Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 27 juli 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/613 van:
De stichting Stichting Thuiszorg Het Centrum,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
procureur mr. E.D. Drok,
advocaat mr. R.A. Moonen te Amsterdam,
tegen:
de gemeente Den Haag,
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
procureur mr. J.H.C.A. Muller,
advocaat mr. AL.M. de Graaf te Den Haag.
Partijen worden hierna aangeduid als "Thuiszorg" en "de gemeente".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 juli 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. In verband met haar uit de Wet maatschappelijke ondersteuning voortvloeiende verantwoordelijkheid om te voorzien in de hulp bij het huishouden voor haar inwoners met een beperking, heeft de gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure conform het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) in gang gezet ten behoeve van het aangaan van raamovereenkomsten tussen haar en zorgaanbieders.
1.2. Met het oog op de aanbesteding heeft (de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van) de gemeente een "Bestek Huishoudelijke Verzorging" d.d. 8 maart 2007 (hierna: het bestek) opgesteld.
Uit het bestek volgt dat de gemeente met alle aanbieders die voldoen aan de eisen zoals beschreven in het bestek en de daarbij gevoegde bijlagen een raamovereenkomst zal aangaan.
1.3. In het bestek is voorts onder meer het volgende vermeld:
(...)
3.6 Afronding procedure, wachttijd en aanwenden rechtsmiddel
Na de opening zullen de inschrijvingen door een commissie (...) nader worden beoordeeld. In deze nadere beoordeling zullen de inschrijvingen worden gecontroleerd op:
- Volledigheid: zijn alle gevraagde gegevens aanwezig, voldoet de inschrijving aan de gevraagde vormeisen, is de inschrijving rechtsgeldig ondertekend?
- Juistheid: wordt aan de gevraagde criteria voldaan?
Zie voor de verdere uitwering van de beoordeling paragraaf 7.2 van dit document. Na deze beoordeling krijgen de Inschrijvers schriftelijk bericht van (voorlopige) gunning, of met redenen omkleed, van afwijzing.(...)
7. Criteria en beoordeling
(...)
7.1.4 Minimumeisen aan de dienstverlening
Hierbij wordt onder meer gevraagd naar onderdelen van de 'Normen voor verantwoorde zorg thuis', Cliënttevredenheidsonderzoek, verplicht gebruik van het format voor aanleveren van gegevens. Ook het accepteren van de Raamovereenkomst en de vaste prijs behoort hiertoe. De Gemeente verwijst u naar bijlagen H, I, J, M en N voor de precieze tekst van de criteria (...)
(...)
7.2 Beoordeling
Beoordeling van de inschrijvingen vindt als volgt plaats. De inschrijving wordt getoetst aan de criteria zoals beschreven in 7.1.1 t/ m 7.1.5 en zoals uitgewerkt in de bijlagen. Indien geen van de uitsluitingsgronden van toepassing is (7.1.1), vindt beoordeling van de minimumeisen aan de inschrijving plaats (7.2.2) [de voorzieningenrechter leest: 7.1.2]. Indien voldaan wordt aan de minimumeisen aan de inschrijving, worden de geschiktheidseisen getoetst (7.1.3). Indien aan de geschiktheidseisen is voldaan, wordt beoordeeld of de dienstverlening aan de gestelde minimumeisen voldoet (7.1.4). Indien aan deze minimumeisen aan de dienstverlening wordt voldaan, wordt tenslotte getoetst of Inschrijver aan de uitvoeringsvoorwaarden voldoet (7.1.5).
Indien aan één van de in 7.1.1 t/ m 7.1.5 genoemde criteria niet voldaan wordt, leidt dit tot uitsluiting. In dat geval zullen de overige, nog niet getoetste, criteria dus buiten beschouwing gelaten worden.
De in de bijlagen genoemde bewijsstukken dienen bij inschrijving meegestuurd te worden. Indien de gevraagde verklaringen niet ingevuld en rechtsgeldig ondertekend worden ontvangen, en/ of indien de gevraagde bewijsstukken bij de inschrijving ontbreken, en/ of indien niet alle bijlagen worden ingevuld leidt dit tot verdere uitsluiting. De Inschrijver zal aan alle gevraagde eisen en voorwaarden moeten voldoen: het gaat hier dus om 'knock-out' criteria. Alle vragen zullen dan ook met 'ja' moeten worden beantwoord, tenzij anders aangegeven.
(...)
1.4. In bijlage 'M' bij het bestek, met het opschrift 'Conformiteitenlijst digitale gegevensuitwisseling' zijn de eisen vermeld voor de gegevensuitwisseling tussen de zorgaanbieders en de gemeente. Het gaat daarbij om de gegevensstromen 'Bestandsvergelijking HV klanten' en 'Declaratie geleverde zorg'.
1.4.1. Onder punt 2 van de bijlage wordt de eis gesteld van het bij de inschrijving op CD-ROM aanleveren van een testbestand van minimaal 25 verschillende bestaande of fictieve cliënten, waarin alle door de gemeente onder punt 7 van de bijlage vermelde gegevens conform de in 7.1 en 7.2 opgegeven specificaties zijn verwerkt. De specificaties waaraan het testbestand moet voldoen worden in de bijlage beschreven.
1.4.2. Ten aanzien van het 'formaat' is vermeld dat de gegevens als XML bericht moeten worden aangeleverd.
1.4.3. Onder de punten 10.1 en 10.2 heeft de gemeente definities gegeven voor de 'tags' of 'labels' die gebruikt dienen te worden in voornoemd XML bericht.
Het klantgegeven 'huisnummer toevoeging' heeft de gemeente in punt 10.1 bij de gegevensstroom 'Bestandsvergelijking HV klanten' niet conform de XML regels, namelijk abusievelijk met een spatie tussen de twee woorden, gedefinieerd.
1.5. In de Nota van Inlichtingen van 5 april 2007 is onder meer het volgende vermeld:
Vraag 82:
In deze bijlage vraagt u een opgaaf van een tekstbestand van minimaal 25 cliënten. Ogv paragraaf 7.1.4 is dit een minimumeis. Hoe zult u de aangeleverde tekstbestanden beoordelen:
Antwoord vraag 82:
De aangeleverde gegevens worden getoetst aan de gestelde eisen zoals gedefinieerd in bijlage M.
1.6. Thuiszorg heeft tijdig haar offerte ingediend.
1.7. Met de brief van 16 mei 2007 heeft de gemeente kenbaar gemaakt dat Thuiszorg niet voor het sluiten van een raamovereenkomst in aanmerking komt. De gemeente schrijft onder meer het volgende:
"De aanbiedingen van inschrijvers voor de Europese aanbesteding met het hierboven genoemde kenmerk betreffende aanbesteding "Huishoudelijke verzorging" zijn grondig bestudeerd en zorgvuldig door een beoordelingsteam van de gemeente Den Haag beoordeeld. Daarbij is uitgegaan van hetgeen u schriftelijk heeft aangereikt. Op grond hiervan is uw aanbieding niet geselecteerd.
In het bestek is gevraagd om de bijlagen bij het bestek correct in te vullen alsmede om de bewijsstukken in te leveren bij de inschrijving. Het niet of niet juist invullen en inleveren van de bijlagen en/ of bewijsstukken leidt tot uitsluiting.
Uw inschrijving voldoet niet aan de in het bestek gestelde criteria. Het door u aangeleverde testbestand is niet in te lezen als XML bestand en wordt ook als zodanig niet herkend door Internet Explorer."
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Thuiszorg vordert - zakelijk weergegeven - dat de gemeente wordt geboden haar alsnog de gelegenheid te geven haar inschrijving aan te vullen waarna deze opnieuw dient te worden beoordeeld, onder opschorting van de gunning aan andere aanbieders.
Zij voert daartoe het volgende aan:
I. De gemeente heeft door Thuiszorg niet te selecteren gehandeld in strijd met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
a) De gemeente heeft onvoldoende zorgvuldigheid betracht. Zij had juiste voorbeeldgegevens (de voorzieningenrechter leest: foutloze definities van de gevraagde gegevens) behoren te verstrekken en bij gebreke daarvan had zij Thuiszorg de gelegenheid moeten geven het verzuim te herstellen.
b) De gemeente heeft de belangen over en weer onvoldoende afgewogen. Het belang van Thuiszorg bij gunning is dermate groot dat, indien de gemeente dit belang in aanmerking zou hebben genomen zij niet tot haar beslissing had kunnen komen.
c) De gemeente heeft haar afwijzing niet met redenen omkleed, waardoor zij in strijd met punt 3.6 van het bestek heeft gehandeld.
d) De aard en omvang van de omissie van Thuiszorg staan niet in verhouding tot de ernst van de gevolgen voor Thuiszorg bij een afwijzing. De gemeente heeft daarom in strijd met het proportionaliteitsbeginsel gehandeld.
II. De afwijzing heeft plaatsgevonden zonder dat daarvoor in het bestek een grondslag is te vinden. Het testbestand is zoals vereist aangeleverd als XML bestand, terwijl het niet kunnen openen van een bestand niet als afwijzingsgrond is vermeld.
III. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de gemeente haar besluit grondt op door haarzelf geformuleerde criteria, nu de aanvraag als geheel aan de norm voldoet en er slechts een geringe en eenvoudig te herstellen omissie bestaat.
De gemeente voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Ter discussie staat de vraag wat de consequentie dient te zijn van de wijze waarop door Thuiszorg het testbestand is aangeleverd. In bijlage M is verplicht gesteld dat het aanleveren van de door de gemeente in dit verband gewenste gegevens dient plaats te vinden als XML bericht. XML (eXtensible Markup Language) is een internationaal gebruikelijke standaard voor het gestructureerd vastleggen van gegevens die (vervolgens) kunnen worden uitgewisseld, gekoppeld en onderling vergeleken. In verband met de beoogde (automatische) uitwisseling is het van belang dat afspraken worden gemaakt welke gegevens dienen te worden vastgelegd, op welke wijze dit precies dient te gebeuren alsmede op welke wijze gebruik dient te worden gemaakt van de zogenaamde 'tags' of 'labels' om de gevraagde data af te bakenen. Tussen partijen staat verder niet ter discussie dat bij het gebruik van XML strenge regels gelden. Een tag die men vergeet te plaatsen of een fout in de opgegeven labels maakt een XML bericht onbruikbaar. Het bericht zal bij het openen een foutmelding geven waarna het programma wordt afgebroken en de opgenomen gegevens verder niet toegankelijk en uitwisselbaar zijn. Foutloze opstelling van een XML bericht is mitsdien essentieel.
3.2. In artikel 7.1.4. van het bestek worden de minimumeisen die aan de dienstverlening worden gesteld gedefinieerd waarbij het gebruik van het formaat van bijlage M voor het aanleveren van de gevraagde gegevens verplicht wordt gesteld. In artikel 7.2. wordt vervolgens uitdrukkelijk aangegeven dat indien aan voormelde minimumeis niet wordt voldaan, dit leidt tot uitsluiting alsmede dat het gaat om een 'knock-out' criterium. Als antwoord op vraag 82 (zie hiervoor onder 1.5) wordt daarnaast nog aangegeven dat de in het testbestand aangeleverde gegevens zullen worden beoordeeld aan de eisen zoals gedefinieerd in bijlage M. Gelet hierop is met het aanleveren van een XML bericht dat niet is opgemaakt en ingericht volgens de in bijlage M onder 10. vastgestelde specificaties niet voldaan aan voormelde minimumeisen. Immers, zoals hiervoor in 3.1. overwogen zijn als gevolg hiervan de daarin opgenomen gegevens niet toegankelijk voor de gemeente zodat ze niet gebruikt kunnen worden bij de beoordeling. Gegeven het voorgaande dient het inleveren van een dergelijk testbestand in beginsel te leiden tot uitsluiting van deelname aan de onderhavige aanbesteding.
3.3. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de gemeente in bijlage M in het XML bericht voor de gegevensstroom 'Bestandsvergelijking' het klantgegeven "<Huisnummer toevoeging>" niet overeenkomstig de XML regels, namelijk met een spatie tussen beide woorden, heeft gedefinieerd.
Onder deze omstandigheden kan dit gebrek niet leiden tot uitsluiting van Thuiszorg nu het als gevolg hiervan niet kunnen lezen van het aangeleverde testbestand aan de gemeente zelf te wijten is. Ter zitting heeft de gemeente echter onweersproken gesteld dat zij deze fout heeft onderkend en hersteld doch dat het testbestand desondanks niet (volledig) toegankelijk was omdat sprake was van meerdere fouten (het ontbreken van beginlabels dan wel eindlabels en het ten onrechte opnemen van tweemaal hetzelfde label) in zowel het XML bericht voor de gegevensstroom 'Bestandsvergelijking' als voor de gegevensstroom 'Declaratie geleverde zorg'.
3.4. Ter zitting is door [A] en [B], die voor Thuiszorg het testbestand hebben opgesteld, desgevraagd verklaard dat zij voormelde fout van de gemeente in het XML bericht hebben opgemerkt doch niet hebben gewijzigd omdat naar hun mening volgens het bestek de gegevens dienden te worden aangeleverd als XML bericht in het formaat zoals in bijlage M omschreven, dus inclusief voormelde fout. Bij het testen van het bestand is de verwerking meteen gestopt bij voormelde fout zodat eventuele andere fouten/onregelmatigheden onopgemerkt zijn gebleven. Van deze consequentie waren zij zich bewust, aldus nog steeds [A] en [B]. Verder hebben zij verklaard dat omdat de labels in het XML bericht voor de gegevensstroom 'Bestandsvergelijking' geheel overeenkwamen met die voor de gegevensstroom 'Declaratie geleverde zorg', zij de labels ten behoeve van het tweede bericht hebben gekopieerd. Als gevolg daarvan trad de fout van de gemeente ook op in laatstgenoemd XML bericht, zodat ook ten aanzien van dit bericht geen controle op verdere fouten heeft plaatsgevonden. Desgevraagd hebben [A] en [B] daarnaast aangegeven dat nadere controle wel had kunnen plaatsvinden indien voormelde fout door hen was verwijderd. Het betreft hier verder een betrekkelijk eenvoudige handeling. Na controle had de door de gemeente ten onrechte voorgeschreven spatie zonodig weer aangebracht kunnen worden. Onder deze omstandigheden dient het niet uitvoeren van de controle op eventuele door henzelf gemaakte fouten in het testbestand voor rekening en risico van Thuiszorg te blijven.
3.5. Aan de orde is vervolgens of de gemeente Thuiszorg in de gelegenheid had behoren te stellen de fouten in het testbestand te herstellen en dit opnieuw in te dienen. Hierbij wordt vooropgesteld dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht - in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel - met zich brengen dat aan in het bestek geformuleerde eisen, zeker waar deze ieder voor zich zijn gedefinieerd als knock-out criteria, strikt de hand gehouden dient te worden. In beginsel is herstel slechts mogelijk in het geval van een voor eenieder kenbare fout, bij herstel waarvan de gelijke kansen van de inschrijvers niet in het geding zijn. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat het hier niet gaat om een dergelijke fout (ook al is het herstel op zich betrekkelijk eenvoudig), nu foutloze aanlevering bij een XML-bericht essentieeel is en overigens zijn de gelijke kansen van de overige inschrijvers bij herstel wel degelijk in geschil.
3.6. De omstandigheid dat Thuiszorg bij de gunning aan haar een groot belang heeft en de afwijzing voor haar verstrekkende gevolgen heeft is onvoldoende grond om een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel (dat in de gegeven omstandigheden zwaarder behoort te wegen) te rechtvaardigen. De overige door Thuiszorg aangevoerde argumenten leiden niet tot een ander oordeel.
3.7. Uit het voorgaande volgt dat vooralsnog wordt geoordeeld dat Thuiszorg terecht is uitgesloten van deelname aan de onderhavige aanbesteding, zodat haar vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.
3.8. Thuiszorg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze kosten zullen overeenkomstig het verzoek van de gemeente worden vermeerderd met de wettelijke rente, op de wijze als in het dictum is vermeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt Thuiszorg om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht, aan de gemeente te voldoen;
bepaalt dat Thuiszorg bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 27 juli 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.