Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 13 augustus 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/700 van:
de besloten vennootschap Haskoning Nederland B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. A.G.J. van Wassenaer te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. J.E. Palm,
advocaten mrs. J.E. Palm en P.J. Stuijt,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
de besloten vennootschap Arcadis Nederland B.V.,
gevestigd te Arnhem,
tussenkomende partij in de hoofdzaak,
procureur mr. R.S. Meijer,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Haskoning', 'Rijkswaterstaat' en 'Arcadis'.
1. De procedure
Haskoning heeft Rijkswaterstaat doen dagvaarden tegen de zitting van 3 augustus 2007. Op die zitting heeft Arcadis, zoals zij tevoren reeds had aangekondigd, een incidentele vordering ingesteld tot tussenkomst in de procedure tussen Haskoning en Rijkswaterstaat. Haskoning en Rijkswaterstaat hebben daartegen geen bezwaar gemaakt, waarna de voorzieningenrechter de incidentele vordering heeft toegewezen. Na de beslissing in het incident hebben partijen hun standpunten (verder) toegelicht. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 augustus 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 22 maart 2007 heeft Rijkswaterstaat in het Publicatieblad EG een overheidsopdracht aangekondigd. De opdracht betreft de openbare aanbesteding van ingenieursdiensten. De aanbestedingsprocedure heeft betrekking op vier percelen, namelijk A, B, C en D.
2.2. Per perceel wordt met drie ingenieursbureaus een raamovereenkomst aangegaan, steeds voor de duur van vier jaar. Een ingenieursbureau kan op maximaal twee percelen worden toegelaten.
2.3. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) en het Aanbestedingsreglement werken 2005 (ARW 2005) van toepassing.
2.4. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs, vastgesteld op basis van het gewogen gemiddeld tarief volgens de inschrijvingsstaat. Op 16 mei 2007 hebben 9 partijen ingeschreven.
2.5. Het Inschrijvings- en beoordelingsdocument Openbare procedure van 19 maart 2007 (hierna: het Inschrijvingsdocument) bepaalt in paragraaf 4.2.4 ten aanzien van de gunning - voor zover hier van belang - als volgt:
'(...)
De bij inschrijving in te dienen maximum tarieven worden beoordeeld op een consistente prijsopbouw. Hierbij wordt gelet op het opleidingsniveau van de functionarissen in de tariefgroepen en de consistentie van de tarieven ten opzichte van elkaar. Indien er, naar het oordeel van de aanbesteder, sprake is van een inconsistente prijsopbouw, wordt de betreffende inschrijving buiten beschouwing gelaten.
De tarieven dienen in redelijke verhouding te staan tot het opleidingsniveau van de functionarissen in desbetreffende tariefgroep. Indien er, naar het oordeel van de aanbesteder, sprake is van abnormaal lage tarieven, wordt de betreffende inschrijving buiten beschouwing te laten.'
2.6. In de 2e Nota van Inlichtingen van 25 april 2007 zijn met betrekking tot de tarieven - voor zover hier van belang - de volgende inlichtingen verstrekt:
'1. Vraag: Er wordt in paragraaf 4.2 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument gesproken over een inconsistente prijsopbouw zonder dat er een harde definitie van dit begrip wordt gegeven. Wij willen graag meer gevoel krijgen over wat u verstaat onder het begrip inconsistente prijsopbouw.
Antwoord: Meer ervaring en meer opleiding moeten leiden tot een hoger tarief. Bovendien moet er sprake zijn van een logische tariefopbouw.
3. Par. 4.2, pag. 22 Inschrijvings- en beoordelingsdocument
Vraag: Wil aanbesteder de criteria bekend maken die worden aangelegd bij de beoordeling van de tarieven tot 'de redelijke verhouding tot het opleidingsniveau van de functionarissen in de desbetreffende tariefgroep', te meer daar in de inschrijving geen CV 's worden gevraagd?
Antwoord: Aanbesteder zal nagaan of er sprake is van abnormaal lage tarieven naar aanleiding van de marktkennis waarover wordt beschikt. Er is in ieder geval sprake van abnormaal lage tarieven indien geconstateerd wordt dat er sprake is van 'pricedumping.'
2.7. Bij brief van 29 mei 2007, gecorrigeerd bij brief van 30 mei 2007, heeft Rijkswaterstaat aan Haskoning meegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van een opdracht voor één of meerdere percelen omdat zij niet de laagste, de op één na laagste, of de op twee na laagste prijs heeft aangeboden voor één of meerdere percelen. De brief vermeldt voorts dat Rijkswaterstaat het voornemen heeft de opdracht voor de percelen C en D onder meer te gunnen aan Arcadis Nederland B.V.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Haskoning vordert - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat te verbieden om de inschrijving aan Arcadis in beschouwing te nemen.
Daartoe voert Haskoning het volgende aan.
Haskoning zou met haar aanbieding voor gunning in aanmerking zijn gekomen als Arcadis niet zou hebben ingeschreven, c.q. zou zijn uitgesloten.
Arcadis zit met haar aanbieding van € 44,50 per uur gemiddeld 34 % onder het gemiddelde van alle geldige aanbiedingen. Op dit moment voert Haskoning met onder meer Arcadis een vergelijkbaar raamcontract uit voor Rijkswaterstaat met een gemiddeld gewogen uurtarief van € 82,14 per uur (het zogenaamde WAU-contract).
De prijsaanbieding van Arcadis had buiten beschouwing moeten worden gelaten wegens abnormaal lage tarieven, meer in het bijzonder wegens 'pricedumping' althans wegens een inconsistente prijsopbouw.
Rijkswaterstaat had moeten nagaan of de door Arcadis aangeboden prijs al dan niet onder de kostprijs is.
Rijkswaterstaat heeft aangegeven zich, bij de bepaling of sprake is van abnormaal lage tarieven, te baseren op zijn marktkennis. De inschrijving van Arcadis ligt echter bijna de helft lager dan bij het WAU-contract. Hetzelfde geldt voor het zogenaamde VNK-2 project waarvoor Haskoning zich onlangs samen met Arcadis heeft ingeschreven voor een gewogen gemiddelde inschrijving van € 84,90 per uur. Rijkswaterstaat heeft met zijn gestelde eisen aan de inschrijving beoogd om inschrijvers te weren die onder de kostprijs werken. De uurtarieven moeten volgens het Inschrijvingsdocument ‘all-in tarieven’ zijn. Haskoning heeft op basis van haar eigen loonkosten - die volgens Haskoning gemiddeld lager zijn dan die van Arcadis - berekend dat de gemiddeld gewogen maximum uurtarieven van Arcadis onder de kostprijs zijn.
Rijkswaterstaat doelde met de aanduiding 'pricedumping' (in de 2e Nota van Inlichtingen onder 2.3) op 'predatory pricing'. Daarvan is in dit geval sprake. Een inschrijver kan immers, door in te schrijven onder de kostprijs en vervolgens niet in te schrijven op de deelopdrachten onder de Raamovereenkomst, ervoor zorgen dat zijn concurrenten die geen raamovereenkomst hebben gesloten in ieder geval de deelopdrachten ook niet gaan uitvoeren. Dat is verboden op grond van artikel 82 sub a van Pro het EG-Verdrag en dat heeft Rijkswaterstaat hier ook - als pricedumping - verboden, op straffe van uitsluiting. Het gaat hier om zogenaamde roofprijzen, waardoor de concurrentie wordt vervalst.
Arcadis heeft ingeschreven voor een abnormaal lage prijs in de zin van de aanbestedingsregels van Rijkswaterstaat en voldoet dus niet aan de gestelde eisen. Rijkswaterstaat had Arcadis derhalve moeten uitsluiten.
Rijkswaterstaat voert, gesteund door Arcadis, gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
Arcadis vordert in de tussenkomst - zakelijk weergegeven -:
Rijkswaterstaat te gebieden het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot het sluiten van de raamovereenkomst met Arcadis; en, in het verlengde daarvan Rijkswaterstaat te verbieden over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht aan Haskoning.
Daartoe voert Arcadis kort samengevat het volgende aan.
Er is geen sprake van een abnormaal lage prijs, een inconsistente prijsopbouw of 'pricedumping' dan wel 'predatory pricing'.
Het oordeel omtrent de hoogte van de aanbiedingen is voorbehouden aan de aanbesteder. Die heeft in dit geval terecht geen aanleiding gezien de aangeboden tarieven aan de kaak te stellen.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Ter beoordeling is of Rijkswaterstaat de inschrijving van Arcadis ten onrechte niet buiten beschouwing heeft gelaten wegens abnormaal lage tarieven. Haskoning heeft haar stelling dat de tarieven van Arcadis niet consistent zouden zijn ter zitting niet langer gehandhaafd.
4.2. De voorzieningenrechter is met Rijkswaterstaat van oordeel dat bij de inschrijving van Arcadis geen sprake is van 'predatory pricing' in de zin van artikel 82 EG Pro-Verdrag, zoals door Haskoning is betoogd. Dat artikel ziet op vormen van misbruik van een economische machtspositie zoals het aanbieden van producten tegen een prijs onder de kostprijs met het doel de concurrent van de markt te verwijderen. Gesteld noch gebleken is dat Arcadis in de markt inzake het leveren van ingenieursdiensten een economische machtspositie heeft. Gelet op de reikwijdte van artikel 82 EG Pro-Verdrag is het bovendien ook niet aannemelijk dat Rijkswaterstaat met de aanduiding 'pricedumping' 'predatory pricing' voor ogen heeft gehad. Aan dat criterium behoefde Rijkswaterstaat de inschrijving van Arcadis derhalve niet te toetsen.
4.3. Rijkswaterstaat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het begrip 'abnormaal laag' in paragraaf 4.2.4 van het Inschrijvingsdocument moet worden verstaan als bedoeld in artikel 2.27 ARW, artikel 56 BAO Pro en artikel 55 Algemene Pro richtlijn. Deze artikelen voorzien in een procedure waarbij de aanbesteder, alvorens een inschrijving af te wijzen, aan de inschrijver nadere motivering vraagt omtrent de abnormaal laag lijkende prijs. Het gaat in dat geval om zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, derhalve tarieven die lager zijn dan gewoon laag. Aannemelijk is ook dat met de aanduiding 'pricedumping' in de 2e Nota van inlichtingen dumpprijs wordt bedoeld.
4.4. Nu Rijkswaterstaat zich in het Inschrijvingsdocument heeft verplicht abnormaal lage inschrijvingen buiten beschouwing te laten en Haskoning zich op het standpunt heeft gesteld dat daarvan in het geval van Arcadis sprake is, dient te worden onderzocht of Rijkswaterstaat terecht heeft geconcludeerd dat de tarieven van Arcadis niet als abnormaal laag gekwalificeerd kunnen worden. Daarbij wordt opgemerkt dat uit de betreffende passages in het Inschrijvingsdocument niet kan worden afgeleid dat onder ‘abnormaal laag’ tevens moet worden verstaan ‘onder de kostprijs’.
4.5. Rijkswaterstaat heeft aangevoerd hij geen enkele concrete aanleiding heeft te veronderstellen dat Arcadis een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden. Hij heeft de tarieven getoetst aan zijn marktkennis en hij heeft geconcludeerd dat de tarieven van Arcadis - hoewel zeer scherp - niet abnormaal laag zijn. Rijkswaterstaat heeft voorts toegelicht dat daarbij niet relevant is of onder de kostprijs wordt aangeboden (hetgeen overigens volgens Rijkswaterstaat niet het geval is), maar of de kwaliteit van de aangeboden diensten is gewaarborgd. Naar aanleiding van de inschrijving van Arcadis waren er volgens Rijkswaterstaat geen problemen in de uitvoering te verwachten.
Rijkswaterstaat heeft voorts aangevoerd dat Haskoning het onderhavige tarief van Arcadis ten onrechte heeft vergeleken met eerder door haar geboden tarieven in het WAU-contract en het VNK-project.
Het WAU-contract betreft volgens Rijkswaterstaat een heel andere inkoopstrategie, die niet kan worden vergeleken met de inkoopstrategie bij een aanbesteding als de onderhavige, waarbij een zeer groot volume in een keer op de markt is gebracht. In een volume gedreven markt kan een dergelijke inkoopstrategie met zich brengen dat partijen scherp inschrijven, zoals Arcadis ook heeft gedaan. Bovendien verschilt het WAU-contract naar zijn aard wezenlijk van het thans aanbestede raamcontract, aangezien de bij die inschrijving naar voren geschoven personen daadwerkelijk het contract dienden uit te voeren, hetgeen gevolgen heeft gehad voor de hoogte van de geboden tarieven. Voorts zijn er met betrekking tot het WAU-contract andere wegingspercentages gehanteerd ter beoordeling van de prijs, waardoor een vergelijking met de huidige gemiddelde tarieven mank gaat. Om dezelfde redenen als hiervoor vermeld gaat een vergelijking met het VNK-2 project ook niet op, aldus Rijkswaterstaat.
4.6. Tegenover het gemotiveerde verweer van Rijkswaterstaat heeft Haskoning niet aannemelijk gemaakt dat Arcadis voor een abnormaal laag tarief heeft ingeschreven. Bij dat oordeel wordt mede in aanmerking genomen dat Arcadis ter zitting heeft toegelicht dat zij geen abnormaal lage prijzen heeft aangeboden. Uit die toelichting werd onder meer duidelijk dat Arcadis gebruik maakt van outsourcing, zodat zij haar werkzaamheden tegen een lager tarief kan aanbieden. Van Rijkswaterstaat behoefde voorts niet te worden verwacht dat hij onderzocht of de prijs van Arcadis onder de kostprijs lag, zoals door Haskoning is betoogd. Evenmin is er aanleiding voor het oordeel dat Rijkswaterstaat de inschrijfgegevens van Arcadis had moeten overleggen. Dat zou immers in strijd zijn met het bepaalde in artikel 2.29.9 ARW dat de aanbesteder geen gegevens openbaar maakt indien openbaarmaking van die gegevens de rechtmatige commerciële belangen zou kunnen schaden.
Gelet op het voorgaande moet de conclusie zijn dat Rijkswaterstaat niet onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van Arcadis niet buiten beschouwing te laten.
4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Haskoning zal worden afgewezen. De vorderingen van Arcadis zullen worden toegewezen, op de wijze als hierna vermeld, mede nu Rijkswaterstaat tegen die vorderingen geen verweer heeft gevoerd.
Haskoning zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Rijkswaterstaat gevallen. Voor het overige zullen de proceskosten worden gecompenseerd, nu er onvoldoende aanleiding bestaat om anders te oordelen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
gebiedt Rijkswaterstaat het gunningsvoornemen zoals meegedeeld in de brieven van 29 en 30 mei 2007 ongewijzigd te laten en gebiedt Rijkswaterstaat - voorzover hij overgaat tot gunning - over te gaan tot het sluiten van de raamovereenkomst met Arcadis;
veroordeelt Haskoning in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
bepaalt, dat indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt ten aanzien van de overige proceskosten dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 13 augustus 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
evm