Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 16 februari 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1514 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Pintsch Aben B.V.,
gevestigd te Maarssen,
eiseres,
procureur mr. P.A.M. Perquin,
advocaat mr. L.F. Jansen te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Noordzee),
zetelende te 's-Gravenhage, (mede) kantoorhoudende te Rijswijk (ZH),
gedaagde,
procureur mr. E.L.H. van Erp,
advocaten mrs. E.L.H. van Erp en P. J. Stuijt te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna ook 'Pintsch Aben' en 'de Staat' genoemd.
1. Het verloop van het geding
1.1. Bij deze rechtbank is onder rolnummer KG 06-1292 een kort geding aanhangig tussen een derde (hierna 'SDMS') en de Staat, dat betrekking heeft op dezelfde aanbesteding als deze zaak. Dat andere kort geding is behandeld op de zitting van 1 december 2006 en op die zitting is bepaald dat in die zaak op 13 december 2006 vonnis zou worden gewezen.
1.2. Bij fax van 11 december 2006 heeft mr. L.F. Jansen, die zowel de advocaat is van Pintsch Aben als van SDMS, de voorzieningenrechter verzocht om het vonnis in de zaak tussen SDMS en de Staat aan te houden en die zaak te voegen met de onderhavige. Mr. E.L.H. van Erp, die in beide zaken optreedt voor de Staat, heeft de griffie desgevraagd laten weten dat zij instemt met de aanhouding van het vonnis in die zaak. Het vonnis in die zaak is vervolgens aangehouden tot (uiteindelijk) heden.
1.3. Bij exploot van 27 december 2006 heeft Pintsch Aben de Staat doen dagvaarden tegen de zitting van 2 februari 2007. In het lichaam van dat exploot heeft Pintsch Aben onder meer "gevorderd" dit kort geding te voegen met het kort geding tussen SDMS en de Staat.
1.4. Op de zitting van 2 februari 2007 is dit kort geding behandeld. Aan het begin van die zitting heeft de voorzieningenrechter besloten dat deze zaak niet te voegen met de zaak tussen SDMS en de Staat - waarbij doorslaggevend was dat die zaak reeds voor vonnis stond -, maar dat aan het einde van die zitting desgewenst nog een toelichting gegeven zou mogen worden op de zaak tussen SDMS en de Staat. Pintsch Aben en de Staat hebben vervolgens hun standpunten toegelicht. Van de geboden mogelijkheid om nog een toelichting op de zaak tussen SDMS en de Staat te geven, is géén gebruik gemaakt. Het vonnis in dit kort geding is (eveneens) op heden bepaald.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 februari 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Staat heeft de openbare aanbesteding aangekondigd van een opdracht tot het ontwerpen, bouwen, plaatsen, bedrijfsvaardig opleveren en gedurende tien jaar onderhouden van lichtopstanden langs enkele vaarwegen. Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.2. In het bestek wordt onder meer het volgende bepaald:
"Om te voorkomen dat door langlopende aanbestedingsgeschillen zowel problemen ontstaan voor de aanbesteder als voor de inschrijvers (gestanddoeningstermijn), meent de aanbesteder dat gekozen dient te worden voor een adequate wijze van beslechting van aanbestedingsgeschillen. Derhalve dient een eventueel geschil over de gunningsbeslissing als spoedgeschil aanhangig gemaakt te worden bij de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage. Door de aanbesteder zal het vonnis in deze procedure worden afgewacht alvorens tot gunning van de opdracht over te gaan.
Door in te schrijven op deze aanbesteding verklaren inschrijvers zich ermee akkoord dat het de aanbesteder vrij staat om na vonnis in het spoedgeschil in eerste aanleg de opdracht te gunnen. en dat een eventueel hoger beroep en/of bodemprocedure in dat geval uitsluitend nog betrekking kan hebben op een proceskostenveroordeling en/of schadevergoeding, doch niet op het terugdraaien van de gunning.
Door in te schrijven op deze aanbesteding verklaren inschrijvers zich er voorts mee akkoord dat, indien één van de inschrijvers een voorlopige voorziening wenst inzake die gunningsbeslissing, een andere inschrijver die eveneens een voorlopige voorziening wenst inzake die gunningsbeslissing, zal vorderen zich te mogen voegen of te mogen tussenkomen in de reeds aanhangig gemaakte procedure, en derhalve geen nieuwe procedure met betrekking tot een voorlopige voorziening inzake de gunningsbeslissing zal starten. [..]"
2.3. Op 16 augustus 2006 heeft Pintsch Aben haar offerte ingediend. Naast Pintsch Aben hebben vijf andere bedrijven een offerte ingediend, waaronder SDMS en de besloten vennootschap D. Monshouwer B.V. (hierna ook 'Monshouwer'). De offertes zijn op 17 augustus 2006 geopend.
2.4. Bij brief van 11 oktober 2006 heeft de Staat aan Pintsch Aben laten weten dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Monshouwer. Verder heeft hij onder meer het volgende meegedeeld:
"Mocht u bezwaren hebben tegen mijn gunningsbeslissing, dient u binnen 15 dagen na verzending van deze mededeling een kort geding aanhangig te hebben gemaakt. Indien gedurende deze termijn van 15 dagen na verzending van [deze mededeling] een kort geding aanhangig is gemaakt, zal de Rijkswaterstaat niet overgaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gunning gebiedt.
Indien u binnen de termijn van 15 dagen na verzending van deze mededeling geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaat de Rijkswaterstaat ervan uit dat u meent geen aanspraak te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft tegen uitvoering van mijn gunningsbeslissing, zodat de Rijkswaterstaat jegens u vrij zal zijn om tot gunning aan D. Monshouwer bv over te gaan."
2.5. De Staat heeft de opdracht nog niet gegund.
2.6. In het ARW 2005 wordt onder meer het volgende bepaald:
"2.30.1 De aanbesteder gunt niet eerder een opdracht op basis van een gunningsbeslissing dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling, bedoeld in artikel 2.29.5, [kort gezegd: de gunningsbeslissing, toevoeging voorzieningenrechter] is verstreken. [..]
2.30.3 Indien binnen 15 dagen na verzending van de mededeling, bedoeld in artikel 2.29.5, een kort geding aanhangig is gemaakt tegen de gunningsbeslissing van de aanbesteder, mag de aanbesteder niet overgaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gunning gebiedt. [..]
2.33.2 Een betrokkene die een geschil aanhangig wenst te maken, dient dit niet later dan 90 dagen na het ontstaan van dat geschil, doch in ieder geval niet later dan 90 dagen na de datum van de opdracht aanhangig te maken, tenzij het geschil voortvloeit uit een omstandigheid die eerst na verloop van die periode is gebleken. In dit laatste geval gaat de termijn van 90 dagen in op de dag dat de desbetreffende omstandigheid is gebleken."
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Pintsch Aben vordert - zakelijk weergegeven - de Staat:
a. te verbieden om de opdracht aan Monshouwer te gunnen;
b. te gebieden om de opdracht aan Pintsch Aben te gunnen;
c. te gebieden om - zo hij niet zou voldoen aan een daartoe strekkend gedaan - aan de advocaat van Pintsch Aben een kopie te verstrekken van de offerte van Monshouwer met de daarbij behorende stukken;
alles op straffe van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert Pintsch Aben - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.
De voorgenomen gunning aan Monshouwer is onrechtmatig. Naar Pintsch Aben heeft vernomen, beschikt Monshouwer niet over het op grond van het bestek vereiste ISO-certificaat. Verder is het Pintsch Aben bekend dat Monshouwer niet voldoet aan de in het bestek gestelde minimumeisen. Zo heeft Monshouwer geen enkele ervaring met het uitvoeren van werken die betrekking hebben op elektrotechnische installaties, laat staan met een waarde van € 700.000,-- of meer, en heeft Monshouwer in de afgelopen vijf jaar geen ervaring opgedaan met het uitvoeren van soortgelijke werken. Ook heeft Pintsch Aben begrepen dat het plan van aanpak van Monshouwer wat betreft technische specificaties en arbo-omstandigheden niet aan het bestek voldoet, met name omdat Monshouwer gebruik zou maken van zogeheten klapmasten. Verder heeft Pintsch Aben begrepen dat Monshouwer in haar offerte ten onrechte niet heeft aangegeven dat zij voornemens is om gebruikt te maken van de diensten van twee onderaannemers. Uit een besluit van 29 maart 2005 van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit blijkt bovendien dat Monshouwer is veroordeeld voor een overtreding van het kartelverbod, reden waarom Monshouwer zou moeten worden uitgesloten van deelname aan deze aanbesteding.
In verband met de nadere onderbouwing de stellingen van Pintsch Aben dient de Staat kopieën te verstrekken van, kort gezegd, de offerte van Monshouwer met de daarbij behorende stukken. De Staat heeft aan een daartoe gedaan verzoek echter (nog) niet voldaan.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Allereerst is de vraag aan de orde of Pintsch Aben dit kort geding tijdig aanhangig heeft gemaakt. Volgens de Staat is dit niet het geval, waarbij de Staat met name heeft gewezen op de in zijn brief van 11 oktober 2006 gestelde termijn van 15 dagen en op artikel 2.30.3 van het ARW 2005. Pintsch Aben heeft, zakelijk weergegeven, hiertegen ingebracht dat (1) in artikel 2.33.2 van het ARW 2005 een termijn van 90 dagen is opgenomen, (2) dat de Staat na verloop van de in de brief van 11 oktober 2006 gestelde termijn in beginsel de vrijheid heeft om de opdracht te gunnen, maar dat hij dit tot op heden niet heeft gedaan, zodat er geen reden is om Pintsch Aben niet te ontvangen in haar vorderingen en (3) dat een termijn van 15 dagen te kort is, mede nu het Pintsch Aben pas geruime tijd na het verstrijken van die termijn duidelijk is geworden dat Monshouwer, kort gezegd, niet voor gunning in aanmerking komt.
4.2. Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat artikel 2.30.3 van het ARW 2005 en (de hiervoor geciteerde bepalingen uit) het bestek naar voorlopig oordeel geen vervaltermijn bevatten. Uit het ARW 2005 en het bestek volgt op zichzelf dan ook niet dat Pintsch Aben op straffe van niet-ontvankelijkheid gehouden was om dit kort geding aanhangig te maken binnen 15 dagen na de verzending van de brief van 11 oktober 2006. In de hiervoor onder 2.4 als tweede geciteerde alinea van zijn brief van 11 oktober 2006, heeft de Staat echter wel een onmiskenbare vervaltermijn gesteld. Na lezing van deze alinea had Pintsch Aben in alle redelijkheid kunnen en moeten begrijpen dat zij, indien zij meent aanspraak te kunnen maken op gunning aan haar en bezwaren heeft tegen de gunning aan Monshouwer, een kort geding aanhangig diende te maken binnen 15 dagen na de verzending van deze brief. Dat in artikel 2.33.2 van het ARW 2005 een termijn is opgenomen van 90 dagen maakt dit niet anders. Het bestaan van die vervaltermijn sluit het bestaan van de onderhavige vervaltermijn immers niet uit.
4.3. Nu Pintsch Aben - zoals tussen partijen niet in geschil is - dit kort geding niet aanhangig heeft gemaakt binnen de hiervoor bedoelde vervaltermijn van 15 dagen, moet het uitgangspunt zijn dat zij niet kan worden ontvangen in haar vorderingen. Op dit uitgangspunt zou echter een uitzondering kunnen worden gemaakt indien er sprake is van omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van deze termijn in strijd moet worden geacht met de redelijkheid en billijkheid.
4.4. Dat de Staat de opdracht tot op heden niet heeft gegund vormt onvoldoende rechtvaardiging voor een dergelijke uitzondering, al was het alleen maar omdat dit (vooral) te maken heeft met het door SDMS (wel tijdig) aanhangig gemaakte kort geding. Vanwege dat kort geding kon de Staat immers niet tot gunning overgaan, gelet op (onder meer) artikel 2.30.3 van het ARW 2005.
4.5. Ook de stelling van Pintsch Aben dat het haar pas geruime tijd na het verstrijken van deze vervaltermijn duidelijk is geworden dat Monshouwer, kort gezegd, niet voor gunning in aanmerking komt, rechtvaardigt geen uitzondering op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt, wat er van de juistheid van die stelling verder ook zij. In die situatie had het immers op de weg van Pintsch Aben gelegen om onverwijld nadat zij reden had om aan te nemen dat Monshouwer niet voor gunning in aanmerking komt een kort geding aanhangig te maken. Van voortvarend optreden lijkt echter geen sprake te zijn. Met name gelet op de omstandigheid dat dit kort geding pas aanhangig is gemaakt op 27 december 2006 en derhalve geruime tijd na (1) de zitting in het kort geding tussen SDMS en de Staat, die plaatsvond op 1 december 2006, en (2) de hiervoor onder 1.2 genoemde fax van 11 december 2006, lijkt het er juist op dat Pintsch Aben nodeloos heeft getalmd met het aanhangig maken van dit kort geding.
4.6. Dit alles leidt tot de conclusie dat Pintsch Aben niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart Pintsch Aben niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt Pintsch Aben in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
bepaalt dat indien Pintsch Aben deze proceskosten niet voldoet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, zij vanaf dan de wettelijke rente daarover verschuldigd is.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 16 februari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo