Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 13 augustus 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/741 van:
de besloten vennootschap JOAL Vastgoed B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. C. Korver,
advocaten mrs. C. Korver en J-J.H. Budé,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Zoetermeer,
gevestigd te Zoetermeer,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. P.L. Al.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 augustus 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Eiseres in conventie (hierna: JOAL) maakt deel uit van de Activin Wine Group. Activin B.V. en gedaagde in conventie (hierna: de gemeente) hebben op 8 juli 2005 een koopovereenkomst gesloten ter zake de opstallen met onder- en omliggende grond, plaatselijk bekend als Hofstede Meerzigt te Zoetermeer (hierna: de Hofstede). De Hofstede is een rijksmonument uit 1677 en bestaat uit een Hoeve, een wagenschuur en drie hooibergen.
1.2. De koopsom van de Hofstede bedroeg € 1.300.000,--. De levering van de Hofstede heeft op 15 augustus 2005 aan JOAL plaatsgevonden.
1.3. Artikel 7 van Pro de koopovereenkomst luidt -voor zover hier van belang- als volgt:
" a. Het verkochte zal worden geleverd in de staat waarin het zich bevindt ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, met daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten en verplichtingen, vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. De verkoper is tot geen enkele vrijwaring gehouden, met uitzondering van de uitwinning in de eigendom.
b. (...)
c. Het verkochte zal bij het notarieel transport of bij eerdere ingebruikname alsdan met inachtneming van alle voorwaarden en verplichtingen van deze overeenkomst de feitelijke eigenschappen bezitten, die voor een normaal gebruik nodig zijn.
d. (...)
e. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken, die dat normale gebruik belemmeren en die aan de koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze overeenkomst.
f. (...)."
1.4. In augustus 2005 is een zogenaamd 'programma van eisen' opgesteld door Architect&Bureau Ernst Manger in het kader van een gewenste verbouwing van de Hofstede door JOAL met als bestemming een trouwlocatie, kantoorruimte en een restaurant. In de zomer van 2006 is JOAL begonnen met werkzaamheden aan de Hofstede.
1.5. Bij brief van 6 september 2006 heeft JOAL aan de gemeente mededeling gedaan van de ontdekking van de aanwezigheid van boktorren in de houten dakconstructie van de Hofstede. Deze brief luidt - voor zover hier van belang - :
"Na de levering van Hofstede Meerzigt is de aanwezigheid van boktorren in de houten dakconstructie ontdekt. Hierdoor is een normaal gebruik van het pand niet meer mogelijk totdat de hele dakconstructie vervangen wordt.
(...)".
1.6. Op 20 september 2006 heeft NEDON Adviesburo B.V. in opdracht van JOAL een rapport uitgebracht naar aanleiding van een onderzoek naar aanwezigheid van onder andere houtborende insecten in de houten delen van de Hofstede. Onder het kopje "Conclusie" van dit rapport is het volgende vermeld:
"Nadat de wagenschuur en de drie hooibergen zijn onderzocht, komen wij tot de conclusie dat de houtaantastende insecten al jaren in het hout aanwezig moeten zijn geweest. De boktor +/- 20 jaar en de kleine houtworm minstens 15 jaar."
De conclusie na onderzoek van het hoofdgebouw in het rapport luidt dat er daar geen activiteit van houtborende insecten is vastgesteld.
1.7. De gemachtigde van JOAL heeft bij brief van 19 oktober 2006 de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door JOAL gestelde geleden schade als gevolg van de aanwezigheid van boktorren in de Hofstede. De brief vermeldt onder het kopje "Boktorren" het volgende:
"Zoals u bekend, is kort na de verkoop en levering van Hofstede Meerzigt aan cliënte de aanwezigheid van boktorren geconstateerd. Cliënte heeft het College van B&W van uw gemeente hiervan op de hoogte gesteld middels haar brief van 6 september jl.
(...)".
1.8. Medio oktober 2006 zijn de hooibergen door JOAL gesloopt, waarna deze geheel opnieuw zijn opgebouwd. Tevens is het dak van de wagenschuur vervangen.
1.9. Mevrouw [A.] heeft als beleidsmedewerker monumentenzorg bij de gemeente Zoetermeer op 30 juli 2007 in een brief aan de gemeente onder meer verklaard:
"(...)
Na ontvangst van een goede onderbouwing van de nodige werkzaamheden aan de hofstede is toestemming verleend voor het vervangen van houten constructies van het dak van de wagenschuur en van de hooibergen. Contra expertise was op grond van de vereisten van de monumentenregelgeving niet nodig.
Mijn werkzaamheden voor de gemeente rondom de hofstede Meerzigt zijn beperkt gebleven tot toezicht en advisering in het kader van de monumentenzorg. Alleen binnen dat kader heb ik mededelingen gedaan.
(...)".
1.10. Op 17 november 2006 heeft de gemeente opdracht gegeven aan Lengkeek expertises om een schadeclaim van JOAL d.d. 14 februari 2007 ten belope van € 690.646,02 ter zake de aanwezigheid van boktorren in de Hofstede te onderzoeken. In het rapport van Lengkeek expertises d.d. 2 april 2007 wordt geconcludeerd dat de schade die in direct verband staat met het herstel van de aantasting door de boktorren een bedrag beloopt van € 188.012,--.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
JOAL vordert - zakelijk weergegeven -
-de gemeente ten titel van voorschot te veroordelen tot betaling aan JOAL van een bedrag ad € 1.187.501,-- inclusief BTW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
-de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de verschuldigde (handels)rente tot aan de dag der algehele voldoening.
Daartoe voert JOAL het volgende aan.
Na de koop en levering van de Hofstede heeft JOAL medio augustus 2006 ontdekt dat er boktorren in de houtconstructies van de daken van de wagenschuur en hooibergen zaten. De gemeente heeft in de koopovereenkomst een garantie gegeven voor normaal gebruik van de hofstede. Dit normaal gebruik is niet mogelijk door de aantasting van de houtconstructies en levert derhalve non-conformiteit op. Aangezien de boktorren aanwezig waren op het moment van de levering van de onroerende zaak, is de gemeente aansprakelijk voor de hierdoor geleden schade. De exoneratieclausule in artikel 7 sub a van Pro de koopovereenkomst doet hieraan niet af. De kennisgeving door JOAL aan de gemeente van de non-conformiteit is op 6 september 2006 - en derhalve tijdig na de ontdekking van de boktorren in augustus 2006 - gedaan. De gemeente is gehouden de schade die JOAL heeft geleden als gevolg van de aanwezigheid van de boktorren te vergoeden. Deze schade beloopt een bedrag van € 1.187.501,-- inclusief BTW.
Dit betreft alleen de kosten die betrekking hebben op het afbreken en het opnieuw opbouwen van de twee hooibergen en het vervangen van het dak van de wagenschuur. Vanwege de geringere kosten is in overleg met mevrouw Koopmans van de gemeente gekozen om de hooibergen te slopen en opnieuw op te bouwen, in plaats van de houtconstructies te vervangen.
JOAL heeft spoedeisend belang bij een voorschot op de door haar geleden schade aangezien zij alle kosten tot dusverre heeft moeten voorschieten. Daarvoor heeft zij leningen moeten aangaan. Al met al is de continuïteit van de onderneming van JOAL in het geding door de schade die is geleden.
De gemeente voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. Voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat zij in conventie zou worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan JOAL, vordert de gemeente in reconventie dat JOAL zal worden veroordeeld -zakelijk weergegeven - tot het stellen van een bankgarantie.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen - , maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
3.2. Tussen partijen staat niet ter discussie dat er zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst van de Hofstede in de houten constructie van de wagenschuur en de hooibergen boktorren bevonden en dat er hierdoor schade is veroorzaakt aan deze opstallen.
3.3 Het meest verstrekkende verweer van de gemeente luidt dat JOAL al haar rechten op schadevergoeding op grond van de gestelde non-conformiteit heeft verloren doordat zij niet heeft voldaan aan het wettelijke vereiste om binnen bekwame tijd na ontdekking van de non-conformiteit daarvan mededeling te doen aan de verkopende partij, in casu de gemeente. Te dien aanzien heeft JOAL gesteld dat zij de aanwezigheid van boktorren in augustus 2006, bij de aanvang van de werkzaamheden aan de Hofstede, pas heeft ontdekt en op 6 september 2006 heeft medegedeeld aan de gemeente. JOAL heeft deze stelling echter niet met nader bewijs onderbouwd, terwijl de gemeente de stelling gemotiveerd heeft betwist en heeft gewezen op een brief van 19 oktober 2006, waarin JOAL zich nog op het standpunt stelde dat zij "kort na de verkoop en levering van de Hofstede" de aanwezigheid van boktorren had geconstateerd en ook overigens op de brief van 6 september 2006 waarin door JOAL wordt vermeld dat de aanwezigheid "na de levering" is ontdekt. Niet ter discussie staat dat een jaar na verkoop en levering niet valt onder de definitie "kort" na verkoop en levering. JOAL heeft ter zitting weliswaar gesteld dat dit in de brief van 19 oktober 2006 een verschrijving betreft, doch mede gezien het feit dat die brief een standpunt bepalende brief in het geschil tussen partijen betreft, waarin doorgaans nauwkeurig geformuleerd wordt na zorgvuldige overwegingen, acht de voorzieningenrechter dit niet zonder meer aannemelijk. Het moet er derhalve, behoudens nadere bewijslevering, waartoe deze procedure zich niet leent, voor gehouden worden dat de tijd tussen de ontdekking en de mededeling één jaar heeft betroffen, hetgeen, alle omstandigheden van het geval meewegend, een overschrijding van de klachttermijn oplevert. Het wettelijk gevolg dat daaraan is verbonden is dat JOAL geen beroep kan doen op non-conformiteit van de aan haar geleverde Hofstede. Reeds hierom zal de vordering tot schadevergoeding van JOAL stranden en kan de vraag of er sprake is van non-conformiteit van het verkochte door de aanwezigheid van boktorren hier in het midden worden gelaten. Daarmee is ook de causaliteit tussen de gestelde tekortkoming en de schade, alsmede de hoogte van de schade die zou zijn geleden, in dit geding niet vast komen te staan. Ten aanzien van de non-conformiteit wordt -ten overvloede- overwogen dat er in ieder geval gerede twijfel is gerezen of die ook ziet op de aanwezigheid van boktorren in de hooibergen, mede gezien de ouderdom en de beoogde bestemming van de hooibergen.
3.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering in conventie zal worden afgewezen. Aan de voorwaarde voor behandeling van de voorwaardelijke reconventionele vordering is niet voldaan, zodat daaraan niet wordt toegekomen.
3.5. JOAL zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt JOAL in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 13 augustus 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.