zich een aantal rapporten buitendienst, alle uit 2002, over de verzekeringsplicht van [C] (zonder duidelijke conclusie), [D] (met als conclusie dat hij zelfstandig is, kennelijk in dit geval tevens inhoudende dat hij niet in dienstbetrekking tot eiseres staat), [E] (zonder duidelijke conclusie), [F] (zonder duidelijke conclusie) en [G] (met als conclusie dat sprake is van een dienstbetrekking ten opzichte van eiseres).
2.6. In 2002 is opnieuw een looncontrole uitgevoerd, naar aanleiding waarvan, onder verwijzing naar het rapport van 22 mei 2001, en aan de hand van een looncontrolerapport van 10 december 2002 en een aanvullend looncontrolerapport van 1 oktober 2003, uiteindelijk de thans in geschil zijnde correctienota's zijn opgelegd. Uit de stukken blijkt dat als basis voor die correcties de nettobetalingen aan de consultants zijn gehanteerd. Er is dus geen brutering toegepast. Verder zijn de correcties gebaseerd op de door eiseres aangedragen bedragen en cijfers over 1999.
In het looncontrolerapport van 10 december 2002 is het volgende vermeld:
'Over de jaren 1996 tot en met 1999 is er verzekeringsplicht aangenomen door het districtskantoor te Den Haag voor ingehuurde consultants. Naar aanleiding hiervan zijn over de jaren 1996 tot en met 1999 correcties opgelegd [opmerking rechtbank: verweerder stelt thans dat dit juist niet is gebeurd; van dat laatste gaat de rechtbank, mede vanwege het ontbreken van enige contra-indicatie in het dossier, dan ook uit]. De werkgever heeft bezwaar hiertegen gemaakt.
Voor de jaren 2000 en 2001 heeft de werkgever eveneens consultants ingehuurd.
Aangezien voor de eerdere jaren correcties zijn gemaakt voor ingehuurde consultants wordt deze lijn voortgezet voor de jaren 2000 en 2001. Voor de methodiek voor de berekening van deze correcties is dezelfde methodiek gevolgd als weergegeven in het looncontrolerapport van 22 mei 2001.'
Het aanvullend looncontrolerapport van 1 oktober 2003 bevat geen nieuwe relevante informatie.
3. Geschil
3.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de consultants die eiseres inschakelt voor de uitvoering van de door haar aangegane opdrachten, in die relatie in dienstbetrekking tot eiseres staan. Er is sprake van persoonlijk verrichten van de bedongen werkzaamheden nu het gaat om de specifieke deskundigheid en kwaliteiten van betrokkenen. Betrokkenen zijn vrijwel steeds eenmansbedrijven, zodat vervanging door een ander niet mogelijk was. Feitelijk heeft vervanging ook niet plaatsgevonden. De consultantsvergoedingen van ƒ 75,-- moeten als loon worden aangemerkt. Hoewel sprake is van een grote mate van vrijheid, hetgeen logisch is bij dit type werk, heeft eiseres de mogelijkheid aanwijzingen te geven. Eiseres is er in 1999 op gewezen dat voor één van de consultants sprake was van een dienstbetrekking. Verweerder wijst daarnaar ter motivering van zijn huidige besluit. In dat kader is onder meer overwogen dat de desbetreffende consultant, mevrouw [B], werk doet dat gelijk is aan het werk van mensen die onmiskenbaar werknemer van eiseres zijn. Waar eiseres een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel, doelt zij op een geval waar het ging om activiteiten op het vlak van astrologie en video-gestalttherapie. Dat zijn, aldus verweerder, geen gelijke gevallen. In dit geval, wegens een aantal specifieke omstandigheden, neemt verweerder wat de boete betreft, geen opzet of grove schuld aan. Voor de bezwaarfase heeft verweerder een proceskostenvergoeding toegekend.
3.2. Eiseres meent dat geen sprake is van dienstbetrekkingen. Haar werknemers halen klanten binnen, maar de verdere intake doet de consultant. Dat gebeurt eigenlijk buiten eiseres om. Betrokkenen bepalen zelf hun werktijden en dergelijke. De verhouding tussen de werknemers van eiseres en de consultants vergelijkt eiseres met de verhouding tussen een huisarts en een specialist. Als een consultant ziek is, maakt hij zelf afspraken met de cliënt. Vervanging mag, maar komt hoogst zelden voor. Als een cliënt niet tevreden is, kan dat inderdaad betekenen dat de consultant niet meer wordt ingeschakeld. Betrokkenen presenteren zich als zelfstandigen: zij hebben bijvoorbeeld eigen briefpapier, een inschrijving bij de Kamer van Koophandel, een zogenoemde VAR-verklaring, naast eiseres andere opdrachtgevers, eigen werkmethodes, een BTW-nummer, investeringen en acquisitieactiviteiten. De Belastingdienst neemt voor hen geen dienstbetrekking aan. De consultant [B] acht eiseres een verhaal apart. Zij is namelijk kort tevoren nog werknemer bij eiseres geweest. Verweerder heeft ten onrechte nooit gereageerd op de brief van eiseres van 6 augustus 2001. Uit rapporten van de buitendienst blijkt dat een aantal van de consultants niet onder de verzekeringsplicht valt. Ook de administrateur, de heer [A], verrichtte dezelfde werkzaamheden, zodat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat ook voor de anderen geen verzekeringsplicht wordt aangenomen. Primair beroept eiseres zich vanwege dit alles op het ontbreken van verzekeringsplicht. Subsidiair meent eiseres dat het verweerder door diens onzorgvuldig handelen niet langer zou zijn toegestaan thans nog deze correctienota's en boetes op te leggen. In het bijzonder acht zij daarbij van belang dat pas na zo veel jaren verweerder hiermee komt en dat verweerder nooit heeft gereageerd op genoemde brief uit 2001. Ook de omstandigheid dat verweerder op basis van gegevens van mevrouw [B] alle consultants in de verzekeringsplicht betrekt, acht eiseres onzorgvuldig.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Van de drie vereisten voor het aannemen van een dienstbetrekking - betaling van loon, persoonlijke verrichting van arbeid en gezag van de werkgever - is in dit geval de derde doorslaggevend. Dat de consultants gehouden zijn de bedongen werkzaamheden persoonlijk te verrichten en dat niet anders dan theoretisch vervanging mogelijk zou zijn, is namelijk aannemelijk. Dat, indien aan de overige vereisten zou zijn voldaan, de betalingen van de vergoedingen als loon aangemerkt zouden moeten worden, is duidelijk. Het beroep, voor zover daarop betrekking hebbend, faalt.
4.2.Naar het oordeel van de rechtbank is het bestreden besluit gebaseerd op te weinig materiële grondslag om de gezagsrelatie aanwezig te achten. In het dossier bevinden zich rapporten buitendienst uit 2002, hiervoor genoemd onder 2.5. Wellicht heeft de hier in geding zijnde verzekeringsplicht betrekking op die consultants, maar uit het dossier blijkt dat niet. Die rapporten buitendienst zijn bovendien niet concludent. Zoals onder 2.5. vermeld, bevatten de meeste geen duidelijke conclusie, één bevat de conclusie dat geen sprake is van een dienstbetrekking en één de conclusie dat wel sprake is van een dienstbetrekking. Zonder nadere onderbouwing van verweerder bieden die rapporten dus onvoldoende grondslag. Terecht voert eiseres verder aan dat verweerder eigenlijk zijn standpunt over mevrouw [B] heeft geëxtrapoleerd naar de andere consultants. Onduidelijk is in hoeverre de omstandigheden van die consultants gelijk zijn aan die van mevrouw [B]. Door in het onder 2.6 genoemde looncontrolerapport over de hier in geschil zijnde jaren, ter motivering nagenoeg te volstaan met een verwijzing naar het onder 2.4 genoemde looncontrolerapport, dat betrekking heeft op jaren waarover kennelijk geen correcties zijn doorgevoerd en dat op zijn beurt weer ter motivering nagenoeg volstaat met verwijzing naar het onder 2.3 genoemde rapport dat alleen over mevrouw [B] gaat, is een te smalle basis aanwezig voor de bestreden correcties. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb onvoldoende zorgvuldig voorbereid.
4.3. Waar eiseres een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel, faalt dat. De vergelijking met door haar genoemde gevallen (astrologie en video-gestalttherapie) gaat niet op. De enige relevante overeenkomst is dat sprake is van een (zekere mate van) specifieke deskundigheid of vaardigheid, maar dat is onvoldoende om te spreken van in relevante mate gelijke gevallen. Ook de vergelijking die eiseres maakt met de situatie van de heer [A] gaat niet op. Diens getuigenverklaring ter zitting levert geen relevante gezichtspunten voor de beoordeling van het geschil op. De verhouding waarin hij stond ten opzichte van eiseres was te afwijkend van die van mevrouw [B] en naar moet worden aangenomen eveneens van de andere consultants.
4.4. Over de boetes overweegt de rechtbank het volgende. Als de correcties betreffende de verzekeringsplicht terecht zijn aangebracht, moeten de boetes, zoals die in de beslissing op bezwaar zijn verlaagd naar verzuimboetes van vijf procent met een maximum van € 2.269, passend en geboden worden geacht. Met het eerdere besluit over mevrouw [B] moet eiseres voldoende gewaarschuwd worden geacht, zodat zij moest weten dat de consultants mogelijk onder de verzekeringsplicht zouden vallen. Van afwezigheid van alle schuld is daarom geen sprake en de desbetreffende beroepsgrond faalt. Met de duur van de procedure als geheel is evenwel de redelijke termijn overschreden. Indien verweerder bij zijn nieuwe besluit aanleiding ziet een boete te handhaven, zal in verband hiermee een verlaging van de boete met in ieder geval 10 procent van het boetebedrag in de rede liggen. Dat de overschrijding van de redelijke termijn niet alleen te wijten is aan de procedure bij verweerder, maar ook aan die bij de rechtbank, maakt dat niet anders.
4.5. Nu het bestreden besluit van 1 juni 2005 hierboven in strijd is geoordeeld met artikel 3:2 van Pro de Awb, is het beroep gegrond en moet dat bestreden besluit worden vernietigd voor zover dat betrekking heeft op de jaren 2000 en 2001. Verweerder zal een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen. De verlaagde correcties en boetes, zoals neergelegd in de te vernietigen beslissing op bezwaar van 1 juni 2005, gelden voor het nieuwe besluit als een maximumpositie waarop verweerder zou kunnen uitkomen. In dat nieuwe besluit moet verweerder duidelijk maken, indien hij inhoudelijk op hetzelfde standpunt blijft, over welke consultants het gaat, wat voor werkzaamheden die deden en wat verweerders oordeel over de gezagsrelatie is. De relevante feiten moeten daarvoor inzichtelijk worden gemaakt. Ook moet hij ingaan op de door eiseres genoemde brief van 6 augustus 2001. Bovendien moet hij de in deze procedure in beroep subsidiair aangevoerde gronden opvatten als gronden die in bezwaar alsnog zijn ingebracht, opdat vervolgprocedures zo veel mogelijk worden voorkomen. Ten slotte moet verweerder in zijn nieuwe besluit beslissen over de in dit geding ingebrachte schadeclaim van eiseres voor zover eiseres substantiveert welke schade zij heeft geleden. Verweerder zal eiseres daartoe in de gelegenheid moeten stellen alvorens een nieuw besluit te nemen.
4.6. Ten behoeve van eiseres merkt de rechtbank op dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, verweerder een nieuw besluit moet nemen, waarvan nu nog niet vaststaat of verweerder weer verzekeringsplicht zal aannemen. In deze uitspraak van de rechtbank zijn, naast de gegrondverklaring en vernietiging, ook enige beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. Indien eiseres het hiermee niet eens is, kan zij in beginsel niet afwachten tot de nieuwe beslissing op bezwaar wordt genomen en dan die gronden weer aanvoeren in een eventuele vervolgprocedure. Zij loopt dan namelijk het risico dat de rechtbank in een procedure tegen de tweede beslissing op bezwaar beroepsgronden die in de eerste uitspraak van de rechtbank al uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen, buiten bespreking laat. Eiseres kan er daarom, ook al wordt nu de beslissing op bezwaar vernietigd, belang bij hebben hoger beroep tegen deze uitspraak van de rechtbank in te stellen.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5). Andere kosten zijn gesteld, noch gebleken.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de beslissing op bezwaar voor zover die betrekking heeft op de correcties en boetes over de jaren 2000 en 2001;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 966, en wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
- gelast dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door eiseres betaalde griffierecht van € 276 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 10 juli 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. D.A. Verburg, mr. H. Ollermann en mr. J.A. Booij, in tegenwoordigheid van mr. U.A. Salomons, griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.