Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 1 augustus 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/698 van:
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Grontmij Nederland B.V.,
statutair gevestigd te De Bilt,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid USG Innotiv B.V.,
statutair gevestigd te Almere,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nebest B.V.,
statutair gevestigd te Groot-Ammers, gemeente Liesveld,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Balance Ervaring op Projectbasis B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
eiseressen (hierna gezamenlijk te noemen de Combinatie),
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. J.W.A. Bergevoet te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. P.J. Stuijt,
advocaten mrs. P.J. Stuijt en J.E. Palm te 's-Gravenhage,
in welk geval hebben verzocht te mogen tussenkomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Movares Nederland B.V.,
gevestigd te Utrecht,
tussenkomende partij,
procureur mr. L.Ph.J. van Utenhove,
advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Haskoning Nederland B.V. (Royal Haskoning),
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
tussenkomende partij,
procureur mr. R.S. Meijer,
advocaat mr. J.J.M. Ravelli te Amsterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'de Combinatie'. 'Rijkswaterstaat', 'Movares' en 'Haskoning'.
1. De procedure
Movares en Haskoning hebben verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 23 juli 2007 hebben de Combinatie en Rijkswaterstaat geen verweer gevoerd tegen dat verzoek, waarna de voorzieningenrechter de incidentele vorderingen tot tussenkomst heeft toegewezen. Na de beslissing in het incident hebben partijen hun standpunten (verder) toegelicht. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 juli 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 22 maart 2007 heeft Rijkswaterstaat in het Publicatieblad EG een overheidsopdracht aangekondigd. De opdracht betreft de openbare aanbesteding van ingenieursdiensten. De aanbestedingsprocedure heeft betrekking op vier percelen, namelijk A, B, C en D.
2.2. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing en het Aanbestedingsreglement werken 2005 (ARW 2005).
2.3. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs. Op 15 mei 2007 hebben 9 partijen ingeschreven.
2.4. In onderdeel 2.3.1 onder 5 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument Openbare procedure is het volgende bepaald:
"5. De inschrijver dient bij zijn inschrijvingsbiljet een verklaring te voegen als genoemd in artikel 2.25.3 van het ARW 2005 (model K-verklaring)."
2.5. Artikel 2.25.3 ARW 2005 luidt:
"De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld."
2.6. De door de Combinatie bij de inschrijving overgelegde model K-verklaring is ondertekend door [A]. Blijkens het door de Combinatie overgelegde uittreksel van het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 6 april 2007 is de heer [A] procuratiehouder met de titel directeur.
2.7. Bij brief van 29 mei 2007 heeft Rijkswaterstaat aan de Combinatie meegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van een opdracht voor één of meerdere percelen, omdat haar aanbieding ongeldig is verklaard. De primaire reden voor het ongeldig verklaren van haar aanbieding is, aldus het gestelde in de brief, het ontbreken van een door een bestuurder van Balance ervaring op projectbasis B.V. ondertekende model K-verklaring.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven -:
primair: Rijkswaterstaat te gebieden de percelen D en C alsnog mede aan haar te gunnen, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te gunnen,
subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden om de inschrijving van de Combinatie als geldig aan te merken en alle inschrijvingen opnieuw te beoordelen, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te gunnen,
meer subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden de aanbesteding te staken en, voor zover hij de opdracht nog steeds aan enige partij wil gunnen, tot heraanbesteding over te gaan, op een zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het BAO en de beginselen van het aanbestedingsrecht,
althans een maatregel te treffen die juist wordt geacht;
al het voorgaande op straffe van de verbeurte van een dwangsom.
Daartoe voert de Combinatie kort samengevat het volgende aan.
Rijkswaterstaat heeft zich op het standpunt gesteld dat de model K-verklaring ondertekend had moeten worden door een statutair bestuurder. De model K-verklaring van Balance is echter wel ondertekend door een statutair bestuurder. In het inschrijvings- en beoordelingsdocument wordt geen bewijsstuk gevraagd, waaruit blijkt dat degene die de model K-verklaring ondertekent daadwerkelijk bestuurder is. Als Rijkswaterstaat twijfels had of de verklaring wel ondertekend was door een bestuurder had hij bewijsstukken moeten opvragen om dit te verifiëren.
Het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel, waarop Rijkswaterstaat zijn conclusie baseert, is onvoldoende, omdat het geen geverifieerde opgave bevat van statutaire bestuurders, maar een gedateerde eigen opgave van de vennootschap. Uit de statuten van Balance volgt dat de heer [A] statutair directeur is. Daarin is namelijk bepaald dat iedere directeur afzonderlijk en mitsdien de heer [A] bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen.
Rijkswaterstaat gebruikt bovendien het uittreksel voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven. Uit het inschrijvings- en beoordelingsdocument blijkt namelijk dat een uittreksel van de Kamer van Koophandel overgelegd dient te worden ter verificatie van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de persoon die de inschrijving ondertekent.
Als Rijkswaterstaat het uittreksel als bewijsstuk voor de ondertekening van de model K-verklaring had willen gebruiken, dan had hij dat moeten aangeven in het inschrijvings- en beoordelingsdocument. De Combinatie en andere inschrijvers hadden daarmee dan rekening kunnen houden en eventueel andere bewijsstukken kunnen overleggen die de hoedanigheid van de ondertekenaar aantonen, zoals bijvoorbeeld de statuten. Rijkswaterstaat had die ook kunnen opvragen.
Door op basis van een bewijsstuk dat opgevraagd is voor een ander doel en bovendien ondeugdelijk en onvoldoende is om vast te stellen wie daadwerkelijk statutair bestuurder is, te oordelen dat de model K-verklaring van Balance niet ondertekend is door een statutair bestuurder en zonder dit te verifiëren over te gaan tot ongeldigverklaring van de inschrijving van de combinatie handelt Rijkswaterstaat onzorgvuldig en onrechtmatig jegens de Combinatie.
Uit de tekst van artikel 2.25.3 ARW 2005 volgt bovendien niet dat de model K-verklaring ondertekend moet worden door een statutair bestuurder. De toelichting bij het ARW spreekt van een verplichte schriftelijke verklaring door het hoogste management van een aanbieder. Het begrip bestuurder is derhalve niet beperkt tot statutair bestuurder.
Indien geoordeeld wordt dat Balance niet op een juiste manier de verklaring heeft ondertekend dan is de Combinatie van mening dat Rijkswaterstaat heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel door niet in de aanbestedingsdocumenten uit te werken wat onder een bestuurder wordt verstaan als bedoeld in artikel 2.25.3 ARW 2005.
Rijkswaterstaat heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de Combinatie niet heeft voldaan aan de eisen van paragraaf 3.1 en 3.2 van het inschrijvingsdocument. Naar de mening van de Combinatie zijn de door Rijkswaterstaat aanvullend aangevoerde gebreken tardief en inhoudelijk onjuist.
De Combinatie concludeert dat Rijkswaterstaat onrechtmatig heeft gehandeld door haar inschrijving ongeldig te verklaren.
Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, ondersteund door Movares en Haskoning, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
Movares vordert in de tussenkomst - zakelijk weergegeven -:
1. Rijkswaterstaat te gebieden de percelen A en B van de onderhavige opdracht aan haar te gunnen overeenkomstig het voornemen tot gunning van 30 mei 2007, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te gunnen;
2. De Combinatie te gebieden te gehengen en te gedogen dat Rijkswaterstaat de percelen A en B van de onderhavige opdracht gunt aan Movares.
Zij voert daartoe aan dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is en dat Rijkswaterstaat die inschrijving op grond van het ARW 2005 terzijde moest leggen.
Aangezien de inschrijving ongeldig is komt Movares voor gunning van een tweetal raamovereenkomsten in aanmerking overeenkomstig het voornemen tot gunning van Rijkswaterstaat. Door Haskoning is een kort geding aanhangig gemaakt, omdat Haskoning van mening is dat de inschrijving van Arcadis ongeldig is. Indien de vorderingen van de Combinatie worden afgewezen, heeft de uitkomst van dat kort geding geen invloed op de vraag voor welke percelen Movares voor gunning in aanmerking komt. Dat blijven dan perceel A en B. Movares maakt derhalve aanspraak op gunning van perceel A en B.
Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Ter beoordeling is de vraag of Rijkswaterstaat onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van de Combinatie terzijde te leggen.
4.2. Het Inschrijvings- en beoordelingsdocument Openbare procedure bevat onder het hoofdstuk "Bij de inschrijving te verstrekken documenten" de bepaling dat de inschrijver bij zijn inschrijvingsbiljet een verklaring dient te voegen 'als genoemd in artikel 2.25.3 van het ARW 2005 (model K-verklaring)'. In dat artikel is bepaald dat bedoelde verklaring ondertekend dient te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. Het artikel vermeldt voorts dat de inschrijving ongeldig is, indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.
In paragraaf 7 van de Algemene toelichting van het ARW 2005 wordt vermeld dat het ARW 2004 - dat in zoverre wordt overgenomen - conform het kabinetsbesluit een verplichte schriftelijke verklaring heeft geïntroduceerd door het hoogste management van een aanbieder, waaruit blijkt dat op geen enkele wijze de Mededingingswet is overtreden. Tevens vermeldt de toelichting dat met 'bestuurder' normaliter wordt bedoeld een bestuurder in de zin van het Burgerlijk Wetboek (BW). Verwezen wordt naar de artikelen 2:130 (NV) en 2:240 (BV) BW. De voorzieningenrechter is met Rijkswaterstaat van oordeel dat met bestuurder derhalve statutair bestuurder wordt bedoeld.
De heer [A] is volgens het uittreksel uit het handelsregister procuratiehouder met de titel directeur. Anders dan de Combinatie heeft aangevoerd, kan uit de door haar overgelegde statuten van Balance niet worden opgemaakt dat de heer [A] statutair bestuurder is. De omstandigheid dat aan de heer [A] de titel directeur is gegeven en dat hem de bevoegdheid is gegeven Balance te vertegenwoordigen maakt hem geen statutair bestuurder. De Combinatie heeft desgevraagd verklaard dat er geen besluit is genomen in de algemene vergadering van aandeelhouders van Balance waarbij de heer [A] tot statutair bestuurder is benoemd.
4.3. Gelet op het voorgaande moet de conclusie dan ook zijn dat Rijkswaterstaat de inschrijving van de Combinatie terecht terzijde heeft gelegd. Daarbij verdient opmerking dat niet valt in te zien dat Rijkswaterstaat niet had mogen afgaan op het uittreksel uit het handelsregister.
4.4. Met voormeld oordeel gaat de voorzieningenrechter tevens voorbij aan de stelling van de Combinatie dat de in de toelichting gebruikte bewoordingen 'hoogste management' ook ruimte laat voor anderen dan statutaire bestuurders. De voorloper van artikel 2.25.3 ARW 2005 is geïntroduceerd naar aanleiding van de parlementaire enquête bouwfraude. Het vereisen van een verklaring van een bestuurder van de inschrijver heeft tot doel dat de betreffende bestuurder zich uitdrukkelijk op de hoogte stelt omtrent het proces van de aanbesteding en zich niet kan verschuilen achter het handelen van lager management.
4.5. Gezien het hiervoor overwogene dat met bestuurder de statutair bestuurder wordt bedoeld, is er geen aanleiding van Rijkswaterstaat te verlangen dat hij in het aanbestedingsdocument in het kader van de gewenste transparantie het begrip bestuurder uitwerkt.
4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Rijkswaterstaat niet onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving terzijde te leggen. Reeds om die reden zullen de vorderingen worden afgewezen. De overige stellingen van de Combinatie behoeven hier dan ook niet te worden besproken.
De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
4.7. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het resultaat van de door Rijkswaterstaat gevolgde aanbestedingsprocedure voor Movares en Haskoning in stand blijft. Movares en Haskoning hebben dan ook geen belang meer bij hun vorderingen in dit kort geding. Zij zullen dan ook niet ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen. Er wordt aanleiding gezien de proceskosten in deze procedures te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen van de Combinatie jegens Rijkswaterstaat af;
veroordeelt de Combinatie in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart Movares en Haskoning niet-ontvankelijk in hun vorderingen;
compenseert de proceskosten in de procedures tot tussenkomst, in die zin dat partijen in die procedures de eigen kosten dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 1 augustus 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
evm