Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 27 juli 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/657 van:
De stichting Stichting Zorgbedrijf Nederland,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
procureur mr. A.M.M. van der Valk,
advocaat mr. A.H. Wijnberg te Groningen,
tegen:
de gemeente Den Haag,
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
procureur mr. J.H.C.A. Muller,
advocaat mr. AL.M. de Graaf te Den Haag.
Partijen worden hierna aangeduid als "Zorgbedrijf Nederland" en "de gemeente".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 juli 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. In verband met haar uit de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) voortvloeiende verantwoordelijkheid om te voorzien in de hulp bij het huishouden voor haar inwoners met een beperking, heeft de gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure als bedoeld in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) in gang gezet ten behoeve van het aangaan van raamovereenkomsten tussen haar en zorgaanbieders.
1.2. Met het oog op deze aanbesteding heeft (de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van) de gemeente een "Bestek Huishoudelijke Verzorging" d.d. 8 maart 2007 (hierna: het bestek) opgesteld.
Uit het bestek volgt dat de gemeente de bedoelde raamovereenkomst zal aangaan met alle zorgaanbieders die aan de in het bestek beschreven eisen en voorwaarden voldoen.
In het bestek is verder onder punt 3.6 onder meer het volgende vermeld:
(...) Vanaf het moment van voorlopige gunning gaat een bezwaartermijn van 15 kalenderdagen in. Iedere Inschrijver die het niet met de voorlopige gunningsbeslissing eens is, heeft de mogelijkheid om binnen bovengenoemde termijn van 15 kalenderdagen een kort geding te starten, bij gebreke waarvan de Inschrijver geacht wordt zich neer te leggen bij het besluit. In het belang van een snelle en goede voortgang wordt de betreffende Inschrijver verzocht om de Gemeente tijdig op de hoogte te stellen van het starten van een kort geding. (...)
1.3. Zorgbedrijf Nederland heeft tijdig haar offerte ingediend.
1.4.
In een brief van 16 mei 2007 heeft de gemeente Zorgbedrijf Nederland meegedeeld dat haar aanbieding niet is geselecteerd. Zij schrijft daarin onder meer:
Uw inschrijving voldoet niet aan de in het bestek gestelde criteria. Het door u aangeleverde testbestand voldoet niet aan de gestelde eisen van bijlage M. Gebleken is dat de meeste velden die in het bestand voorkomen niet de gevraagde velden zijn, maar velden die het hulpmiddel waarmee het bestand is gegenereerd heeft toegevoegd.
Zoals aangegeven in het bestek zal met gegadigden een overeenkomst worden gesloten onder de opschortende voorwaarde, dat binnen een termijn van 15 dagen na dagtekening van deze brief geen kort geding tegen dit gunningsbesluit wordt aangespannen.
Indien u van oordeel bent dat daartoe aanleiding bestaat kunt u de rechtmatigheid van het gunningsbesluit te zijner tijd aanvechten bij de civiele rechter. Indien u dat doet door middel van het aanspannen van een kort geding dan verzoek ik u mij dit binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk mee te delen, bij voorkeur onder toezending van de kopie van dagvaarding.
1.5. Bij brief, tevens per fax verzonden, van 23 mei 2007 heeft de advocaat van Zorgbedrijf Nederland onder meer het volgende aan de gemeente meegedeeld:
De Stichting Zorgbedrijf Nederland heeft mij verzocht de rechtmatigheid van het gunningbesluit onder het hierboven genoemde nummer aan te vechten in kort geding. U zult hiertoe in de loop van volgende week van mij de nog uit te brengen dagvaarding ontvangen.
Ik wil per omgaande van u vernemen welke aanbestedende bedrijven op dezelfde grond niet in aanmerking zijn gekomen voor gunning. Wat mij betreft mag dit telefonisch of per e-mail. Ik ga er van uit dat u de ontvangst van deze brief schriftelijk zult bevestigen met gelijktijdige mededeling dat u het verdere gunningsproces zult opschorten.
1.6. De gemeente heeft bij faxbericht van 29 mei 2007 Zorgbedrijf Nederland laten weten de gevraagde opgave niet te zullen verstrekken. Vervolgens wijst de gemeente op de laatste twee hiervoor onder punt 1.4 geciteerde alinea's uit haar brief van 16 mei 2007, die in dit bericht ook worden geciteerd.
1.7. Op 6 juni 2007 heeft Zorgbedrijf Nederland zich tot de voorzieningenrechter gericht teneinde een datum te verkrijgen voor de behandeling van een door haar jegens de gemeente aanhangig te maken kort geding ter zake van de aanbesteding.
1.8. Op 7 juni 2007 is de datum bepaald voor de onderhavige behandeling, waarna Zorgbedrijf Nederland op 8 juni de dagvaarding heeft doen uitbrengen.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Zorgbedrijf Nederland vordert - zakelijk weergegeven - de gemeente te gelasten de brief van 15 mei 2007 in te trekken, haar in de gelegenheid te stellen een aangepast testbestand aan te leveren, waarna de gemeente opnieuw haar inschrijving zal dienen te beoordelen.
Zij is van mening dat zij ten onrechte van de raamovereenkomst is uitgesloten gelet op de aard van de door haar gemaakte "fout" (het onjuist aanleveren van het testbestand). Zij heeft wel degelijk voldaan aan de eis van de gemeente door materieel dit testbestand als XML bericht aan te leveren. Het had voor de hand gelegen dat de gemeente Zorgbedrijf Nederland met een telefoontje op de hoogte had gebracht van het feit dat het testbestand niet voldeed aan de specificaties als bedoeld in bijlage M. bij het bestek. Zorgbedrijf Nederland had de fout dan eenvoudig kunnen herstellen.
De gemeente voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Gelet op het verweer van de gemeente is allereerst de vraag aan de orde of Zorgbedrijf Nederland tijdig dit kort geding aanhangig heeft gemaakt.
3.2. De gemeente voert in dit verband, met verwijzing naar het bepaalde in 3.6 van het bestek, aan dat aan afgewezen aanbieders een termijn van slechts 15 dagen is gegund om te ageren tegen haar (in het geval van Zorgbedrijf Nederland) afwijzende beslissing en dat deze termijn als vervaltermijn moet worden aangemerkt. Op het bestaan van deze vervaltermijn heeft de gemeente Zorgbedrijf Nederland zowel in haar brief van 16 mei 2007, waarin de afwijzing kenbaar is gemaakt, als in haar faxbericht van 29 mei 2007 uitdrukkelijk gewezen. Zorgbedrijf Nederland heeft desalniettemin eerst op 8 juni 2007 de dagvaarding doen betekenen. Nu zij dat, gelet op de vervaltermijn, uiterlijk op 31 mei 2007 had behoren te doen, kan zij in haar vordering niet worden ontvangen. Aldus nog steeds de gemeente.
3.3. Dat voor Zorgbedrijf Nederland een vervaltermijn van 15 dagen gold voor het aanvechten van de afwijzende beslissing te rekenen vanaf 16 mei 2007, is tussen partijen niet in geschil. Evenmin is tussen partijen in geschil dat Zorgbedrijf Nederland dit kort geding aanhangig heeft gemaakt na afloop van de bedoelde vervaltermijn, waarbij de voorzieningenrechter opmerkt dat die termijn reeds was verstreken toen Zorgbedrijf Nederland zich voor het verkrijgen van een datum tot de voorzieningenrechter wendde. Het voorgaande betekent dat Zorgbedrijf Nederland in beginsel in rechte geen bezwaar meer kan maken tegen de afwijzende beslissing van de gemeente.
Het voorgaande is slechts anders in het geval er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van deze termijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht moet worden.
3.4. De vervaltermijn beoogt snel duidelijkheid te scheppen voor alle betrokken partijen, dus zowel voor de gemeente als voor de overige inschrijvers. Toen Zorgbedrijf Nederland op 31 mei 2007 geen kort geding aanhangig had gemaakt, mochten de betrokkenen er derhalve vanuit gaan dat Zorgbedrijf Nederland in de afwijzende beslissing zou berusten en hoefden zij er niet op bedacht te zijn dat het voorgaande anders zou zijn. Het enkele feit dat Zorgbedrijf Nederland op 23 mei 2007 bij de gemeente had aangekondigd wél een kort geding te zullen aanspannen, maakt het voorgaande niet anders. Zorgbedrijf Nederland kon immers steeds op die beslissing terugkomen. Gegeven het voorgaande kan de omstandigheid dat de voortgang in het aanbestedingstraject door het instellen van kort gedingen door andere afgewezen aanbieders reeds is vertraagd, niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid in de hiervoor onder 3.3 bedoelde zin. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de positie van de andere aanbieders gedurende het aanbestedingstraject zelf niet wordt geschaad in het geval Zorgbedrijf Nederland alsnog wordt geselecteerd.
3.5. Zorgbedrijf Nederland wijst er nog op dat de gemeente dermate laat heeft gereageerd op haar faxbericht van 23 mei 2007, dat het haar "materieel" niet meer mogelijk was om binnen de vervaltermijn een kort geding aanhangig te maken. Bij de beoordeling van deze stelling stelt de voorzieningenrechter voorop dat Zorgbedrijf Nederland al voordat zij de reactie van de gemeente bij faxbericht van 29 mei 2007 ontving, bekend was met het bestaan van de in het bestek opgenomen vervaltermijn. Dit geldt zoveel te meer nu de gemeente haar daar bij brief van 16 mei 2007 nog eens uitdrukkelijk op heeft gewezen. Daarnaast geeft zij zelf in haar brief van 23 mei 2007 aan dat de gemeente in de loop van de volgende week de nog uit te brengen dagvaarding (die dan tijdig zou zijn geweest) zal ontvangen. Aldus kan niet anders geoordeeld worden dan dat het aan Zorgbedrijf Nederland zelf te wijten is dat zij eerst op 8 juni 2007 de dagvaarding heeft doen uitbrengen.
3.6. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Zorgbedrijf Nederland thans in haar vordering niet kan worden ontvangen. De overige stellingen behoeven dan ook geen verdere bespreking.
3.7. Zorgbedrijf Nederland zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten zullen overeenkomstig de vordering van de gemeente worden vermeerderd met de wettelijke rente, op na te melden wijze.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart Zorgbedrijf Nederland niet-ontvankelijk in haar vordering;
veroordeelt Zorgbedrijf Nederland om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht, aan de gemeente te voldoen;
bepaalt dat Zorgbedrijf Nederland bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 27 juli 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
amo