Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 3 augustus 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/668 van:
de stichting Stichting Zuwe Zorg,
gevestigd te Woerden,
eiseres,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. P.H.L.M. Kuypers te Brussel (België),
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Bodegraven,
zetelende te Bodegraven,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Nieuwerkerk aan den IJssel,
zetelende te Nieuwerkerk aan den IJssel,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Reeuwijk,
zetelende te Reeuwijk,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Waddinxveen,
zetelende te Waddinxveen,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle,
zetelende te Zevenhuizen (gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle),
gedaagden,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam.
1. De procedure
Eiseres (hierna: Zuwe Zorg) heeft gedaagden op 8 juni 2007 doen dagvaarden om op 20 juli 2007 te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op 20 juli 2007 mondeling behandeld, waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht met producties en pleitnotities. Eveneens op 20 juli 2007 heeft ten overstaan van dezelfde voorzieningenrechter van deze rechtbank de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een ander kort geding tegen gedaagden (rolnummer KG 07-672), dat verband houdt met het onderwerp van dit kort geding. In beide korte gedingen is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 juli 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Met de invoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) op 1 januari 2007 zijn gemeenten verantwoordelijk geworden voor de uitvoering (inkoop) van hulp bij het huishouden. Gemeenten moeten de hulp bij het huishouden in beginsel aanbesteden. Vóór 1 januari 2007 viel deze zorg onder de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ).
2.2. Zuwe Zorg levert diverse zorgvormen en andere diensten in de keten van zorg. Zij verleent intra- en extramurale zorg. Zuwe Zorg was in 2005 bezig met de nieuwbouw van een verpleeghuis.
2.3. Vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Wmo hebben de gemeenten Bodegraven, Boskoop, Bergambacht, Gouda, Moordrecht, Nederlek, Nieuwerkerk aan den IJssel, Ouderkerk, Reeuwijk, Schoonhoven, Vlist, Waddinxveen en Zevenhuizen-Moerkapelle op 24 augustus 2006 een Europese aanbesteding uitgeschreven inzake de hulp bij het huishouden ten behoeve van gemeenten. Deze procedure had betrekking op twee percelen: een perceel voor hulp bij het huishouden in natura (perceel 1) en een perceel voor hulp in het huishouden via vouchers (perceel 2). De percelen waren over de deelnemende gemeenten onderverdeeld in clusters.
2.4. Naar aanleiding van een (dreigend) kort geding door één van de afgewezen inschrijvers hebben de gemeenten Bodegraven, Nieuwerkerk aan den IJssel, Reeuwijk, Waddinxveen en Zevenhuizen-Moerkapelle, de gedaagden in dit kort geding, hun gunningvoornemen ten aanzien van de desbetreffende clusters van perceel 1 ingetrokken.
2.5. In februari 2007 zijn deze gemeenten (hierna: de gemeenten) opnieuw een Europese aanbestedingsprocedure inzake de hulp bij het huishouden ten behoeve van de gemeenten (referentienummer: EG.260427.10.04.07) begonnen. De aanbesteding is namens de gemeenten door het Nederlands Inkoopcentrum (NIC) georganiseerd en begeleid. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
2.6. In het Programma van Eisen van 16 februari 2007 is onder meer de volgende minimumeis gesteld:
"5.2. Minumumeisen inzake geschiktheidcriteria
(...)
3. Financiële en economische draagkracht
De inschrijver (...) dient in boekjaar 2005 een liquiditeit hoger dan 1 en een solvabiliteit hoger dan 0,15 te hebben. Teneinde het voorgaande aan te tonen dient de inschrijver bijlage 8 volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend over te leggen. Tevens dient de inschrijver (...) zijn jaarverslag met betrekking tot 2005 over te leggen.
(...)
De individuele gemeente c.q, de Gemeenten behoudt/behouden zich het recht voor de door de inschrijver overgelegde informatie door een extern bureau te laten onderzoeken op juistheid."
2.7. In de Nota van Inlichtingen van 29 maart 2007 is onder meer vermeld:
" (...)
Nr. 79 betreft
Vraag
Blz. 16, paragraaf 5.2 sub 3 wordt gesproken over de financiële en economische draagkracht. Met betrekking tot de minimumeisen inzake geschiktheidcriteria wordt gesproken over een liquiditeit hoger dan 1 in het jaar 2005. Tevens wordt er ook gesproken over een solvabiliteit hoger dan 0,15. De uitsluitingscriteria zijn in strijd met de regelgeving die voor onze sector geldt. In onze sector wordt uitgegaan van een negatief werkkapitaal, omdat het debiteurenrisico nihil is. Organisaties uit andere sectoren kunnen wel debiteurenrisico lopen. De overliquiditeit dient benut te worden om leningen af te lossen. Door overliquiditeit wordt je in onze sector bestraft middels rentenormering. We gaan er van uit dat deze eis voor onze sector wordt bijgesteld.
De eis inzake de liquiditeit wordt gewijzigd naar 'hoger dan 0,5'. De eis inzake de solvabiliteit blijft ongewijzigd. (...)
(...)
Nr. 101 betreft
Vraag
101. Pagina 16, paragraaf 5.2 financiële en economische draagkracht; Inschrijvers dienen in 2005 een liquiditeit hoger dan 1 te hebben. Met deze eis worden inschrijvers, die over vastgoed beschikken dat op basis van de WZV-systematiek wordt gefinancierd (doorgaans aanbieders van intramurale zorg) benadeeld t.o.v. aanbieders van uitsluitend extramurale zorg. Met de in dit bestek gekozen systematiek kunnen deze aanbieders ondanks een zeer gezonde finaciële positie mogelijk worden uitgesloten van inschrijving. Graag doen we een beroep op de gemeenten de liquiditeitseis te laten vallen, dan wel de mogelijkheid te bieden door middel van een accountantsverklaring te voldoen aan de eis. Hoe staat u daar tegenover?
Zie nr. 79 van deze nota van inlichtingen.
(...)
Nr. 132 betreft
Vraag
Op pagina 16 van het bestek stelt u als eis dat een inschrijver in boekjaar 2005 en liquiditeit hoger dan 1 en een solvabiliteit hoger dan 0,15 dient te hebben. Dit geldt voor alle inschrijvende organisaties op dezelfde manier. Er zullen echter organisaties inschrijven die alleen zorg aan huis bieden - waaronder hulp bij het huishouden - én organisaties die naast zorg aan huis intramurale zorg leveren. De solvabiliteits- en liquiditeitsratio's van beide typen organisaties zijn niet vergelijkbaar. Omdat zij gebouwen hebben, is de balanspositie van instellingen met intramurale zorg anders dan die van instellingen zonder gebouwen. Reden voor het Waarborgfonds voor de Zorgsector om aan intramurale organisaties specifieke eisen te stellen die afwijken van de eisen die hieromtrent aan thuisorganisaties worden gesteld. Houdt u rekening met de bijzondere situatie van organisaties die naast zorg aan huis ook in eigen gebouwen hulp verlenen?
Zie nr. 79 van deze nota van inlichtingen.
(...)"
2.8. Met een aangetekende brief van 5 april 2007 aan het NIC heeft Zuwe Zorg bezwaar gemaakt tegen de liquiditeitseis. In de brief vermeldde Zuwe Zorg onder meer:
"De definitie van de liquiditeitsratio moet naar onze mening in die zin geïnterpreteerd worden dat daarin - geheel passend binnen de regelgeving van de intramurale zorgsector - een correctie op de "recht toe recht aan" opstelling van de ratio moet plaatsvinden voor de kosten van onderhanden bouwtrajecten, die nog niet gefinancierd zijn op basis van een langlopend krediet. Concreet gaat het om een verschuiving van de financiering voor deze bouwprojecten die in 2005 conform de regelgeving tijdelijk gefinancierd zijn uit kortlopend krediet resp. liquide middelen naar financiering uit langlopend krediet. Dat betekent dat we bij de berekening van de liquiditeitsratio de bekostiging van het onderhanden bouwtraject uit liquiditeiten en kortlopende schulden beschouwen als bekostiging uit langlopend krediet.
De rechtmatigheid van deze interpretatie is gelegen in het feit dat risico’s van intramurale bouwtrajecten (binnen het bedrag van de vergunning) geheel zijn afgedekt door de financieringen vanuit de Rijksoverheid en de afgegeven vergunning. In onze offerte zullen we de hierboven genoemde afwijking van de jaarrekening 2005 toelichten."
2.9. Zuwe Zorg heeft op 17 april 2007 ingeschreven op de aanbesteding. Zij heeft daarbij aangegeven dat haar liquiditeit 0,67 bedroeg. In een begeleidende brief van 13 april 2007 bij het inschrijvingsformulier heeft de accountant van Zuwe Zorg onder meer bericht:
"Binnen de AWBZ sector is het gebruikelijk dat lopende bouwtrajecten worden gefinancierd met kortlopend bouwkrediet. Na voltooiing van de bouw vindt consolidatie van het bouwkrediet plaats naar lange financiering."
2.10. Met brieven van 24 mei 2007 hebben de gemeenten aan Zuwe Zorg bericht dat haar inschrijving niet voldoet aan de minimumeis behorende bij de financiële en economische draagkracht, meer in het bijzonder de liquiditeitseis van 0,15. In deze brieven stellen de gemeenten dat na zorgvuldige analyse van de jaarrekening van Zuwe Zorg is gebleken dat de liquiditeit van haar organisatie in 2005 0,29 bedroeg.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
Zuwe Zorg vordert - zakelijk weergegeven - de gemeenten op straffe van een dwangsom:
primair: - te gelasten met inachtneming van dit vonnis de aanbieding van Zuwe Zorg te beoordelen aan de gunningscriteria en, indien Zuwe Zorg bij deze beoordeling in het licht van de gunningscriteria tot de vijf economisch voordeligste inschrijvingen behoort, aan Zuwe Zorg een raamovereenkomst aan te bieden voor het leveren van hulp bij het huishouden;
subsidiair: - te gelasten de afwijzing tot gunning aan Zuwe Zorg te motiveren;
en
- te verbieden opdracht te verlenen of een overeenkomst te sluiten met betrekking tot de hulp bij het huishouden, zolang de opdrachtverlening niet op basis van een nieuwe rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen; en
- voor zover al een dergelijke overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, te verbieden die overeenkomst uit te voeren of na te komen, zolang de opdrachtverlening niet op basis van een nieuwe rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen;
en
- te verbieden dat een vergelijkbare liquiditeitseis wordt gesteld als minimumeis, indien wordt overgegaan tot een nieuwe aanbestedingsprocedure met betrekking tot de hulp bij het huishouden;
meer subsidiair:
- te gelasten om binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis een eventuele afwijzing van het aanbod van Zuwe Zorg in de aanbestedingsprocedure die medio februari 2007 is gestart, voldoende draagkrachtig en begrijpelijk te motiveren.
Daartoe voert Zuwe Zorg het volgende aan.
In de gereglementeerde zorgsector gelden bijzondere financiële ratio's. Nergens is bepaald dat de liquiditeit zou moeten worden berekend door de vlottende activa te delen door de vlottende passiva zoals vermeld in de jaarrekening 2005. Een gewone berekening van de liquiditeit op basis van de jaarrekening 2005 is niet passend voor zorgaanbieders, zo bevestigen PriceWaterhouseCoopers (PWC) en Ernst & Young. Intramurale AWBZ-instellingen zoals Zuwe Zorg kennen een andere financieringsstructuur, waarbij de liquiditeit conform de richtlijnen van de overheid zo laag mogelijk wordt gehouden. Daarnaast schrijft het vergunningenstelsel van de overheid voor dat de financiering van bouwprojecten uit kortlopend krediet en/of liquide middelen wordt omgezet in financiering uit langlopend krediet, zodat het desbetreffende kortlopend vermogen niet mag worden meegenomen in de berekening van de liquiditeit. De gebruikte liquiditeitsratio is daarom een ongeschikte eis en, met een vereiste ratio van 0,5, ook disproportioneel. De liquiditeitseis is voorts disproportioneel, aangezien Zuwe Zorg in 2006 een positief gunningsvoornemen heeft ontvangen van de gemeenten; het valt niet in te zien waarom een eis die enkele maanden geleden niet noodzakelijk was voor de beoordeling van de financiële draagkracht, dat nu opeens wel zou zijn. De disproportionaliteit van de liquiditeitseis is voorts gelegen in de berekening over enkel 2005. Inmiddels is het 2007 en zijn de liquiditeitscijfers al ruim 1,5 jaar achterhaald.
Met het tussentijds wijzigen van de liquiditeitseis hebben de gemeenten gehandeld in strijd met artikel 44 lid 3 Bao Pro en het transparantiebeginsel. Zorginstellingen die niet hebben ingeschreven op de aanbesteding hadden dat mogelijk wel gedaan indien de gewijzigde liquiditeitseis reeds in het programma van eisen was opgenomen.
De liquiditeitseis druist eveneens in tegen het gelijkheidsbeginsel. Een AWBZ- instelling met onderhanden bouwtrajecten is niet hetzelfde als een AWBZ-instelling zonder onderhanden bouwtrajecten. De gemeenten hebben verzuimd deze verschillende situaties op een passende wijze verschillend te behandelen, ondanks de uitleg en voorstellen van Zuwe Zorg.
Daarnaast heeft Zuwe Zorg met haar liquiditeit van 0,67 voldaan aan de liquiditeitseis van 0,5. De uitsluiting op de liquiditeitseis is ongerechtvaardigd. De gemeenten hebben hun afwijzingsbrieven aan Zuwe Zorg onvoldoende gemotiveerd in het licht van de opgegeven liquiditeit van 0,67 tegenover de gestelde eis van 0,5. Daarmee is artikel 41 Bao Pro geschonden.
Uit rapporten van PWC, KPMG en Ernst & Young blijkt dat Zuwe Zorg voldoende liquide is en op voldoende manieren verhaal kan bieden. Zij is economisch en financieel draagkrachtig. Het is dan ook in strijd met het doel van artikel 48 Bao Pro dat zij wordt uitgesloten.
De gemeenten voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Kern van dit kort geding betreft de vraag of de gemeenten in het licht van de bijzondere positie van, en de specifieke boekhoudkundige regels voor, de zorgsector a) een juiste maatstaf hebben aangelegd voor de berekening van door hen gestelde liquiditeitseis en b) aan de inschrijvers een liquiditeitseis van van 0,5 mochten stellen. Zuwe Zorg beantwoordt deze vraag op beide onderdelen ontkennend, de gemeenten bepleiten het tegendeel.
4.2. Volgens de gemeenten is terecht een liquiditeitseis gesteld met gebruikmaking van een daarvoor algemeen geaccepteerd kengetal, de current ratio (vlottende activa/vlottende passiva). De gemeenten voeren aan dat zij vervolgens de hoogte van de current ratio zowel vóór als tijdens de aanbestedingsprocedure zorgvuldig hebben afgewogen, waarbij rekening is gehouden met de binnen de zorgsector afwijkende wijze van financieren. Een liquiditeit lager dan 0,5 achten de gemeenten evenwel onverantwoord, omdat dan onvoldoende zekerheid bestaat of de inschrijver wel aan zijn lopende verplichtingen kan voldoen, nu steeds minder geldstromen via de AWBZ lopen en steeds meer via de markt. De gestelde liquiditeitseis van 0,5 is dan ook rechtmatig en proportioneel, aldus de gemeenten.
4.3. Aan de orde is allereerst de geschiktheid van de gestelde liquiditeitseis. Vast staat dat in de zorgsector ten opzichte van andere sectoren afwijkende boekhoudkundige regels worden toegepast voor de financiering van intramurale zorginstellingen zoals Zuwe Zorg, in ieder geval voor wat betreft hun onderhanden nieuwbouwprojecten. De gemeenten hebben voorts niet weersproken dat deze regels, indien al niet dwingend voorgeschreven door de overheid, de weerslag zijn van algemene beginselen van goed ondernemingsbestuur (financieel beheer) zoals deze in de zorgsector plegen te worden nageleefd, onder meer om in aanmerking te kunnen komen voor (van overheidswege) verstrekte vergunningen en subsidies. Het ligt in de rede dat intramurale zorginstellingen zich hierdoor op goede gronden genoodzaakt zien hun jaarrekeningen anders in te richten dan niet-intramurale zorginstellingen. Anders dan de gemeenten hebben betoogd, kan daarom niet zonder meer worden gesproken van een 'keuze' voor een 'eigen' financieel normstelsel. Zuwe Zorg heeft, onder meer aan de hand van verklaringen van PWC en KMPG, genoegzaam toegelicht dat de liquiditeit van intramurale zorginstellingen in het kader van het verkrijgen van vergunningen en subsidies zo laag mogelijk dient te worden gehouden. Zuwe Zorg heeft voorts vermeld op welke wijze voor de financiering van onderhanden bouwprojecten een verschuiving plaatsvindt van tijdelijk kortlopend krediet naar langlopend krediet en welke gevolgen dit heeft voor de berekening van de liquiditeit van een zorginstelling. In het licht van het voorgaande heeft Zuwe Zorg tegenover het verweer van de gemeenten met de hier vereiste hoge mate van aannemelijkheid aangetoond dat de toepassing van de in de aanbestedingsprocedure gebruikte maatstaf voor de berekening van de liquiditeit (vlottende activa gedeeld door de vlottende passiva) - ofschoon alleszins acceptabel en zelfs gebruikelijk in andere (meer commerciële) sectoren - geen recht doet aan de specifieke positie van intramurale zorginstellingen en aan de voor deze instellingen geldende boekhoudkundige normen, en weinig zegt over hun werkelijke kredietwaardigheid op korte termijn. De gestelde draagkrachteis is dus ongeschikt. Dit blijkt - ten overvloede - ook hieruit, dat Zuwe Zorg alleszins aannemelijk heeft gemaakt financieel gezond te zijn, zowel op de korte als op de lange termijn.
4.4. Dit gebrek is van zodanig gewicht dat voortzetting van de aanbestedingsprocedure reeds om die reden niet meer aan de orde kan zijn. Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd kan onbesproken blijven. Een en ander leidt tot de conclusie dat de subsidiair gevorderde verboden zullen worden toegewezen, met dien verstande dat deze nader zullen worden geconcretiseerd. De primaire vordering is niet toewijsbaar, nu toewijzing daarvan strijdig zou zijn met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Het is immers niet uitgesloten dat zorginstellingen die niet hebben ingeschreven op de aanbesteding, dat mogelijk wel hadden gedaan indien een voor de zorgsector passende liquiditeitseis in het programma van eisen was opgenomen.
4.5. Gelet op het voorgaande heeft Zuwe Zorg geen belang meer bij de subsidiair gevorderde (nadere) motivering van de afwijzing van Zuwe Zorg. Dit onderdeel van haar vordering zal daarom worden afgewezen.
4.6. Voor een dwangsom ten laste van de gemeenten bestaat voorshands geen aanleiding, nu de gemeenten rechterlijke uitspraken plegen na te leven.
4.7. De gemeenten zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt de gemeenten opdracht te verlenen of een overeenkomst te sluiten met betrekking tot de hulp bij het huishouden, zolang de opdrachtverlening niet op basis van een nieuwe rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen;
verbiedt de gemeenten, voor zover al een dergelijke overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, die overeenkomst uit te voeren of na te komen, zolang de opdrachtverlening niet op basis van een nieuwe rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen;
verbiedt de gemeenten om, indien zij overgaan tot een nieuwe aanbestedingsprocedure met betrekking tot de hulp bij het huishouden, een liquiditeitseis (als minimumeis) te stellen die gelijk is aan, of gelijksoortig is als, die welke is opgenomen in het programma van eisen in de de aanbestedingsprocedure inzake de huishoudelijke hulp met nummer EG.260427.10.04.07;
veroordeelt gemeenten in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Zuwe Zorg begroot op € 1.488,55, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 421,55 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 3 augustus 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.